Conclusie
Nr. 09/04212
Mr. Knigge
Zitting: 25 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 11 juni 2009 het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 bevestigd, behoudens de strafoplegging en de strafmotivering. De Rechtbank Rotterdam heeft verdachte veroordeeld wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren". Het Gerechtshof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt er primair over dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek getuigen te horen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
5. De procesgang in hoger beroep is als volgt geweest:
- Tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 heeft het OM hoger beroep ingesteld;
- Op 24 juni 2008 verzoekt de verdediging door middel van een faxbericht het OM (onder meer) om bepaalde getuigen en deskundigen op te roepen;
- Op 10 juli, 25 september 2008 en 18 december 2008 vinden pro forma terechtzittingen plaats;
- Op 26 februari 2009 wordt het onderzoek opnieuw aangevangen; het betreft een regiezitting;
- Op 19 maart 2009 worden de verzoeken tot het horen van getuigen afgewezen;
- Op 28 mei 2009 wordt het onderzoek hervat en verzoekt de verdediging nogmaals om getuigen op te roepen;
- Op 11 juni 2009 doet het Gerechtshof uitspraak.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2009 houdt het volgende in:
"(...)
De voorzitter doet mededeling van een binnengekomen brief d.d. 24 juni 2008 waarin de verdediging het hof verzoekt een groot aantal getuigen te horen, alsmede kennis te kunnen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken en een aantal vervaardigde beelden.
De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken.
De raadsman licht zijn verzoeken toe, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.
Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 31 vermelde verzoek aangaande het toevoegen van processtukken aan het dossier, zoals ook is verzocht bij de rechtbank op 11 oktober 2007, merkt de voorzitter op dat de rechtbank weliswaar niet heeft gereageerd op het verzoek van de verdediging de betreffende processtukken te voegen in het dossier, doch dat de verdediging hierop ook niet heeft aangedrongen.
Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 60 vermelde verzoek aangaande het uitluisteren van de tapgesprekken merkt de oudste raadsheer op dat de door de raadsman bedoelde tapgesprekken niet te verstaan zijn.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede zijn overige bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken in te trekken."
Het Hof heeft op deze zitting de behandeling van de zaak aangehouden tot de zitting van 19 maart 2009 "teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven".
7. De brief van 24 juni 2008 heeft de volgende inhoud:
"(...)
Tegen de zitting van 10 juli 2008 verzoek ik u als getuigen/deskundigen op te roepen:
- [getuige 1], (...)
- [getuige 2], (...)
- [getuige 3], (...)
- [getuige 4], (...)
- [getuige 5], (...)
- [getuige 6] (...)
- [getuige 7], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 13], allen werkzaam als politieambtenaar bij de politie Rotterdam-Rijnmond.
De verdediging zal het gerechtshof verzoeken kennis te mogen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken, alsmede van de beelden die op 3-4 februari 2006 zijn vervaardigd bij de woning van de [c-straat 1] te [plaats] (vgl. o.m. proces-verbaal pag. 169 e.v.)."
8. In de in het proces-verbaal van de zitting bedoelde pleitnota wordt verzocht (onder 33) de verdediging kennis te laten nemen van de beelden en van alle getapte telefoongesprekken in deze zaak. Voorts wordt verzocht om de (hoofd)agenten [getuige 14], [getuige 15], [getuige 13], [getuige 16] en [getuige 7], en voorts [getuige 5], [getuige 17] en de "melder van Stichting M" te horen (onder 61-66).
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 maart 2009 houdt in:
"Afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen/het toevoegen van processtukken/het opmaken van deskundigenrapportage
In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 23 januari 2008 van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, gekwalificeerd als
Diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.
De verdachte heeft tegen de bewezenverklaring, de veroordeling en de opgelegde straf geen hoger beroep ingesteld.
Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelmemorie d.d. 19 februari 2008, enkel ten aanzien van de opgelegde straf, die naar het oordeel van het openbaar ministerie te laag was, op 5 februari 2008 hoger beroep ingesteld.
De verdediging heeft bij brief van 24 juni 2008 verzoeken gedaan, ondermeer inhoudende het verzoek tot het horen van getuigen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009 heeft de raadsman nieuwe verzoeken gedaan, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft hij zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken desgevraagd door de voorzitter ingetrokken.
Een en ander betekent dat de ter terechtzitting gedane verzoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid 3 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Die toetsing leidt tot de volgende overweging en beslissing.
De verdachte heeft, zo stelt het hof vast, niet op de wijze zoals voorzien in de artikelen 410 e.v. van het Wetboek van Strafvordering bezwaar gemaakt tegen de bewezenverklaring zoals die door de rechtbank is gegeven. Het hof stelt voorop dat de hoger beroepsprocedure het karakter heeft van een voortbouwend appel, hetgeen betekent dat - behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de appèlrechter de behoefte heeft om ambtshalve op bepaalde aspecten van de zaak in te gaan - de behandeling in hoger beroep zich in beginsel met name richt op datgene waartegen in het kader van een ingesteld hoger beroep expliciet is geopponeerd. Zoals reeds overwogen is in de onderhavige zaak tegen de bewezenverklaring zoals de rechtbank die heeft gegeven niet op een zodanige wijze geopponeerd. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat ook hetgeen de raadsman in zijn pleitnota ter toelichting op zijn verzoeken heeft aangevoerd, bij het hof niet de behoefte heeft doen ontstaan om nader op de zaak in te gaan.
Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de beslissing dat het horen van de getuigen, het opmaken van een deskundigenrapport, dan wel het toevoegen aan het dossier van de stukken, zoals door de verdediging verzocht, niet noodzakelijk is.
De verzoeken worden daarom afgewezen."
10. Op de terechtzitting van 28 mei 2009 is de verdediging op de afwijzing van de gedane verzoeken teruggekomen. Aan de hand van een lijvige pleitnota werd betoogd dat de afwijzing in strijd was met art. 6 EVRM Pro en met "(de ratio van) o.m. art. 415 en Pro 416 Sv en/of het systeem van het wetboek van strafvordering". Het verzoek om onder anderen de getuigen [getuige 13], [getuige 7] en [getuige 5] te horen, werd herhaald. Deze verzoeken werden door het Hof in het eindarrest afgewezen. Daarbij stelde het Hof voorop dat voor toewijzing van de verzoeken in beginsel geen plaats is omdat de verdachte geen hoger beroep tegen het veroordelend vonnis van de Rechtbank heeft ingesteld. Voor het geval "hierover anders zou moeten worden geoordeeld", wees het Hof de verzoeken af op basis van het noodzakelijkheidscriterium.
11. Het middel klaagt uitsluitend over de afwijzing van de verzoeken om de getuigen [getuige 7] en [getuige 13] te horen. Daartoe zal ik mij derhalve beperken. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verzoek om getuigen te horen, zoals vervat in de brief van 24 juni 2008, had moeten toetsen aan het criterium van het verdedigingsbelang en niet aan het noodzakelijkheidscriterium. De verdediging zou ruim voor de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn het OM hebben verzocht de genoemde getuigen op te roepen.
12. De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde waar hij stelt dat het bepaalde in art. 418 lid 3 Sv Pro toepassing mist in gevallen waarin de verdachte geen hoger beroep heeft ingesteld. Zo al zou moeten worden aangenomen dat het eerste en het derde lid van art. 410 Sv Pro mede het oog hebben op de verdachte die geen appel heeft ingesteld, heeft het feit dat die verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bij appelschriftuur getuigen op te geven, geen effect op het toepasselijke criterium. Dat betekent dat in een zodanig geval een tijdig op voet van art. 414 jo Pro. 263 Sv gedaan verzoek om nog niet in eerste aanleg gehoorde getuigen op te roepen, slechts op de in art. 288 Sv Pro genoemde gronden kan worden afgewezen.
13. Nu alleen het OM van het vonnis van de Rechtbank in beroep is gekomen, brengt het voorgaande mee dat het Hof de bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken om bepaalde getuigen te horen, voor zover die verzoeken door de verdediging ter zitting werden gehandhaafd, alleen op de in art. 288 Sv Pro genoemde gronden had kunnen afwijzen. Ik merk daarbij op dat in elk geval ten aanzien van de getuigen [getuige 13] en [getuige 7] geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 418 lid 2 Sv Pro dat de getuigen reeds in eerste aanleg dan wel voorafgaand door de rechter-commissaris zijn gehoord.
14. De beslissing op het gedane verzoek die het Hof ter terechtzitting van 19 maart 2009 gaf, is in stand gebleven. Dit reeds omdat, anders dan de steller van het middel meent, het onderzoek ter terechtzitting van 28 mei 2009 niet opnieuw is aangevangen, maar met toestemming van de partijen is hervat in de stand waarin dat onderzoek zich bevond. Bovendien blijft ingevolge art. 322 lid 4 Sv Pro een afwijzing van een verzoek om getuigen te horen zoals bedoeld in art. 288 Sv Pro ook nadat een onderzoek opnieuw wordt aangevangen in stand. Over de bedoelde beslissing kan dus in cassatie worden geklaagd.
15. Het middel spitst zich blijkens de daarop gegeven toelichting toe op de vraag of het oordeel van het Hof begrijpelijk is dat de raadsman (al) zijn "eerdere" bij brief gedane getuigenverzoeken heeft ingetrokken. De steller van het middel wijst er met juistheid op dat het proces-verbaal van de zitting van 28 februari 2009 vermeldt dat de raadsman desgevraagd meedeelt dat hij zijn "overige" bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken intrekt. Met die "overige verzoeken" kan de raadsman moeilijk iets anders hebben bedoeld dan de verzoeken die niet bij de zojuist door hem voorgedragen pleitnota waren herhaald.
16. Ik merk daarbij op dat sprake was van dergelijke "overige verzoeken". In de brief van 24 juni 2008 worden vele getuigen opgevoerd die in de pleitnota niet terugkeren. Enkel de in deze brief genoemde getuigen [getuige 5], [getuige 7] en [getuige 13] worden in de pleitnota opnieuw genoemd. Met zijn antwoord bevestigde de raadsman zogezien wat voor de goede verstaander al duidelijk was, namelijk dat hij zijn verzoek met betrekking tot de niet meer genoemde getuigen niet langer handhaafde. Dat hij zijn opnieuw gedane verzoek om de getuigen [getuige 5], [getuige 7] en [getuige 13] introk, ligt allesbehalve in de rede.
17. In de pleitnota wordt ook een groot aantal getuigen genoemd waarom niet al bij de brief van 24 juni 2008 was verzocht. In zoverre ging het om een verzoek dat voor het eerst ter terechtzitting wordt gedaan en dat derhalve aan het noodzakelijkheidscriterium moet worden getoetst. Mogelijk heeft het Hof zich vergist en over het hoofd gezien dat zich tussen al die nieuwe getuigen ook een drietal getuigen bevond waarom al bij de eerdergenoemde brief was verzocht. Dat echter is een fout die voor rekening van het Hof komt. Het Hof is derhalve bij het beoordelen van het verzoek om [getuige 13] en [getuige 7] te horen van een verkeerd uitgangspunt uitgegaan, hetgeen heeft geleid tot toepassing van een onjuist criterium.
18. Het voorgaande wordt niet anders door het verdere procesverloop. Het wekt enige verwondering dat de verdediging op de zitting van 28 mei 2009 wel een breedvoerig betoog heeft gehouden waarvan de strekking was dat de afwijzing van alle gedane verzoeken met art. 6 EVRM Pro en het systeem van de wet strijdt, maar niet heeft aangevoerd dat het Hof met betrekking tot de getuigen [getuige 5], [getuige 7] en [getuige 13] een verkeerde maatstaf had gehanteerd omdat deze getuigen al voor de zitting bij brief waren opgegeven. Dat neemt niet weg dat het vooral het Hof zelf is dat alerter had moeten zijn.
19. De primaire klacht van het middel slaagt. Dat betekent dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG