Conclusie
09/03895
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 21 januari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv.: mrs. N.T. Dempsey en Y.A. Wehrmeijer,
tegen
W.D. Huizinga, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Diplomat Kunststof Kozijnen B.V.,
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank op goede gronden een vordering tot herroeping ex art. 382 Rv Pro heeft afgewezen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a. Bij kort gedingvonnis van 27 augustus 1999 van de president van de rechtbank Middelburg is thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) - naast zijn vader [betrokkene 1] - op vordering van Diplomat Kunststof Kozijnen BV (hierna: Diplomat) op basis van een overeenkomst d.d. 27 februari 1999 (hierna: de overeenkomst) hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Diplomat van een voorschotbedrag van f 58.011,20, vermeerderd met rente en kosten.
b. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 5 juli 2000 in de bodemprocedure is [eiser] op grond van de overeenkomst naast [betrokkene 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Diplomat van een bedrag van ƒ 72.514,--, vermeerderd met rente en kosten.
c. Diplomat is op 13 juni 2001 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie (hierna: de curator) tot curator.
1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 11 mei 2009 heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank Middelburg voornoemde vonnissen van 27 augustus 1999 en 5 juli 2000 op grond van artikel 382 Rv Pro herroept. De curator is in eerste aanleg niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
1.3 [Eiser] heeft aan zijn vordering - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
[Betrokkene 1] heeft als eigenaar van een tweetal woningen - waarvan er één door hem werd verhuurd aan [eiser] - in februari 1999 met betrekking tot elk van de woningen een overeenkomst gesloten met Diplomat tot levering en plaatsing van kunststof kozijnen. In verband met de voorwaarden van een aan deze overeenkomsten gekoppelde 'Geld terug actie' heeft [betrokkene 1] in overleg met Diplomat de overeenkomst d.d. 27 februari 1999 betreffende de kozijnen bestemd voor de aan [eiser] verhuurde woning gesloten op naam van [eiser] en daartoe in het bijzijn van een medewerker van Diplomat een vervalste handtekening geplaatst. Als gevolg van een ongeval op 7 juli 1999 heeft [eiser] enkele weken in coma gelegen, waarna hij jaren heeft moeten revalideren. Nadat [betrokkene 1] in gebreke was gebleven met betaling, heeft Diplomat [betrokkene 1] en [eiser] gedagvaard in kort geding en in een bodemprocedure. De dagvaardingen in beide procedures zijn niet in persoon aan [eiser] betekend. In opdracht van [betrokkene 1] - maar zonder toestemming van [eiser] - is namens beide gedaagden verweer gevoerd door mr. Moree. Deze heeft niet het verweer gevoerd dat [eiser] geen overeenkomst had gesloten met Diplomat, omdat [betrokkene 1] hem dit niet had verteld. Bij vonnis in kort geding d.d. 27 augustus 1999 en in de bodemprocedure d.d. 5 juli 2000 zijn de vorderingen van Diplomat toegewezen. Op 3 maart 2005 is het vonnis in de bodemprocedure aan [eiser] betekend; er is te zijnen laste (derden)beslag gelegd. Op 25 mei 2005 is [betrokkene 1] failliet verklaard. In 2007 heeft [eiser] een procedure gevoerd tegen mr. Moree wegens diens onbevoegd optreden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat mr. Moree [betrokkene 1] als zaakwaarnemer van [eiser] heeft mogen beschouwen. Nog tijdens deze procedure heeft [betrokkene 1] verklaard dat [eiser] de overeenkomst van 27 februari 1999 zelf heeft ondertekend. Eerst op 7 maart 2009 heeft [betrokkene 1] erkend dat de overeenkomst met Diplomat niet door [eiser] is gesloten en dat deze ook niet bij de ondertekening aanwezig is geweest. Aldus heeft [betrokkene 1] erkend dat hij de overeenkomst met Diplomat in overleg met deze valselijk heeft opgemaakt op naam van zijn zoon.
1.4 Bij verstekvonnis van 24 juni 2009 heeft de rechtbank de vordering tot herroeping afgewezen.
1.5 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.(3) De curator is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
2. Inleidende beschouwingen
2.1 Herroeping (voorheen: rekest-civiel) is een buitengewoon rechtsmiddel dat uitsluitend kan worden gebaseerd op de in art. 382 Rv Pro limitatief vermelde gronden. Art. 382 Rv Pro luidt sinds 1 januari 2002:
"Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien:
a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd;
b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of
c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden."
2.2 Genoemde herroepingsgronden a tot en met c corresponderen met de in het tot 1 januari 2002 geldende art. 382 Rv Pro (oud) vermelde gronden 1, 7 en 8, met dien verstande dat aan de herroepingsgrond sub 1 (in de procedure gepleegd bedrog) destijds nog was toegevoegd dat deze "na de uitspraak ontdekt" moest zijn. De gedachte was dat men tegen een eerder ontdekt bedrog gelegenheid heeft gehad zijn belangen in de procedure zelf te doen gelden.(4) Aan bedoeld vereiste is door Uw Raad in een procedure tot herroeping van een arbitraal vonnis op basis van art. 1068 lid 1 aanhef Pro en sub a Rv - dat (ook thans nog) hetzelfde vereiste kent - aldus inhoud gegeven dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld indien het bedrog reeds tijdens de procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.(5)
2.3 In de literatuur was inmiddels betoogd dat voormelde toevoeging aan art. 382 sub Pro 1 Rv (oud) enerzijds een te star en verkeerd doorslaggevend tijdstip aanwijst, terwijl anderzijds de ermee beoogde soepele afbakening kan worden bereikt aan de hand van het vereiste van een processueel causaal verband tussen het bedrog en de uitkomst van de procedure (vgl. de woorden "berust op"). Dit verband kan als doorbroken worden beschouwd indien de bedrogen partij haar belangen in de procedure niet voldoende waarnam terwijl haar dit wel mogelijk was; zij heeft de gewraakte uitspraak dan in zoverre aan zichzelf te danken.(6) Met betrekking tot de herroepingsgronden in het algemeen werd verdedigd dat een voldoende causaal verband ontbreekt indien de benadeelde partij heeft nagelaten het gepleegde bedrog, de valse akte e.d. te ontzenuwen of te controleren, ofschoon haar dit wel mogelijk was.(7)
2.4 Ook onder vigueur van de nieuwe regeling - waarin bedoelde toevoeging is vervallen zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging lijkt te zijn beoogd(8) - dient volgens Uw Raad tot uitgangpunt dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.(9) Dit uitgangspunt kan, zo komt het voor, worden uitgebreid tot alle herroepingsgronden.(10)
2.5 Dit uitgangspunt sluit aan bij de meer algemene, ook anderszins uit de rechtspraak van Uw Raad af te leiden gedachte dat het aan de benadeelde partij is om, voor zover dat in redelijkheid van haar kan worden gevergd, tijdig te voorkomen dat de rechter beslist terwijl hij - kort gezegd - dwaalt omtrent de feiten.(11) Wanneer zij zulks nalaat als gevolg van een omstandigheid die voor haar risico komt, verzet de strekking van art. 382 Rv Pro zich tegen herroeping.(12)
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, genummerd I tot en met III.
Onderdeel I bevat een algemene klacht, inhoudende dat de rechtbank in rov. 3.2 en 3.3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder met betrekking tot de artikelen 24, 25, 30, 139, 149 en 382-383 Rv en/of haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen II en III en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.2 Onderdeel II heeft betrekking op rov. 3.3, waarin de rechtbank, na te hebben vooropgesteld dat voor een geslaagd beroep op art. 382 sub b Rv Pro vereist is dat eiser redelijkerwijs niet in staat was om de valsheid van de overeenkomst tijdig (in de oorspronkelijke procedure) te keren, zodat de vraag aan de orde komt of eiser al dan niet redelijkerwijs in staat was, althans had moeten worden geacht te zijn, om deze valsheid tijdig te keren, overweegt:
"Uit de feiten zoals die zijn weergegeven in de vonnissen waarvan eiser herroeping vraagt, blijkt onder meer dat aan eiser voorafgaand aan de betreffende procedures een factuur is gezonden, dat hij is gesommeerd tot betaling en dat ten laste van hem beslag is gelegd.
Hoewel de stellingen van eiser lijken te impliceren dat eiser niet (tijdig) op de hoogte was van de tegen hem aanhangig gemaakte procedures, is het derhalve niet aannemelijk dat eiser niet op de hoogte was van de door Diplomat jegens hem ingestelde vorderingen. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van eiser gelegen om hiertegen in een eerder stadium verweer te voeren.
Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat eiser niet redelijkerwijs in staat was de betreffende valsheid tijdig te keren." (curs. A-G)
Het onderdeel komt niet op tegen het door de rechtbank geformuleerde criterium, maar richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank dat "niet gezegd kan worden dat [[eiser]] niet redelijkerwijs in staat was de valsheid tijdig te keren." Het onderdeel bevat daartoe drie subonderdelen.
3.3 Subonderdeel II.1 bevat een motiveringsklacht, inhoudende dat evenbedoeld oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is in het licht van de in het subonderdeel onder (i)-(v) aangehaalde, onweersproken en (aldus) in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs vaststaande stellingen van [eiser], die er samengevat op neer komen dat (a) [betrokkene 1] buiten medeweten van [eiser] in overleg met(13) en in het bijzijn van Diplomat de overeenkomst heeft opgemaakt op naam van [eiser] en deze van een valse handtekening heeft voorzien, (b) [eiser] als gevolg van het hem op 7 juli 1999 overkomen ongeval niet op de hoogte was van de aangevangen procedures en (c) hij eerst na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraken in staat was te begrijpen dat ten onrechte namens hem onvolledig verweer was gevoerd. Geklaagd wordt in de eerste plaats(14) dat de door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde bekendheid met de "ingestelde vorderingen" niet valt af te leiden uit de door de rechtbank daaraan ten grondslag gelegde enkele verzending aan [eiser] van een factuur (op 19 mei 1999(15)) en een sommatiebrief (d.d. 28 juni 1999(16)), nog daargelaten dat verzending geen ontvangst betekent. Het middel merkt in dit verband met juistheid op dat het door de rechtbank in aanmerking genomen beslag d.d. 21 juli 1999 op de roerende zaken van [eiser](17) eerst na het ongeval is gelegd. Het voorgaande klemt, aldus de klacht, temeer omdat uit de te herroepen vonnissen blijkt dat [betrokkene 1] "mede namens [eiser]" de contacten met Diplomat onderhield.(18) Voorts wordt geklaagd(19) dat het, gelet op de onbekendheid van [eiser] met het namens hem gevoerde onvolledige verweer, onbegrijpelijk is dat of waarom hij redelijkerwijs in staat was de valsheid tijdig "in de oorspronkelijke procedure" te keren. Subonderdeel II.2 berust op de lezing dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] redelijkerwijs voorafgaand aan het kort geding en de bodemprocedure in staat was de valsheid tijdig te (kunnen) keren. Het klaagt dat de rechtbank daarmee in de eerste plaats blijk heeft gegeven een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor afwijzing van een vordering tot herroeping op grond dat de eiser de valsheid tijdig zou hebben (moeten) kunnen keren vereist is dat de eiser daartoe in de oorspronkelijke procedure in staat was of moet worden geacht te zijn geweest c.q. heeft nagelaten in die procedure daartegen verweer te voeren, en niet al daarvoor.(20) Bovendien is bedoeld oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, gelet op de in subonderdeel II.1 genoemde essentiële stellingen en/of het feit dat de rechtbank niet (kenbaar) heeft vastgesteld welke concrete actie(s) volgens de rechtbank redelijkerwijs van [eiser] verwacht had(den) mogen worden.(21)
Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.1 Daarbij staat voorop dat de rechtbank met het door haar tot uitgangspunt genomen criterium - of eiser redelijkerwijs in staat was of had kunnen zijn om de valsheid tijdig (in de oorspronkelijke procedure) te keren - kennelijk uitdrukking heeft willen geven aan het hiervoor (onder 2.5) besproken, in rechtspraak en literatuur aanvaarde criterium of de eiser tot herroeping alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om te voorkomen dat uiteindelijk de rechter in de oorspronkelijke procedure bij het nemen van zijn beslissing zou dwalen omtrent de feiten. Subonderdeel II.2 ontbeert in zoverre feitelijke grondslag.
3.4.2 De rechtbank heeft vervolgens in overweging genomen dat [eiser] (gelet op het hem overkomen ongeval) weliswaar niet (tijdig) op de hoogte was van de tegen hem aanhangig gemaakte procedures, maar dat het niet aannemelijk is dat hij - gegeven de aan hem verzonden factuur en de sommatiebrief - niet op de hoogte was van de jegens hem (lees:) gepretendeerde vorderingen, zodat het naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg had gelegen om tegen deze vorderingen in een eerder stadium - dat wil zeggen: voorafgaand aan de achteraf gebleken procedures - verweer te voeren. Anders dan waar subonderdeel II.1, kennelijk afgaande op het door de rechtbank ongelukkigerwijs voor het woord "vorderingen" gebruikte adjectief "ingestelde", vanuit lijkt te gaan, berust het oordeel van de rechtbank derhalve niet op de door haar aangenomen en door het subonderdeel als onbegrijpelijk gekwalificeerde bekendheid van [eiser] met de procedures, maar op zijn bekendheid met de gepretendeerde vorderingen. Deze veronderstelde bekendheid is, ook indien het beslag buiten beschouwing wordt gelaten, niet onbegrijpelijk. Daarbij vermeldt het middel geen vindplaats van de stelling dat de factuur en de sommatiebrief niet door [eiser] zijn ontvangen - de inleidende dagvaarding laat deze stukken zelfs geheel onvermeld -, zodat de rechtbank deze omstandigheid niet als vaststaand kon aannemen en er in cassatie vanuit kan worden gegaan dat [eiser] met deze correspondentie bekend was. Daaraan hoeft, anders dan het middel stelt, niet af te doen dat de contacten met Diplomat "mede namens [eiser]" werden onderhouden door [betrokkene 1]
3.4.3 Dat de rechtbank aldus voor de vraag of [eiser] alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem had kunnen worden verwacht om te voorkomen dat een rechter later zou oordelen op basis van de valse overeenkomst mede beslissend heeft geacht hetgeen van hem kon worden verwacht buiten c.q. voor de (hem onbekende) procedures, geeft naar mijn mening, gelet op de strekking van de herroepingsregeling, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in zoverre treft subonderdeel II.2 geen doel.
3.4.4 Het oordeel van de rechtbank komt er derhalve op neer dat [eiser], door na ontvangst van de factuur d.d. 19 mei 1999 en/of de sommatie d.d. 28 juni 1999 direct verweer te voeren tegen de gepretendeerde vordering, zou hebben kunnen voorkomen dat de rechter in de later geëntameerde procedures zou oordelen op basis van de valse overeenkomst d.d. 27 februari 1999. Hierin ligt kennelijk het oordeel besloten dat [eiser], door bij Diplomat direct protest aan te tekenen tegen de jegens hem gepretendeerde vordering, zou hebben kunnen bewerkstelligen dat Diplomat van het instellen in rechte van een vordering tegen [eiser] zou hebben afgezien. Deze feitelijke oordelen zijn in hoge mate speculatief, waarbij mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden bij hun realiteitsgehalte. Dat een ander oordeel mogelijk is, maakt echter niet dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is.
3.4.5 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen II.1 en II.2 falen.
3.5 Subonderdeel II.3 klaagt ten eerste dat de rechtbank in rov. 3.3 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (art. 24 Rv Pro). Daartoe wordt aangevoerd dat de curator niet het verweer heeft gevoerd dat [eiser] redelijkerwijs in staat was of moest worden geacht te zijn de valsheid in de oorspronkelijke procedure te keren. Ten tweede wordt geklaagd dat de rechtbank buiten de van haar ex art. 139 Rv Pro te verwachten terughoudende beoordeling is getreden. Aangevoerd wordt dat uit de door eiser tot herroeping gestelde en onweersproken feiten blijkt dat aan de herroepingsgrond van art. 382 sub b Rv Pro is voldaan, terwijl de in subonderdeel II.1 weergegeven stellingen het oordeel rechtvaardigen althans kunnen rechtvaardigen dat [eiser] redelijkerwijs niet in staat was de valsheid tijdig te keren, zodat de grondslag van de herroeping wel degelijk gegrond is althans zou kunnen zijn.
3.6 Op grond van art. 139 Rv Pro diende de rechtbank te beoordelen of de vordering tot herroeping van de vonnissen haar onrechtmatig of ongegrond voorkwam. Een vordering kan als ongegrond worden aangemerkt indien de stellingen van eiser de vordering niet kunnen dragen.(22) In dit licht heeft de rechtbank kennelijk en terecht onderzocht of de stellingen van [eiser] het oordeel kunnen dragen dat voldaan is aan het vereiste van causaal verband tussen de gestelde herroepingsgrond en de te herroepen beslissingen, door haar vertaald als het vereiste van "een zodanige valsheid dat eiser redelijkerwijs niet in staat was om deze tijdig (in de oorspronkelijke procedure) te keren." Zij is daarbij tot het - in subonderdeel II.1 tevergeefs bestreden - oordeel gekomen dat de enkele stellingen van [eiser] omtrent zijn onbekendheid met de procedures, mede in het licht van de gebleken feiten, bedoeld oordeel niet kunnen dragen. Op deze wijze heeft de rechtbank niet gehandeld in strijd met art. 139 Rv Pro. Evenmin heeft zij in strijd met art. 24 Rv Pro de grondslag van het verweer van de curator aangevuld. Subonderdeel II.3 faalt derhalve.
3.7 Onderdeel III richt zich tegen rov. 3.2, voor zover de rechtbank daarin overweegt:
"3.2. Blijkens hetgeen eiser in zijn dagvaarding stelt, bedoelt hij kennelijk als grondslag voor zijn vordering aan te voeren dat het vonnis berust op stukken waarvan de valsheid na het vonnis is erkend, zoals genoemd in artikel 382 sub b Rv Pro."
Geklaagd wordt dat de rechtbank ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft vastgesteld dat eiser zijn herroepingsvordering uitsluitend heeft gebaseerd op de herroepingsgrond van art. 382 sub b Rv Pro. Volgens de klacht valt uit de onweersproken stellingen van [eiser] dat [betrokkene 1] de overeenkomst in overleg met(23) Diplomat valselijk heeft opgemaakt op naam van [eiser] en dat hij in het bijzijn van Diplomat de handtekening van [eiser] op de overeenkomst heeft vervalst, af te leiden dat [eiser] zijn herroepingsvordering tevens heeft gebaseerd op de herroepingsgrond van art. 382 sub a Rv Pro, te weten 'bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd' doordat Diplomat haar aandeel in en bekendheid met de valsheid van de overeenkomst (kennelijk) heeft verzwegen in de door haar tegen [eiser] en [betrokkene 1] ingestelde procedures. De rechtbank had zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden de vordering moeten beoordelen aan de hand van de herroepingsgrondslag 'bedrog' (art. 382 sub a Rv Pro), aldus de klacht.
3.8 Bij de beoordeling van de klacht staat voorop dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. [eiser] heeft in de inleidende dagvaarding onder meer gesteld:
"2. (...) Om zoveel mogelijk geld terug te ontvangen heeft [betrokkene 1] in overleg met Diplomat Kunststof Kozijnen BV de overeenkomst (...) op naam van zijn zoon afgesloten. [Betrokkene 1] heeft hiertoe in het bijzijn van een medewerker van Diplomat Kunststof Kozijnen BV een vervalste handtekening op de overeenkomst d.d. 27 februari 1999 geplaatst (...).
11. Uiteindelijk, op 7 maart 2009, heeft [betrokkene 1] erkend dat de overeenkomst met Diplomat Kunststof Kozijnen BV niet door [eiser] is gesloten en dat deze laatste ook niet bij de ondertekening hiervan aanwezig is geweest (prod. 8)
Aldus heeft [betrokkene 1] erkend dat hij de overeenkomst met Diplomat Kunststof Kozijnen BV in overleg met laatstgenoemde valselijk heeft opgemaakt op naam van zijn zoon. (...)
12. [Eiser] biedt (...) bewijs aan van zijn stelling dat de overeenkomst met Diplomat (...) valselijk is opgemaakt (...)" (curs. A-G)
Gelet op deze stellingen, dit bewijsaanbod alsmede de daarin gebezigde bewoordingen is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in de stellingen van [eiser] uitsluitend een beroep heeft gelezen op de herroepingsgrondslag van art. 382 sub b Rv Pro. Anders dan in de klacht besloten ligt, heeft de rechtbank uit de dagvaarding niet moeten afleiden dat [eiser] ook een beroep heeft gedaan op verzwijging door Diplomat van haar aandeel in en bekendheid met de valsheid van de overeenkomst. Door beoordeling van de herroepingsvordering op basis van de herroepingsgrondslag 'bedrog' zou de rechtbank zich veeleer schuldig hebben gemaakt aan verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering. De klacht faalt derhalve.
3.9 De subonderdelen III.1 en III.2 berusten beide op de lezing dat de rechtbank de vordering eveneens heeft beoordeeld op de grondslag van bedrog (art. 382 sub a Rv Pro) en ook deze herroepingsgrond heeft verworpen.(24) Mede gelet op rov. 3.2 biedt het vonnis voor deze lezing geen enkel aanknopingspunt, zodat beide subonderdelen reeds falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie o.m. rov. 2 van het vonnis van de rechtbank d.d. 24 juni 2009.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 september 2009.
3 Tegen de beslissing van de rechtbank staat geen hoger beroep open (art. 388 lid 2 Rv Pro), maar wel cassatieberoep (HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005, 181).
4 Th. B. ten Kate, Het request-civiel, 1962, p. 255.
5 HR 20 juni 2003, LJN AF6207, NJ 2004, 569 m.nt. HJS (rov. 5.6 en 5.7).
6 Th.B. ten Kate, Het request-civiel, 1962, p. 162 e.v., p. 255-258; Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, p. 49-50 i.v.m. p 43-45, p. 76. Vgl. H.L. Wedeven, losbladige Burgerlijke rechtsvordering (oud), art. 382, aant. 21.
7 Ten Kate/Korsten-Krijnen, p. 44; R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2007, p. 79. Zie over het causaal verband i.v.m. de herroepingsgrond van art. 382 sub b Rv Pro in het bijzonder: Ten Kate/Korsten-Krijnen, p. 80-81.
8 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 475.
9 HR 15 februari 2008, LJN BC0393, NJ 2008, 112 (rov. 3.3.2).
10 Vgl. Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 10.6.1.
11 Ten Kate/Korsten-Krijnen, p. 38; Korthals Altes, Burgerlijke rechtsvordering, art. 382, aant. 2; F.F. Langemeijer, in: Het rekest-civiel herroepen, 2001, p. 13-14; A-G Ten Kate, conclusie voor HR 28 mei 1982, LJN AG4394, NJ 1982, 403.
12 Zie o.m. HR 22 juni 1973, LJN AB5611, NJ 1973, 465 (onopgemerkt gebleven antedatering van door procuratiehouder in ontvangst genomen dagvaarding komt voor risico eiseres); HR 28 mei 1982, LJN AG4394, NJ 1982, 403 (eiser had zelf achtergehouden stuk in het geding kunnen brengen). Vgl. ook Rb Zwolle, 9 oktober 2002, LJN AF3677, NJ 2002, 594 (niet op juistheid verifiëren van een tot bewijs te gebruiken verklaring van een derde is een processuele fout waarvoor het rechtsmiddel van herroeping niet bedoeld is).
13 De door het middel nog vermelde stelling dat [betrokkene 1] de overeenkomst op voorstel van Diplomat valselijk op naam van [eiser] heeft opgemaakt, valt niet te lezen in de dagvaarding. Zij is ontleend aan de verklaring van [betrokkene 1] d.d. 7 maart 2009, overgelegd als prod. 8 bij inleidende dagvaarding.
14 Zie ook s.t. sub 2.4.1 en 2.4.2.
15 Zie vonnis d.d. 5 juli 2000, rov 2.2.
16 Zie vonnis d.d. 5 juli 2000, rov. 2.3.
17 Zie vonnis d.d. 5 juli 2000, rov. 2.4.
18 Verwezen wordt naar rov. 3.2 (slotzin) van het vonnis van 27 augustus 1999 en rov. 2.2 (slotzin) van het vonnis van 5 juli 2000.
19 Zie ook s.t. sub 2.4.3.
20 Zie ook s.t. sub 2.4.5.
21 Zie ook s.t. sub 2.4.6.
22 M. Ynzonides, Verstek en verzet (1996), p. 52; Burgerlijke rechtsvordering (Von Schmidt auf Altenstadt), art. 139 aant Pro. 9.
23 Zie voetnoot 13.
24 Zie ook s.t. sub 2.5.1.