Conclusie
Nr. 09/01652
Mr. Vellinga
Zitting: 25 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken waarvan drie weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
"hij op 17 februari 2008 te Dordrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening op een bouwterrein, gelegen aan de Laan van Londen heeft weggenomen een zaagmachine en een hoeveelheid kabel, toebehorende aan [benadeelde partij]"
4. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2008 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik was op 17 februari 2008 op het bouwterrein aan de Laan van Londen in Dordrecht. Ik had een auto meegenomen. Ik had een zaagmachine en een kabel opgeladen en toen kwam de politie.
2.
Het proces-verbaal van aangifte van de politie Zuid Holland-Zuid, nr. PL1810/08-018282, d.d. 18 februari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit procesverbaal houdt onder meer in - kort en zakelijk weergegeven -:
als de op 18 februari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pagina 30-32):
Ik ben bevoegd om namens [benadeelde partij] aangifte te doen van diefstal vanaf een bouwterrein aan de Laan van Londen 100 te Dordrecht. Toen ik op 18 februari 2008 bij het bouwterrein aankwam, werd door mij ontdekt dat er diverse goederen waren weggenomen, waaronder een verrijdbare cirkelzaagmachine en kabels. Aan niemand is toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
3 .
Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL1810/08-018282, d.d. 18 februari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - kort en zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaren (pagina 35-36):
Op 17 februari 2008, omstreeks 22.30 uur, reden wij over de Laan van Londen te Dordrecht. Wij zagen dat op nummer 100 het toegangshek openstond. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag iemand aan de overzijde van de Laan van Londen wegrennen. Deze persoon werd door ons aangetroffen en aangehouden.
Op het bouwterrein werd door ons een vrachtauto aangetroffen, waarvan de uitlaat nog warm was. Wij zagen dat er een zaagtafel op de laadvloer van de vrachtauto stond.
4.
Het proces-verbaal van aanhouding van de politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL1810/08-018282, d.d. 18 februari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - kort en zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaren (pagina 15-16):
Verdachte: [verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats]
Datum en tijd aanhouding: 17 februari 2008 te 22.40 uur
Locatie aanhouding: Laan van Londen te Dordrecht"
5. Het middel klaagt dat het Hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan een in hoger beroep voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat geen sprake was van voltooide diefstal, althans dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de diefstal voltooid was.
6. Het middel ziet op het volgende ter terechtzitting voorgedragen verweer, voor zover hier van belang:
"Mijn cliënt ging spullen ophalen voor een vriend. Hij heeft de spullen vanaf het bouwterrein naar het busje gebracht maar het busje was nog niet afgesloten, waardoor niet kan worden gesproken van een voltooid delict, hooguit van een poging. Ik meen dan ook dat mijn cliënt van het primair tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden. [...]"
7. Het Hof is inderdaad niet met zoveel woorden ingegaan op het verweer dat niet van voltooide diefstal sprake was. Kan de bewezenverklaarde voltooide diefstal uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dan kan de weerlegging van het verweer in de gebezigde bewijsmiddelen opgesloten worden geacht en behoeft het achterwege blijven van een gemotiveerde reactie op het verweer, zo dit al bezwaarlijk anders dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro zou moeten worden verstaan, niet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak.(1) Daarom zal ik eerst de subsidiaire klacht van het middel onder ogen zien, te weten of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de diefstal voltooid was.
8. Wil sprake kunnen zijn van voltooide diefstal dan moet de verdachte het goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hebben onttrokken(2) of - positief geformuleerd - het goed (van andermans) onder zijn feitelijke heerschappij hebben gebracht.(3) Het eerste was het geval toen de camera's in een plastic zak waren geplaatst op een luifel aan de buitenzijde van het gebouw waarin zich de showroom bevond waaruit die goederen waren verdwenen. Van voltooide diefstal was geen sprake toen pakken en potten koffie uit de schappen van een supermarkt in karretjes waren geladen en bij de uitgang van de winkel waren klaargezet.(4) In datzelfde geval bleek uiteindelijk - na terugwijzing van de zaak - wel van het brengen van de goederen onder de feitelijke heerschappij van de verdachte omdat de verdachte en zekere T. de door hen op karretjes geladen koffie in het holst van de nacht van zaterdag op zondag bij de uitgang van de winkel hadden gereed gezet voor verder vervoer in een winkelruimte waarvan zij de toegangsdeur hadden geopend, en zij daarop waren weggegaan om het verdere vervoer te regelen, zodat naar ervaringsregelen verwacht kon worden dat de koffie de winkel zou hebben verlaten ruimschoots voor het tijdstip waarop de komst van het winkelpersoneel bij de hervatting van hun taak kon worden verwacht. Van het zich verschaffen van de feitelijke heerschappij en dus van voltooide diefstal was ook sprake toen zakken/balen cacao van een dekschuit naar een loods van een derde waren gebracht(5), en toen op een opslagterrein opgeslagen wielen buiten de afrastering van dat terrein waren gebracht.(6) Tot zodanige heerschappij was het nog niet gekomen toen de verdachten werden betrapt bij het gooien van zakken meel van het dak van een meelfabriek(7), toen - onder het spiedend oog van de politie - een kofferbak van een auto was opengebroken, de te stelen koffer daar uit was genomen maar de verdachten daarop onmiddellijk werden aangehouden(8), en toen een verdachte met bij zich gestoken goederen werd betrapt op het dak van de woning waarin hij had ingebroken(9). Daarentegen weer wel toen de verdachte bij de inbraak in een woning vingerringen, een dasspeld en gouden hangers in zijn broekzak had gedaan, op heterdaad werd betrapt, zich aanvankelijk buiten met (bedreiging met) geweld heeft weten te onttrekken aan personen die hem wilden beletten te vluchten, en uiteindelijk toch werd aangehouden.(10)
9. Ook in het Duitse recht speelt de vraag of de verdachte van diefstal zich de feitelijke heerschappij ("Gewahrsam")(11) over het goed heeft verschaft bij de vraag of de diefstal voltooid is een essentiële rol. In de zaak 3 StR 556/09 (Bundesgerichtshof 18 februari 2010) ging het om twee verdachten die het plan hadden opgevat om bij een tankstation rookwaren te stelen. Toen de verdachten zagen dat er buiten hun verwachting nog een bediende aanwezig was besloten zij, ondanks de gewijzigde omstandigheden, in hun plan te volharden. De bediende, die de verdachten had zien aankomen, had voordat de verdachten binnenkwamen de alarmknop reeds ingeduwd zodat de politie gewaarschuwd was. Nadat de bediende op bevel van de verdachten de kassa had geopend, haalde een van de verdachten € 800,-- aan bankbiljetten uit de kassa en stopte deze in zijn broekzak, terwijl hij de andere verdachte een muntrol ter waarde van € 50,-- gaf. Deze stak de muntrol eveneens in zijn zak. Vervolgens vulden de verdachten gele zakken, die zij van de bediende geëist en gekregen hadden, met sloffen sigaretten. Zij hadden reeds twee zakken gevuld en deze klaargezet om af te voeren en zij waren bezig met het vullen van een derde zak, toen politieagenten de winkel binnenkwamen en de verdachten arresteerden.
10. Niet alleen ten aanzien van de sigaretten, die in de gele zakken waren gedaan, maar ook met betrekking tot de uit de kassa genomen € 800,-- aan bankbiljetten en de muntrol ter waarde van € 50,-- die de verdachten in hun broekzak hadden gestopt oordeelde het Landgericht dat van poging tot diefstal (met geweld) sprake was. Naar aanleiding van het tegen dit oordeel door het openbaar ministerie ingediende rechtsmiddel overwoog het Bundesgerichtshof echter als volgt:
"10 3. Die Auffassung des Landgerichts, die Angeklagten hätten hinsichtlich der aus der Kasse entnommenen 800 € in Banknoten und der Münzrolle im Wert von 50 €, die sich die Angeklagten schon in ihre Hosentaschen gesteckt hatten, bevor die Polizei eintraf und sie festnahm, "noch keinen hinreichenden neuen Gewahrsam begründet" und somit die Tat nur versucht, begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
11 a) Die vollendete Wegnahme setzt voraus, dass fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Letzteres beurteilt sich danach, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den früheren Gewahrsamsinhaber ausüben kann. Für die Frage der Sachherrschaft kommt es entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Dabei macht es sowohl für die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers wie für die des Täters einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei dem Diebesgut um umfangreiche, namentlich schwere Sachen handelt, deren Abtransport mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, oder ob es nur um kleine, leicht transportable Gegenstände geht. Bei unauffälligen, leicht beweglichen Sachen, wie etwa bei Geldscheinen sowie Geld- und Schmuckstücken, lässt die Verkehrsauffassung für die vollendete Wegnahme schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache genügen. Steckt der Täter einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen tatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam. Die Verkehrsauffassung weist daher im Regelfall einer Person, die einen Gegenstand in der Tasche ihrer Kleidung trägt, die ausschließliche Sachherrschaft zu (vgl. BGHSt 16, 271, 273 f.; 23, 254, 255 m. w. N.).
12 Der Annahme eines Gewahrsamswechsels steht in diesen Fällen nicht entgegen, dass sich der erbeutete Gegenstand, wie etwa bei Festnahme des Täters am Tatort, noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet. Die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus. Die alsbaldige Entdeckung des Täters und seine Festnahme gibt nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen. Auch eine etwaige Beobachtung dieses Tatvorgangs ändert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist und die Beobachtung dem Bestohlenen lediglich die Möglichkeit gibt, den ihm bereits entzogenen Gewahrsam wiederzuerlangen. Demgemäß nimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung regelmäßig Vollendung der Wegnahme an, wenn der Täter innerhalb fremder Räume leicht bewegliche Gegenstände in seine Kleidung steckt (vgl. BGHSt 26, 24, 25 f.; Schmitz in MünchKomm-StGB § 242 Rdn. 52, 61, 72).
13 b) Nach diesen Maßstäben war hier die Wegnahme mit dem Einstecken des Geldes in die Kleidung vollendet. Besondere Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zur Begründung ihrer rechtlichen Würdigung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs in StV 1985, 323, die eine andere Fallgestaltung zum Gegenstand hat. Dahinstehen kann deshalb, ob auch die Wegnahme der in die Säcke gepackten Zigarettenstangen bereits vollendet war, zumal die bisherigen Feststellungen offen lassen, wie groß und schwer diese ganz bzw. teilweise befüllten Behältnisse waren (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 42 m. w. N.)."
11. Dit oordeel laat zien dat voor de vraag of van een voltooide diefstal sprake is naar Duits recht de omvang van de te stelen c.q. gestolen voorwerpen van belang is. Zijn deze zo klein dat deze in de kleding kunnen worden gedaan dan zal doorgaans uit het doen van een voorwerp in de kleding voortvloeien dat degene die dat doet de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verworven en de eigenaar, bezitter of houder deze heeft verloren.(12) We zien deze gedachte ook terug in enkele uitspraken van de Hoge Raad. Zo werd het oordeel dat van voltooide diefstal sprake is, in stand gelaten in een geval waarin de verdachte tandenborstels uit een stelling had genomen en deze voor de buitenwereld onzichtbaar in zijn op zijn lichaam gedragen kleding had gestoken, ook al was hij de kassa nog niet gepasseerd en de tandenborstels door de verdachte uit eigener beweging weer in de stelling waren teruggeplaatst(13), of toen aan de winkel toebehorende kledingstukken in een paskamer in een koffer waren gedaan (en, voeg ik daar aan toe, de eigenaar van de winkel de greep op die kledingstukken door het verbergen daarvan dus was kwijtgeraakt ook al bevonden die kledingstukken zich nog wel in de winkel)(14).
12. In het onderhavige geval heeft de verdachte de zaagmachine en een hoeveelheid kabel, voorwerpen die te groot zijn om in kleding te verstoppen, op een bouwterrein, waarvan het toegangshek geopend was, in een daartoe door hem meegenomen vrachtauto geplaatst. Terwijl de vrachtauto nog op het bouwterrein stond waarop de zaagmachine en de hoeveelheid kabel zich al bevonden voordat deze werden ingeladen(15), werd verdachte - kennelijk buiten het bouwterrein - aangehouden toen hij wegrende. Tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde rechtspraak(16) verdient het nadere motivering - die ontbreekt - waarom uit deze feiten kan worden afgeleid dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij over de zaagmachine en de hoeveelheid kabel had verschaft. Het tegendeel lijkt het geval nu de zaagmachine en de hoeveelheid kabel zich nog op het bouwterrein bevonden(17) en verdachte is weggerend zonder zaagmachine en/of hoeveelheid kabel en deze zich bevonden in de laadruimte van een vrachtauto waarvan de deuren open stonden. Het zou wellicht anders zijn geweest wanneer hij was betrapt toen hij met de vrachtauto met daarin de zaagmachine en de hoeveelheid kabel doende was van het bouwterrein af te rijden. Dat was echter niet het geval. Aan de feitelijke heerschappij van de eigenaar waren de zaagmachine en de hoeveelheid kabel dan ook nog niet onttrokken.
13. Uit het voorgaande volgt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid, dat de diefstal, zoals bewezenverklaard, voltooid was.
14. Het middel slaagt.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2 onder i.
2 HR 13 december 1977, NJ 1978, 593.
3 HR 7 oktober 1980, NJ 1981, 80.
4 HR 7 november 1978, NJ 1979, 100, m.nt. G.E.M.
5 HR 1 februari 1983, NJ 1983, 499.
6 HR 2 december 1986, NJ 1987, 589.
7 HR 23 november 1942, NJ 1943, 43.
8 HR 2 juli 1984, NJ 1985, 93.
9 HR 9 juni 1992, 91.806 (niet gepubliceerd).
10 HR 11 januari 2000, LJN AA4244, NJ 2000, 588.
11 Zie StGB Leipziger Kommentar Großkommentar, Walter de Gruyter, Berlin, New York 1994, § 242, nr. 17 en Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Thomas Fischer, 57. Auflage, Verlag C.H. Beck München 2010, § 242, p.1620. Voorts noot G.E.M. bij HR 7 november 1978, NJ 1979, 100.
12 Zie StGB Leipziger Kommentar Großkommentar, Walter de Gruyter, Berlin, New York 1994, § 242, nr. 42 en Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Thomas Fischer, 57. Auflage, Verlag C.H. Beck München 2010, § 242, p.1624.
13 HR 27 oktober 1998, 108.280 (niet gepubliceerd)
14 HR 6 oktober 2009, LJN BJ3279. Hier zou ook kunnen worden genoemd het hiervoor in nr. 8 aangehaalde HR 11 januari 2000, LJN AA4244, NJ 2000, 588.
15 De aangifte (bewijsm. 2) spreekt van diefstal vanaf een bouwterrein.
16 In het bijzonder HR 23 november 1942, NJ 1943, 43, HR 7 november 1978, NJ 1979, 100, HR 2 juli 1984, NJ 1985, 93 en HR 9 juni 1992, 91.806 (niet gepubliceerd).
17 Zie mijn ambtgenoot Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 310, aant. 1 (suppl. 147. juli 2009): "In de overgrote meerderheid der gevallen impliceert wegnemen verplaatsing van het voorwerp, (...). Wie enig voorwerp tot zich neemt of het verwijdert van de plaats waar het zich bevindt kan de wegneming hebben volbracht."