Conclusie
Nr. 09/03824
Mr. Silvis
Zitting 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 2 september 2009 door het gerechtshof te Amsterdam wegens "overtreding van het bij artikel 2.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 Amsterdam bepaalde", veroordeeld tot twee weken hechtenis en een werkstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] een ontoelaatbare gissing en/of gevolgtrekking inhoudt. Hierdoor had het hof deze verklaring niet als bewijs mogen bezigen.
4. In het bijzonder gaat het om de verklaring van verbalisant [verbalisant 1], zoals gerelateerd in het door hem op 28 juni 2008 opgemaakte miniproces-verbaal met nummer 28062008035519002. Het hof heeft voornoemd proces-verbaal als bewijsmiddel gebruikt, voor zover inhoudend als relaas van de verbalisant:
"Ik constateerde dat op 28 juni 2008 op de Oudezijds Achterburgwal te Amsterdam nepdope werd aangeboden. De verdachte gaf, daarnaar gevraagd, op te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats]."(1)
5. Volgens de toelichting op het middel houdt de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] dat hij constateerde dat nepdope werd aangeboden een ontoelaatbare gissing of conclusie in, aangezien de vraag of datgene wat door verdachte werd aangeboden nepdope is, slechts kan worden beantwoord door onderzoek van het aangeboden middel, en dus niet een feit of omstandigheid betreft die de verbalisant heeft kunnen waarnemen.
6. Alvorens het middel te bespreken ga ik in op het begrip 'nepdope' en in verband daarmee op de achterliggende gedachten bij art. 2.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV 1994) .
7. Hoewel de term nepdope veelvuldig wordt gebruikt, is van het woord 'nepdope' in de bekende woordenboeken geen definitie te vinden. Wat nepdope is, of beter gezegd, wat hiermee wordt bedoeld, spreekt bijna voor zich. Het gaat om nep, dus niet echt maar bedrieglijk als dope aangeboden middelen. Dope wordt in het dagelijks spraakgebruik, buiten de specifieke context van de prestatiebevorderende verboden middelen in de sport(2), gelijkgesteld met drugs, voornamelijk harddrugs. Uit het maatschappelijk en politiek debat over de aanpak van de drugshandel en handel in nepdope blijkt dat met nepdope wordt bedoeld: op drugs gelijkende waar die daarvoor moet doorgaan. Zo wordt nepdope door de Bestuurdienst van de gemeente Amsterdam omschreven als
"(...) stoffen [...] die qua uiterlijke verschijningsvorm lijken op stoffen die veelal voorkomen op lijst I van de Opiumwet. Te denken valt aan bolletjes meel of waspoeder die moeten doorgaan voor cocaïne. (...) Ook veel bolletjes bestaan uit fijngestampte paracetamol. Snoepjes moeten vaak doorgaan voor XTC of Viagra. Omdat er nagenoeg geen investeringskosten zijn, is de verkoop van nepdope erg winstgevend."(3)
8. De nepdopehandel, die op zich niet meer is dan een vorm van oplichterlij maar niettemin deel vormt van de drugshandelscène, leidt tot (ernstige) overlast en openbare ordeproblemen, alsmede aanverwante criminaliteit. In de binnenstad van Amsterdam proberen dealers immers op een gewiekste en brutale manier voorbijgangers ertoe te brengen (nep)drugs te kopen, al dan niet met gebruik van grof geweld. De nepdopehandel gaat meer dan eens gepaard met intimidatie van en geweld tegen passanten, gebruikers en andere dealers. Een complicerende factor bij de aanpak van deze problematiek is dat de verkoop van nepdope, nu het in feite niet gaat om middelen bedoeld in de lijsten I en II van de Opiumwet, niet als drugsdelict strafbaar is gesteld. Formeel betreft het dus een niet aan de Opiumwet gerelateerd probleem, dat tot (ernstige) verstoring leidt van de openbare orde. Om de overlast van nepdopehandel het hoofd te kunnen bieden heeft de gemeente Amsterdam verbod- en strafbepalingen in de Algemene Plaatselijke Verordening opgenomen. Art. 2.2 van de APV 1994(4) luidt - voor zover relevant - dan ook als volgt:
"Artikel 2.2 Openlijk gebruik en handel
(...)
2. Het is verboden, zich op of aan de weg op te houden, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden. (...)"
9. De toelichting op deze bepaling houdt, voor zover van belang, in:
"Artikel 2.[2].(5) Openlijk gebruik en handel.
(...)
Het tweede lid is grotendeels gelijk aan artikel 83 (oud), met dien verstande dat toegevoegd zijn "te kopen of" en "slaap- of kalmeringsmiddelen". De bepaling richt zich tegen de ernstige overlast die wordt veroorzaakt door het steeds weer op bepaalde plaatsen of routes aanbieden van hard drugs, soft drugs, pillen, nepmiddelen en dergelijke. Ook de daar telkens terugkerende kopers moeten worden geweerd. Niet alleen het aanbod, ook de vraag werkt de hardnekkigheid van dit verschijnsel in de hand. Een en ander dient "redelijkerwijs te kunnen worden aangenomen". Dit dient te blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden, zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties, het hoorbaar aanbieden, ruzies tussen aanbieders en afnemers, en zo meer. Toegevoegd zijn "slaap- en kalmeringsmiddelen", waarmee wordt gedoeld op middelen als rohypnol, valium, diazepan of daarop gelijkende waar (neppillen), die nog steeds op bepaalde plaatsen onderdeel vormen van de overlast veroorzakende "drugsscene"."
10. Art. 2.2, tweede lid, APV 1994 heeft evident als doel de ordeverstoring te bestrijden die veroorzaakt wordt door het steeds weer op bepaalde plaatsen of routes aanbieden van middelen als drugs, slaap- en kalmeringsmiddelen. Niet het tegengaan van de koop en verkoop van deze middelen staat centraal, maar het bestrijden van de ordeverstoring die door deze handel wordt veroorzaakt. Gezien het doel van art 2.2, is de vraag of het door de verdachte aangeboden middel daadwerkelijk een verdovende, slaap- of kalmeringsmiddel betreft minder relevant. Het bedrieglijk aanbieden van waren die moeten doorgaan voor één van de voornoemde middelen is net zo ordeverstorend als het aanbieden van die middelen zelf. Het is hierdoor dat de verbodsbepaling zich ook strekt tot koop en verkoop van op die middelen gelijkende waar. In de toelichting op art. 2.2 worden harddrugs, softdrugs, pillen en nepmiddelen dan ook met één adem genoemd.
11. Terug naar de beoordeling van het middel. Zoals hierboven is vermeld, wordt met 'nepdope' bedoeld 'op drugs gelijkende waar die daarvoor moet doorgaan'. Met zijn verklaring hij "constateerde dat nepdope werd aangeboden" heeft verbalisant [verbalisant 1] kennelijk tot uitdrukking gebracht dat naar uiterlijke verschijningsvorm sprake was van overlast door kleinschalige (nep)drugshandel. Het relaas van verbalisant [verbalisant 1] houdt immers als zijn waarneming en ondervinding in:
"Ik, verbalisant, zag dat de verdachte [verdachte] zich ophield op de Oudezijds Achterburgwal te Amsterdam. Ik zag dat hij aan twee andere personen een pilletje gaf. Ik zag dat een van deze personen aan een voorbijganger een pilletje gaf. Ik zag dat de voorbijganger hiervoor betaalde. Ik zag dat een van de jongens met dit geld naar [verdachte] liep. Ik zag dat [verdachte] dit geld aannam en aan een van de jongens weer een nieuw pilletje gaf."(6)
12. Als zodanig opgevat houdt de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] dat hij constateerde dat nepdope werd aangeboden geen ontoelaatbare gissing of gevolgtrekking in, maar komt veeleer tot uitdrukking dat hij veiligheidshalve niet de verdergaande gissing of gevolgtrekking maakt dat de aangeboden pilletjes echte drugs betreffen. Dat had beter uitgedrukt kunnen worden door de constatering te omschrijven als het aanbieden van (nep)dope, maar ik acht het verschil niet fataal. Gezien de hiervoor weergegeven ratio van de overlastbepaling in het kader waarvan de verbalisant optreedt, is niet relevant of de pilletjes nep zijn of echt. De beoordeling zou anders kunnen liggen in een vervolging wegens oplichting, maar daarvan is hier geen sprake.(7) Het middel klaagt tevergeefs.
13. Het voorgestelde middel faalt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie onder punt 2 van het bestreden arrest.
2 Voor wat betreft de sport is van belang The Prohibited List, oftewel de WADA Dopinglijst, die een bijlage vormt van zowel de International Convention Against Doping in Sport (het Internationaal Verdrag tegen doping in sport) en de Anti-Doping Convention van de Raad van Europa (de Overeenkomst ter bestrijding van doping).
3 Zie p. 5 van de Notitie van de Bestuurdienst van de gemeente Amsterdam, gedateerd 24 april 2009, met als onderwerp "Bestuurlijk aanpak dealers". Dit document is te vinden op de officiële webpagina van de gemeente Amsterdam.
4 De Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam is thans vervangen door de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV 2008), welke in werking is getreden op 1 november 2008. In de APV 2008 zijn de bepalingen van de APV 1994 vernummerd. Zo is art 2.2. van de APV 1994 vernummerd tot art. 2.7 van de APV 2008.
5 In de APV 1994 staat in plaats van 'artikel 2.2' 'artikel 2.3'. Dat het om art. 2.2 gaat en niet om art. 2.3 blijkt zowel uit de titel die op het artikelnummer volgt als uit de inhoud van de toelichting. De titel "Openlijk gebruik en handel" correspondeert met art. 2.2 van de APV 1994. Art. 2.3. van de APV 1994 gaat - zo blijkt uit de daarbij behorende titel - over sluiting van verkoopinrichtingen. Daarnaast kan uit de inhoud van de toelichting worden afgeleid dat deze betrekking heeft op de tekst van art. 2.2. Bovendien komt de toelichting grotendeels overeen met de toelichting op art. 2.7 van de APV 2008; het artikel dat art. 2.2 van de APV 1994 vervangt.
6 Zie het door het hof gebezigde bewijsmiddel onder nummer 3 van het bestreden arrest.
7 Ook is niet aan de orde dat in het kader van straftoemeting is gedifferentieerd naar de aard van overlast door het aanbieden van nepdope in onderscheid van echte drugs.