Conclusie
Nr. 10/01604
Mr. Silvis
Zitting 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte, thans rekwirant van cassatie, is door het gerechtshof te Amsterdam op 13 oktober 2009 wegens "smaad, meermalen gepleegd", en "smaadschrift, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens rekwirant heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld. De middelen worden voorafgegaan door een algemene beschouwing.
3. Deze zaak houdt nauw verband met vrij algemeen bekende verwikkelingen in de strafzaak betreffende de moord op [slachtoffer], doorgaans aangeduid als de Deventer moordzaak. Ik geef hier daarom een beknopt chronologisch overzicht van het verloop van die strafzaak.(1) [Slachtoffer] is op zaterdagmorgen 25 september 1999 levenloos in haar woning aangetroffen. Wegens moord op deze vrouw is E. L., na te zijn vrijgesproken door de rechtbank Zwolle (LJN AA5060), op 22 december 2000 door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf (LJN AD8964). Het daartegen ingestelde cassatieberoep wordt verworpen (LJN AD5148), maar op 1 juni 2003 wijst de Hoge Raad een herzieningsverzoek toe wegens een novum (LJN AE8165). Nieuw sporenonderzoek had uitgewezen dat op het mes dat volgens het veroordelend hof bij de uitvoering van het delict gebruikt zou zijn geen enkel lichaamsspoor van de aanvrager tot herziening was aangetroffen en het hof, indien het daarmee bekend was geweest, hem waarschijnlijk zou hebben vrijgesproken. Op 9 februari 2004 komt het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op grond van deels ander en nieuw bewijs wederom tot een veroordeling (LJN AO3222). Het daartegen ingestelde cassatieberoep wordt op 22 februari 2005 verworpen (LJN AR5714). Een tweede herzieningsaanvraag, bij de Hoge Raad ingekomen op 27 juli 2006, leidt op 5 juni 2007 tot een tussenarrest waarin het besluit is neergelegd tot het instellen van nader onderzoek door een raadsheer-commissaris voor het horen van getuigen (LJN BA1024). Centraal in dat nader onderzoek staat de vraag of de J. voor de ontdekking van de moord al met een onderhoudsmedewerker van de begraafplaats heeft gesproken over het feit dat [slachtoffer] was gedood. Op 18 maart 2008 wordt het tweede herzieningsverzoek in de Deventer moordzaak afgewezen (LJN BA1024). Er is volgens de Hoge Raad in de beoordeling van de eerste vier aangevoerde herzieningsgronden onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van het gerechtshof over het DNA-bewijs. Bovendien worden in het herzieningsverzoek twijfels over feiten naar voren gebracht die ook al bij het hof aan de orde zijn geweest en die daarom niet als nieuw feit (novum) gezien kunnen worden. De zesde herzieningsgrond betreffende de verwerping van het verweer dat aanvrager ten tijde van het delict niet te Deventer was of kon zijn geweest, treft eenzelfde lot. Hetgeen is aangevoerd werpt, kort gezegd, geen nieuw licht op 's-hofs beoordeling van de hypothese aangaande de door het verschijnsel van radiopropagatie mogelijk onzuivere locatiebepaling op basis van gsm telecommunicatie. Aangaande de vijfde herzieningsgrond geldt het volgende. De door de getuigen tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen geven volgens de Hoge Raad steun aan de stelling van [getuige H.] dat [de J.] hem op de begraafplaats heeft verteld dat [het slachtoffer] om het leven was gebracht. De getuigenverklaringen geven echter onvoldoende steun aan de stelling van [getuige H.] dat [de J.] hem dit op 24 september 1999 - en dus niet op een latere datum - heeft verteld. Dit leidt tot de bevinding dat het niet waarschijnlijk is dat de "klusjesman" op de dag voor de ontdekking van de moord daarover al met de getuige heeft gesproken. Wat betreft de positie van de J. (de "klusjesman") oordeelt de Hoge Raad dat uit het getuigenverhoor blijkt dat verklaringen van een getuige (H.) daarover niet aannemelijk zijn geworden en daarom niet tot vrijspraak van E. L. zouden hebben geleid als ze bij het hof bekend waren geweest. Ook is de twijfel over het alibi van de J. volgens de Hoge Raad minder geworden. De Hoge Raad merkt daarbij op dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de J. geen sluitend alibi zou hebben, dit niet betekent dat hij de moordenaar is.
4. Rekwirant van cassatie heeft zich intensief met de Deventer moordzaak bezig gehouden. Dat is naar eigen zeggen begonnen in de loop van het jaar 2005. Zijn strafrechtelijke vervolging wegens smaad en smaadschrift is ingezet op basis van klachten gedateerd 17 maart 2006 en een aanvulling daarop in oktober 2007 van [de J.] en [M.W.], en de aangifte die beiden hebben gedaan op 6 juli 2006 van aantasting van hun goede naam en eer door rekwirant van cassatie. Tot goed begrip kan strekken dat [de J.] in het hiervoor weergegeven verloop van de Deventer moordzaak is aangeduid als de J. (of: de klusjesman). [M.W.] is de partner van [de J.].
5. Het hof heeft bewezen verklaard, dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2006 tot en met 14 juni 2006 in Nederland, telkens opzettelijk, de eer en de goede naam van [de J.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via de televisie (in het televisieprogramma "De Woestijnruiters") en in een interview met een landelijk dagblad ("NRC Handelsblad") zakelijk weergegeven - medegedeeld: "dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]" en heeft hij via de televisie (in het televisieprogramma "De Woestijnruiters") medegedeeld dat [M.W.] [de J.] een vals alibi heeft verschaft.
en
hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2006 tot en met 22 december 2006 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk door middel van verspreiding van geschriften, de eer en de goede naam van [de J.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via het internet (zijn weblog) en het geschrift: "Oordeel Zelf!" zakelijk weergegeven - medegedeeld: "dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]" en dat [M.W.] [de J.] een vals alibi heeft verschaft."
6. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op de vrijheid van meningsuiting als neergelegd in art. 10 EVRM heeft verworpen.
7. Het hof heeft aangaande de strafbaarheid van het bewezenverklaarde als volgt overwogen:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Namens en door de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr respectievelijk artikel 10 EVRM. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat de verdachte zich op uitvoerig onderzoek heeft gebaseerd en te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is. Voorts was de verdachte volgens de raadsman te goeder trouw van mening dat hij het algemeen belang diende, nu zijn uitingen met name er ook op gericht waren om het falen in het justitieel onderzoek aan de orde te stellen. De raadsman heeft voorts gesteld dat het daarbij onvermijdelijk was dat de mogelijke betrokkenheid van de aangever aan de orde werd gesteld. De keuze voor betrekkelijk scherpe bewoordingen was ook functioneel, in de zin dat de verdachte daarmee zou uitlokken bij de rechter aan tafel te komen, aldus de raadsman. De Deventer moordzaak was al een van de meest geruchtmakende moordzaken, ook voordat de verdachte zich in het debat mengde. Al deze omstandigheden maken volgens de raadsman dat de verdachte een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr dan wel dat artikel 261 Sr buiten toepassing dient te worden verklaard wegens strijd met artikel 10 EVRM.
Het hof overweegt met betrekking tot het verweer van de verdediging als volgt.
Het wettelijk kader
Artikel 261 Wetboek van Strafrecht
1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.
Artikel 10 (in de Nederlandse vertaling) van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950 (verder: EVRM)
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Voorwaarden voor beperking van de vrijheid van meningsuiting
Het standpunt van de verdachte luidt, wat de strafbaarheid van het feit betreft, primair dat zijn uitlatingen worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en dat om die reden ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen. Subsidiair doet de verdachte een beroep op de exceptie van het derde lid van artikel 261 Sr. Daarmee doet hij een beroep op twee mogelijke rechtvaardigingsgronden
Ten aanzien van de verhouding tussen die twee rechtvaardigingsgronden overweegt het hof het volgende. Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste.
Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, is alleen geoorloofd als zij voldoet aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel. Het verdrag stelt derhalve de uitingsvrijheid voorop en staat alleen inmenging toe wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk is. Naar algemeen wordt aangenomen en ook het hof van oordeel is, heeft de bescherming die het verdrag biedt daarom een grotere reikwijdte dan de exceptie van artikel 261, derde lid Sr.
Het hof zal, gelet hierop, beoordelen of de verdachte een beroep toekomt op artikel 10, eerste lid, EVRM en of de door de advocaat-generaal gevorderde veroordeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM.
Naar het oordeel van het hof is het juridische toetsingskader als volgt. Indien aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM niet zou zijn voldaan, dient dit, op grond van het in artikel 94 van de Grondwet neergelegde beginsel van prioriteit van verdragsrecht, ertoe te leiden dat de regeling van artikel 261 Sr buiten toepassing wordt gelaten.
De voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM houden in dat de beperking op de uitingsvrijheid:
a) bij wet moet zijn voorzien;
b) een geoorloofd doel moet dienen;
c) noodzakelijk is in een democratische samenleving.
Naar het oordeel van het hof is het duidelijk (er is ter zake ook geen verweer gevoerd) dat is voldaan aan de voorwaarden onder a) en b). Immers is de beperking voorzien bij artikel 261 Sr, en dient zij - voor zover hier relevant - ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, waaronder het eveneens in het EVRM (artikel 6) verankerde vermoeden van onschuld (Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) 17 december 2004, Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken, rechtsoverweging 78). De voorliggende vraag is daarom of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.
Ter beantwoording van die vraag is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte.
Het belang van een democratische samenleving bij vrijheid van meningsuiting
Zoals het EHRM keer op keer voorop heeft gesteld in zaken die de vrijheid van meningsuiting betreffen, heeft deze vrijheid niet alleen betrekking op informatie of ideeën die gunstig worden ontvangen of als onschuldig of onbeduidend worden beschouwd, maar ook op uitlatingen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dit zijn, aldus het EHRM, onlangs nog in het arrest Standard Verlag tegen Oostenrijk van 4 juni 2009, de eisen die pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid stellen, zonder welke een democratische samenleving niet bestaat. Beperkingen op deze vrijheid moeten volgens het EHRM restrictief worden geformuleerd en de noodzaak van elke beperking moet overtuigend beargumenteerd worden.
Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen. Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven.
Bij deze weging van belangen hebben de staten volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een "marge van appreciatie". Het EHRM ziet voor zichzelf de taak weggelegd om hierover de "Europese supervisie" uit te oefenen. Bij de toetsing van regelgeving en beslissingen stelt het Hof twee invalshoeken centraal. Dit is onder meer overwogen in meergenoemd arrest van 4 juni 2009: "what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was 'proportionate to the legitimate aim pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are 'relevant and sufficient'". Het kader wordt blijkens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is.
Waar het gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan de maatschappelijke discussie, is een beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting niet snel gerechtvaardigd. Dat geldt bij uitstek voor kritiek op de overheid, maar ook voor kritiek op individuele gezagdragers en politici. Het EHRM heeft in het arrest Kudeshkina tegen Rusland van 26 februari 2009 in rechtsoverweging 86 overwogen dat ook "issues concerning the functioning of the justice system constitute questions of public interest, the debate on which enjoys the protection of Article 10."
In de huidige Nederlandse samenleving vinden over het optreden van justitiële autoriteiten ook daadwerkelijk levendige, soms verhitte discussies plaats. Daarnaast zijn politieonderzoeken meermalen voorwerp van scherpe kritiek. Ook wordt de juistheid van rechterlijke uitspraken regelmatig openlijk en in stevige bewoordingen in twijfel getrokken. Al deze verschijnselen typeren onze moderne maatschappij en vormen mede de context waarin de verdachte zijn uitlatingen heeft gedaan.
Af te wegen belangen in deze strafzaak
Het hof begrijpt uit de stellingname van de verdachte dat hij misstanden aan de orde heeft willen stellen in het handelen van politie en justitie tijdens het onderzoek naar de zogeheten Deventer moordzaak. In de discussie over dit onderwerp, waaraan door velen is deelgenomen, zijn vele en uiteenlopende twijfels geuit over de loop van het onderzoek, de beslissingen van het openbaar ministerie en de uitspraken van rechterlijke colleges. De verdachte heeft er met zijn bijdragen aan dit debat voor gekozen om in de openbaarheid meermalen aangever te noemen als de persoon die naar zijn overtuiging de moord op [slachtoffer] heeft gepleegd.
Bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op dit punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers. Daarbij spelen de hiernavolgende overwegingen een rol.
Feiten of waardeoordelen
Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen. Het is vaste rechtspraak dat het daarbij de eis stelt dat voor feitelijke beweringen een substantiële onderbouwing dient te worden gegeven. Dit gaat niet zo ver dat het bewijs dient te worden geleverd. Wel mag worden verwacht dat zo nodig ook enig onderzoek is verricht door de persoon die de uitlating doet.
Naar het oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitlatingen van de verdachte waarin hij aangever als de dader van een moord aanwijst, tot de categorie van feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken. Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij niet meer dan een waardeoordeel gaf, door slechts zijn overtuiging naar voren te brengen dat de aangever de moordenaar is, kan het hof hem daarin niet volgen.
Relevante factoren voor de belangenafweging
Voor de te maken belangenafweging zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
De verdachte heeft met zijn handelen met name aan de kaak willen stellen: "het disfunctioneren van het OM, gekoppeld aan het feit dat door de wijze waarop de Nederlandse rechtsstaat is georganiseerd waardoor je steeds bij het OM terecht komt om over misstanden van en bij het OM zelf te klagen"27.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij door de ontwikkelingen in de zaak van de Schiedammer Parkmoord in het najaar van 2005 en door gebeurtenissen in het kader van de Deventer moordzaak enkele maanden later wilde bijdragen aan de discussie over het functioneren van politie en justitie. Het ging de verdachte niet primair, zo begrijpt het hof, om de persoon van de aangever. De verdachte was van mening dat talrijke indicaties voor opsporing waren genegeerd en dat er sprake was van een ernstige vorm van "tunneldenken" waarbij op slechts één verdachte werd gerechercheerd.
Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen.
Dat het de verdachte er kennelijk om te doen was dat er deugdelijk recherchewerk werd gedaan is naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals gebleken door zijn antwoord op de vraag of hij vindt dat de aangever voor de moord op [slachtoffer] zou kunnen worden veroordeeld op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal. Het antwoord van de verdachte op deze vraag was negatief. Zijn voornaamste doel was te bepleiten dat er meer onderzoek zou worden gedaan naar de strafbare betrokkenheid van de aangever.
Desondanks heeft de verdachte ervoor gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van diens daderschap. Over de terminologie van laatstgenoemde formulering heeft de verdachte nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een "overtuiging" vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Hoe dat ook zij, enig verschil in de impact van de beschuldiging door de verdachte levert dat niet op.
Het voorgaande ten spijt heeft de verdachte er toch voor gekozen om zich uit te laten op de wijze die het hof in het voorgaande bewezen heeft verklaard.
Bij de afweging tussen het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak enerzijds en het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers anderzijds, spelen voorts de volgende feiten en omstandigheden een rol.
Voor de moord op [slachtoffer] was een andere persoon onherroepelijk veroordeeld. Niettemin voerde het openbaar ministerie in het eerste halfjaar van 2006 een oriënterend onderzoek uit naar de kwaliteit van de opsporing in deze moordzaak en naar verwaarloosde aanwijzingen voor opsporing in andere richtingen. De gang van zaken in de publiciteit rondom dit onderzoek was op 31 januari 2006 voor de verdachte, zo heeft hij ter terechtzitting verklaard, aanleiding tot het zoeken van de publiciteit. Na afronding van het oriënterend onderzoek van het openbaar ministerie en publicatie van een persbericht daarover op 13 juni 2006 kreeg de verdachte tot zijn teleurstelling het volledige rapport niet in handen en bleek dat het openbaar ministerie hem inhoudelijk niet had gevolgd. De drijfveer van de verdachte was hier, zo begrijpt het hof, naast zijn dan nog steeds bestaande inhoudelijke betrokkenheid, voor een belangrijk deel gelegen in onvrede over de handelwijze van het openbaar ministerie en van het College van Procureurs-Generaal in het bijzonder.
De aangevers zijn gewone burgers. Anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag staan zij niet in voortdurende publieke belangstelling. Evenmin hoeft van hen te worden verwacht dat zij accepteren dat zij, zonder daartegen effectief te worden beschermd, steeds het mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen vormen.
De verdachte heeft zich door deze omstandigheden niet laten weerhouden aan het adres van de aangevers. Ten onrechte, naar het oordeel van het hof. Deze omstandigheden noopten tot terughoudendheid.
In plaats van te kiezen voor een terughoudende opstelling heeft de verdachte zijn positie als bekende Nederlander bewust ingezet, zoals hij ook zelf ter terechtzitting in hoger beroep en elders heeft verklaard. Zijn doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie.
Beoordeling door het hof
In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij komt gewicht toe aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte en de aangevers, de volhardendheid waarmee verdachte te werk is gegaan en de omstandigheid dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Aan dit laatste komt nog extra gewicht toe nu het de verdachte er kennelijk vooral om ging om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Er bestaat dus een dringende maatschappelijke behoefte om de vrijheid van meningsuiting van de verdachte op dit punt te beperken.
De verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van artikel 261 Sr worden verworpen."
Voetnoot 27: Pleitnota van de verdachte in hoger beroep, overgelegd ter terechtzitting van 15 september 2009, pg. 7.
8. Artikel 10 EVRM stelt, zoals het hof overweegt, de uitingsvrijheid voorop. Deze uitingsvrijheid mag op grond van het tweede lid alleen dan beperkt worden indien die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, mits bovendien voorzienbaar en geregeld bij wet met het oog op daarvoor in aanmerking komende belangen. De bescherming van de eer en goede naam van personen is in dit verband een legitiem belang. De eer en goede naam worden in het tweede lid van art. 10 EVRM genoemd en bovendien vindt de eer en goede naam mede bescherming onder art. 8 EVRM. De eer en goede naam worden gerekend tot de persoonlijke levenssfeer. Dit blijkt uit een uitspraak van 15 november 2007 van het EHRM, waarin onder meer de volgende overweging voorkomt:
"The Court considers that a person's reputation, even if that person is criticised in the context of a public debate, forms part of his or her personal identity and psychological integrity and therefore also falls within the scope of his or her 'private life'. Article 8 therefore applies." (2)
9. Het toetsingsmodel verloopt volgens vaste Straatsburgse rechtspraak als volgt: de eerste vraag is of een nationale veroordeling een inbreuk behelst op het recht van vrije meningsuiting. De tweede vraag is of deze beperking bij wet is voorzien. Vervolgens is de vraag of een van de doelen in art. 10, tweede lid, EVRM wordt gediend. Wanneer het doel is vastgesteld komt aan de orde of de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting door middel van een veroordeling noodzakelijk is in een democratische samenleving, in dit geval gezien het belang van bescherming van de eer en goede naam. In een geval waarin meer EVRM-/grondrechten in het geding zijn, is het vertrekpunt dat aan het ene hoogwaardige recht/belang niet uit zichzelf voorrang toekomt boven het andere. Op basis van een afweging van de relevante omstandigheden van het betrokken geval dient de rechter vast te stellen ten aanzien van welk recht een inbreuk moet worden aanvaard en in welke mate die inbreuk toelaatbaar is te achten (de eisen van de noodzaak en proportionaliteit van de inbreuk). Wanneer de vraag of de beperking noodzakelijk is wordt toegespitst op het belang van de bescherming van de goede naam of rechten van anderen, dan wordt daarbij acht geslagen op de positie die iemand in de samenleving inneemt (vgl. EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, (Handyside tegen het Verenigd Koninkrijk), NJ 1978/236). Een strafrechtelijke bestrijding van smaad of smaadschrift is niet vanzelfsprekend, maar toelaatbaar. In EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85, (Castells tegen Spanje), NJ 1994/102 overwoog het Europese hof dat:
"It remains open to the competent authorities to adopt, in their capacity as guarantors of public order, measures, even of criminal nature, intended to react appropriately and without excess to defamatory accussations devoid of foundation or formulated in bad faith" (par. 46).
10. In de jurisprudentie van het Straatsburgse hof komt als vanzelfsprekend naar voren dat de uitingsvrijheid in het publieke debat bijzondere bescherming verdient. Het in de openbaarheid kunnen presenteren van een kritiek op justitieel onderzoek in de zin dat de verkeerde persoon voor een ernstig feit is veroordeeld, past bij het fundamentele recht op de vrijheid van meningsuiting. Die vrijheid van meningsuiting is geen vrijplaats voor het ongehinderd rondstrooien van beschimpingen, maar forse kritiek op personen is zeker mogelijk. Mag een publicist als onderdeel van een alternatieve toedracht van een ernstig misdrijf, waarvan hij overtuigd is, bij herhaling een voor het publiek identificeerbare persoon als de in zijn ogen werkelijke schuldige aanwijzen en zijn partner als degene die hem een vals alibi verschafte? Of kan tegen die als "beschuldigingen" opgevatte elementen in de meningsuiting strafrechtelijk worden opgetreden? De opvatting waarop het middel kennelijk stoelt is dat het hof heeft miskend dat art. 10 EVRM in dit geval aan de strafrechtelijke bestrijding van de als smaad verweten uitlatingen in de weg staat, aangezien de daarin gegarandeerde vrijheid van meningsuiting met zich brengt dat rekwirant zijn overtuiging van daderschap van moord en het verschaffen van een vals alibi in de context van een kritiek op justitieel onderzoek moet kunnen uiten op de wijze zoals is geschied. Het gaat om een van de kernvragen die de onderhavige zaak in relatie tot het fundamentele uitingsrecht kan oproepen. In verband met dit middel laat ik andere aspecten die bij een volledige toetsing aan art. 10 EVRM aan bod kunnen komen vooralsnog onberoerd. Bij de bespreking van de andere middelen komen die wel aan bod.
11. Het hof heeft zich bij de behandeling van de vraag of de vrijheid van meningsuiting mag worden ingeperkt ten behoeve van de bescherming van de eer en goede naam van personen nadrukkelijk gericht op de rechtspraak van het Straatsburgse hof. Het door het EHRM toegepaste toetsingskader en de relevante factoren van afweging zijn door het hof niet miskend. Met nadruk is de uitoefening van openbare kritiek op justitieel onderzoek door het hof gepositioneerd in het hart van de te beschermen vrijheid van meningsuiting, algemeen aangeduid als het publieke debat.(3) Bij de afweging van de in het geding zijnde belangen heeft het hof zich niet gericht op het evalueren van de geuite kritiek op justitieel onderzoek, maar op de voorliggende vraag of het daarbij in de waag stellen van de eer en goede naam van bepaalde personen onvermijdelijk en proportioneel was. Het hof miskent niet dat ingrijpen in de vrijheid van meningsuiting disproportioneel zou kunnen zijn wanneer het presenteren van de overtuiging van schuld van een bepaald aangewezen andere persoon dan de veroordeelde in de Deventer moordzaak onvermijdelijk is voor het leveren van kritiek op het justitieel onderzoek. Feitelijk oordeelt het hof echter dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Het hof heeft vervolgens meegewogen dat degenen die mikpunt waren van de door rekwirant herhaaldelijk uitgedrukte overtuiging van schuld aan ernstige misdrijven, geen bekende personen waren, met andere woorden geen 'public figures' of 'Personen der Zeitgeschichte', 'who lay themselves open to scrutiny, when they enter the arena of public debate'.(4) Zij zijn niet bewust in de publieke arena gestapt en behoefden als gewone burgers dan ook niet te verwachten dat hun reputatie in het publieke debat ter discussie gesteld zou worden.(5) Bovendien beschikten zij niet over de positie of middelen om zich in dat debat te weren.(6) Het hof oordeelt dat zij aanspraak kunnen maken op een effectieve bescherming van hun eer en goede naam. Door het belang van de eer en goede naam van gewone burgers te betrekken in een afweging betreffende de rechtvaardiging van het noodzakelijkerwijs beperken van de vrijheid van meningsuiting van rekwirant, heeft het hof in zoverre de strekking van art. 10 EVRM niet miskend.(7) Het oordeel dat de vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 10 EVRM er op zich niet aan in de weg staat strafrechtelijk op te treden tegen de aantasting van de eer en goede naam van aangevers geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
12. Het eerste middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, het beroep op de rechtvaardigingsgrond vermeldt in art. 261, derde lid, Sr heeft verworpen.
14. Bij de strafbaarstelling van smaad in art. 261 Sr staat de beperking van de uitingsvrijheid ten dienste van de bescherming van de eer en goede naam van personen voorop.(8) De structuur van het artikel is omgekeerd aan die van art. 10 EVRM, waarin immers de uitingsvrijheid zelf het uitgangspunt is. Het hof gaat uit van een verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en art. 261, derde lid, Sr die bepalend is voor de wijze waarop het hof het beroep op de rechtvaardigingsgrond behandelt. De wettelijke en voorzienbare beperking van de uitingsvrijheid kan in de visie van het hof, gezien art. 10, tweede lid, EVRM, slechts toepassing vinden voor zover die noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de reikwijdte van een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 261, derde lid, Sr valt binnen het domein waarin geen noodzaak bestaat de uitingsvrijheid in te perken in de zin zoals bedoeld in art. 10, tweede lid, EVRM. Door deze visie op de verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en art. 261, derde lid, Sr wordt de behandeling van de verweren vereenvoudigd. Als vastgesteld wordt dat een bepaalde beperking van de meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving, staat daarmee in de visie van het hof vast dat een die noodzakelijke beperking te buiten gaande meningsuiting niet tegelijkertijd gerechtvaardigd kan zijn in de zin van art. 261, derde lid, Sr. Een afzonderlijke toetsing is dan niet nodig.
15. De door het hof geschetste verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en de wettelijke rechtvaardigingsgrond in art. 261 Sr is helder en gemakkelijk hanteerbaar. Dat zijn belangrijke voordelen. Toch deel ik de kritiek van de steller van het cassatiemiddel op de opvatting van het hof. De ratio van art. 261, derde lid, Sr is dat aan een te goeder trouw handelende persoon ruimte wordt geboden voor meningsuitingen ook met een negatieve lading voor personen, mits hij de bekendmaking heeft kunnen achten te zijn vereist in het algemeen belang. Het is niet vanzelfsprekend dat in concreto de reikwijdte van art. 261, derde lid, Sr altijd blijft binnen de in een democratische samenleving noodzakelijke beperking van de meningsuiting.(9) De verhouding tussen de bepalingen lijkt mij complexer dan door het hof voorgespiegeld. Een toetsing aan art. 10, tweede lid, EVRM kan soms gunstiger uitpakken voor een verdachte. De rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr kan bijvoorbeeld bezien vanuit art. 10 EVRM te beperkt lijken wanneer het gaat om de journalistieke weergave van beweringen in een politiek debat. De journalist zou gezien art. 10 EVRM niet te goeder trouw hoeven menen dat de beweringen waar zijn, maar zoveel ruimte lijkt art. 261, derde lid, Sr op het eerste gezicht niet te bieden. Een rechtstreeks beroep op art. 10 EVRM ligt in een dergelijk geval meer voor de hand. Begrijpelijk is dan ook dat in smaadzaken meer dan eens geen beroep wordt gedaan op art. 261, derde lid, Sr en alleen de hoop wordt gevestigd op art. 10 EVRM.(10) Maar dat gegeven rechtvaardigt niet de opvatting dat in alle gevallen zonder schade een afzonderlijke toets aan art. 261, derde lid, Sr uit kan blijven, ook al is daar nadrukkelijk wel een beroep op gedaan.
16. Het is de vraag of de rechtsopvatting van het hof in deze zaak fatale gevolgen heeft. Door art. 261, derde lid, Sr is een inbreuk op de eer en goede naam van personen ten gunste van het vrije woord onder omstandigheden gerechtvaardigd of althans niet als smaad/smaadschrift te kwalificeren. De uitsluitingsgrond geldt voor de dader die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar is en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.
17. Art. 261, derde lid, Sr houdt een strafuitsluitingsgrond in. Deze strafuitsluitingsgrond heeft het karakter van een bijzondere geschreven rechtvaardigingsgrond. Janssens bepleit in zijn dissertatie om de uitsluitingsgrond op te vatten als een kwalificatieuitsluitingsgrond.(11) Volgens zijn voorstel wordt aan uitlatingen het smadelijk karakter ontnomen als die gedaan worden in overeenstemming met de voorwaarden vermeldt in het derde lid. De formulering van het derde lid: "Noch smaad, noch smaadschrift bestaat..." is een argument voor die stelling. Maar aangezien de wetgever, de rechtspraak en een belangrijk deel van de literatuur ervan uitgaan dat art. 261, derde lid, Sr een bijzondere rechtvaardigingsgrond betreft, volg ik die opvatting.(12) De vraag of een uitlating smaad oplevert kan, deze lijn volgend, afzonderlijk worden beoordeeld, waarna de vervolgvraag luidt of de uiting gerechtvaardigd is.
18. Voor een geslaagd beroep op de in derde lid vermelde rechtvaardigingsgrond is vereist dat de dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat zijn uitlating op waarheid beruste.(13) Het is theoretisch niet ondenkbaar dat een uitlating die in strijd is met de waarheid niettegenstaande die wetenschap bij de dader toch wordt verkondigd in de veronderstelling dat het algemeen belang daarmee is gediend (bijvoorbeeld ter voorkoming van massale paniek), maar het doen van een smadelijke uitlating wordt daardoor in ieder geval niet gerechtvaardigd. In het verlengde hiervan ligt ook, dat de enkele toevallige omstandigheid, dat het handelen blijkt het algemeen belang gediend te hebben evenmin bevrijdend kan zijn.(14) De vraag is in welke mate de 'goede trouw' aangaande het waarheidsgehalte en het handelen naar de eisen van 'het algemeen belang' subjectief dan wel objectief moet worden ingekleurd. Of een dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat een uitlating op waarheid berust kan min of meer objectief daaruit worden afgeleid of redelijke inspanningen zijn verricht bij het vaststellen en controleren van het waarheidskarakter alvorens de uitlating is gedaan. Beslissend is niet of de uitlating klaarblijkelijk waar is. Het gaat in rechte om de marginaal te toetsen geobjectiveerde goede trouw.(15) Een afzonderlijke beoordeling vergt of een dader die redelijkerwijs te goeder trouw is aangaande de inhoud van zijn uitlating, ook heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de telastlegging eiste. Vorm en inhoud van de beschuldiging moeten in de redelijke voorstelling van de dader nodig zijn voor het dienen van het algemeen belang.(16) Nu het hof het beroep op art. 261, derde lid, Sr heeft behandeld in het kader van art. 10 EVRM dient te worden nagegaan of deze specifieke aspecten van de rechtvaardigingsgrond ten nadele van rekwirant onbesproken zijn gebleven.
19. Door de bespreking van het beroep op de rechtvaardigingsgrond op te nemen in de beoordeling van de maatschappelijke noodzaak in de zin van art. 10 EVRM om beperkingen aan te brengen op de uitingsvrijheid, heeft het hof niet met zoveel woorden uitgedrukt of rekwirant te goeder trouw was aangaande het waarheidskarakter van zijn uitlatingen. De vraag is, nu ook overigens niet van het tegendeel blijkt, of gezegd kan worden dat het hof daar kennelijk wel van is uitgegaan. Het hof heeft vastgesteld dat rekwirant inspanningen heeft verricht aangaande het waarheidskarakter van zijn uitlatingen:
"Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen."
Voor de vaststelling van goede trouw is het verrichten van behoorlijk feitenonderzoek alvorens met beweringen te komen essentieel. Daarom is de hiervoor aangegeven vaststelling van het hof relevant. De constatering met betrekking tot het onderzoek biedt naar mijn opvatting nog juist voldoende grond om te kunnen stellen dat het hof kennelijk, niet onbegrijpelijk, is uitgegaan van goede trouw van rekwirant in de zin van art. 261, derde lid, Sr aangaande het waarheidskarakter van de inhoud van zijn uitlatingen. Het tegendeel blijkt ook niet.
20. De volgende vraag is of rekwirant heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de uitingen eiste. Het komt daarbij niet alleen aan op de veronderstelling van rekwirant dienaangaande maar ook op de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven door de inachtneming van de evenredigheid en de keuze voor de minst bezwarende inhoud en de vorm van de uiting. Heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd? Ook hier speelt dat het hof de mogelijke rechtvaardiging bespreekt in het kader van art. 10 EVRM. De inkleuring van de vraag of een dader heeft kunnen aannemen dat zijn gedraging door het algemeen belang werd vereist, ligt dicht bij de beantwoording van de vraag of maatschappelijk verantwoord gebruik is gemaakt van de vrijheid van meningsuiting.(17) De "duties and responsibilities" van de publicist worden in EVRM perspectief belangrijker naarmate de reputatie van anderen wordt aangevallen en de rechten van anderen worden ondermijnd.(18) Maar ook voor het hebben kunnen menen dat het algemeen belang de uiting van beschuldigingen vereiste, is nodig dat het belang van de aangevallenen naar waarde is geschat.(19)
21. Het hof stelt vast dat het rekwirant primair te doen was om te bevorderen dat er goed recherchewerk gedaan zou worden in de zaak van de Deventer moordzaak. Zijn uitingen worden door het hof geplaatst in de context van kritiek op justitie en politie, niet alleen specifiek in de onderhavige zaak, maar ook meer in het algemeen zoals die zich de afgelopen jaren in de media, in wetenschappelijke publicaties en in door justitie zelf opgedragen evaluatieonderzoeken heeft gemanifesteerd. In de Deventer moordzaak was bij het aanvangsmoment van de hier ten laste gelegde periode van smaad/smaadschrift [E.L.] (opnieuw) onherroepelijk veroordeeld. Twijfel over en kritiek op het onderzoek dat aan die veroordeling ten grondslag lag was niet verstomd en leidde in 2006, (mede) door toedoen van rekwirant, tot een oriënterend onderzoek van het openbaar ministerie. De bevindingen van het onderzoek bevestigden de visie van rekwirant op de zaak niet. Rekwirant kreeg het volledige rapport van het onderzoek niet in handen. De raadsman van de veroordeelde wel. Het hof vat de situatie die dan is ontstaan, niet onbegrijpelijk, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 26 februari 2009, Kudeshkina tegen Rusland, op als een waarin het publieke debat beschermd wordt door art. 10 EVRM. Maar heeft de verdachte kunnen menen dat zijn uitlatingen over aangevers waren vereist door het algemeen belang? Het hof oordeelt dat de wijze waarop rekwirant zich in het publieke debat manifesteerde mede de vorm aannam van scherpe beschuldigingen jegens de aangevers in deze zaak. Zijn gesteld doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie. In de beoordeling van het hof ligt besloten dat rekwirant redelijkerwijze niet heeft kunnen aannemen dat het repeterend zonder noodzaak beschuldigen van de aangevers door het algemeen belang werd geëist. Daaruit kan blijken dat een afzonderlijke directe toetsing aan art. 261, derde lid, Sr rekwirant bij het hof (ook) niet had kunnen baten.
22. Het hof besteedt geen overwegingen aan het feit dat de inkleding van de beschuldigingen door het gebruik van initialen en/of de weglating van de achternamen de indruk wekt dat rekwirant toch wel enigermate acht heeft geslagen op het niet onnodig treffen van de persoonlijke levenssfeer van de aangevers.(20) Voorstelbaar is dat de verwijzende kracht van de initialen onder omstandigheden zo identificerend is dat een dergelijke beperking de oppervlakkige schijn wekt van zorgvuldigheid maar geen wezenlijke waarde heeft. Daar is hier in de beoordeling van het hof kennelijk sprake van. In de bewezenverklaring wordt (evenals in de tenlastelegging) de volledige naamsvermelding zakelijk equivalent gesteld aan het gebruik van de initialen. Het middel is hiertegen niet gericht.
23. Samengevat kunnen, meen ik, de volgende kanttekeningen bij de behandeling van het beroep op de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr worden geplaatst. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en deze strafuitsluitingsgrond. Niettemin worden in de bespreking door het hof wel de wegingsfactoren betrokken die bij toepassing van art. 261, derde lid, Sr aan de orde moeten komen. De overwegingen van het hof kunnen het oordeel dat art. 261, derde lid, Sr geen rechtvaardiging biedt voor de geuite beschuldigingen daarom zelfstandig dragen. Daardoor ontvalt het belang aan het rechtsmiddel.
24. Het tweede middel faalt.
25. Het derde middel klaagt dat het hof bij de beoordeling of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van rekwirant door de overheid gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangever op innerlijk tegenstrijdige gronden heeft aangenomen dat ter zake sprake zou zijn van een feitelijke bewering van de zijde van rekwirant en niet van een waardeoordeel.
26. In de rechtspraak van het EHRM wordt nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen uitingen die over feiten gaan en waardeoordelen: "The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value judgments is not susceptible to proof (see Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A nr. 103, p. 28, par. 46)", aldus het EHRM in de McVicar zaak.(21) De vraag of een uitspraak een feit betreft of een waardeoordeel is voorbehouden aan de nationale rechter. Het gaat hier niet om een filosofische of wetenschapstheoretische, maar om een juridische categorisering die in een functioneel verband staat met de ratio van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. De bepaling van een scheidslijn is dan ook een waarderende activiteit. In EHRM 22 oktober 2007, nrs. 21279/02 en 36448/02 (Lindon, Otchakovsky-Laurens en July tegen Frankrijk), par. 55, stelt de Grote Kamer:
"The classification of a statement as a fact or as a value judgment is a matter which in the first place falls within the margin of appreciation of the national authorities, in particular the domestic courts. However, even where a statement amounts to a value judgment, there must exist a sufficient factual basis to support it, failing which it will be excessive."
Voor de in het middel betrokken stelling dat de uitspraken van rekwirant door het hof ten onrechte geplaatst zijn buiten het domein van vrije waardeoordelen kan wellicht enige steun worden gevonden bij E.J. Dommering, die er in zijn annotatie onder de Alanya-zaak vanuit gaat dat een opiniërende stellingname die wordt gedragen door behoorlijk feitenonderzoek op zichzelf behoort tot de vrije sfeer van de waarde-oordelen.(22) Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat de uitlatingen van rekwirant op beweerdelijke feiten betrekking hebben en niet aangemerkt kunnen worden als waardeoordelen.(23) De inkleding van de uitingen als de overtuiging van rekwirant aangaande feiten, maakt dat in de opvatting van het hof niet anders. Ik merk op dat het brede publiek dergelijke nuances ook niet zal onderscheiden. De uitspraken betreffen geen waarderingen van karaktereigenschappen maar 'imputations of fact' die rekwirant voor waar houdt.(24) Over de gebruikte terminologie heeft rekwirant ter zitting bij het hof nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een "overtuiging" vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Het zijn dus 'allegations of facts' die in beginsel weerlegbaar zijn. Mede in dat licht bezien acht ik het oordeel van het hof dat de uitspraken van de verdachte pretense feiten betreffen en geen waardeoordelen, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk. Ook zie ik niet in dat dit oordeel op innerlijke tegenstrijdige gronden zou berusten.
27. Het derde middel faalt.
28. Het vierde middel bevat twee grieven. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden de verzoeken om getuigen te horen heeft afgewezen. In de tweede plaats wordt geklaagd over het feit dat zonder nadere motivering gebruik is gemaakt van onder ede afgelegde verklaringen van aangevers waarvan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid door rekwirant gemotiveerd is bestreden.
29. De eerste grief in dit middel betreft (de motivering van) de afwijzing van gevraagde getuigen. In 's-hofs oordeel ligt besloten dat het hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk heeft geacht (art. 328 jo. art. 315/ 415 Sv). Het hof heeft daarbij gelet op hetgeen de verdediging aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd. De getuigenverzoeken zijn volgens de toelichting op het cassatiemiddel ter terechtzitting van 15 september 2009 gedaan en bij pleidooi herhaald op 29 september 2009 (bedoeld zal zijn gedaan ter terechtzitting van 19 maart 2009 en herhaald bij pleidooi van 15 september 2009).(25) Aan het middel ligt, bezien in verband met de toelichting, ten grondslag dat het horen van de getuigen in het belang was van de verdediging. Om in aanmerking te komen voor een beoordeling van een getuigenverzoek naar dat criterium had de verdediging de getuigen tijdig bij appelschriftuur moeten verzoeken. Die mogelijkheid heeft zich voorgedaan, maar niet is gesteld (of gebleken) dat daarvan vergeefs gebruik is gemaakt. Art. 6 EVRM staat er niet aan in de weg om na het passeren van de gelegenheid in het belang van de verdediging getuigen te doen horen, een later verzoek te beoordelen naar de noodzakelijkheid. Waar het hof overweegt dat een in 2009 afgelegde verklaring geen licht kan werpen op een voor toepassing van de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr in 2006 relevante omstandigheid, is de toetsing aan de orde van hetgeen door het algemeen belang werd geëist. De motivering van het verzoek gaat er volgens het hof kennelijk aan voorbij dat het voor de toepassing van de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr niet van belang is of achteraf bezien het algemeen belang is, of kan zijn, gediend. Het gaat erom of ten tijde van de uitlatingen rekwirant redelijkerwijs heeft kunnen menen dat de uitlatingen en de wijze waarop die zijn gedaan, vereist waren in het algemeen belang. Ik acht in dat licht bezien het oordeel van het hof dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige is dat oordeel zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat voor toetsing daarvan geen ruimte is in cassatie.
30. De tweede grief in dit middel betreft het zonder nadere motivering gebruiken van getuigenverklaringen waarvan de betrouwbaarheid door de verdediging is aangevochten. Ik merk op dat de door aangevers als getuige onder ede afgelegde verklaringen bij de raadsheer-commissaris niet voor het bewijs zijn gebruikt. Kennelijk wordt in de grief gedoeld op de passage in de strafmotivering, die als volgt luidt:
"De door de aangevers opgelopen materiële en immateriële schade komt in overwegende mate voor rekening van de verdachte. De omstandigheid dat ook vóór 2006 beide aangevers buiten toedoen van de verdachte al in verband werden gebracht met de Deventer moordzaak, doet daar slechts in geringe mate aan af. Pas na de publieke beschuldigingen door de verdachte in 2006 - in de bewoordingen die hij heeft gebuikt en in de media die hij heeft ingezet - zijn de aangevers in een situatie terecht gekomen waarin elke verdediging zinloos lijkt. Hetgeen de aangevers tegenover de raadsheer-commissaris hebben verklaard over wat zij hebben ondervonden en nog steeds ondervinden, ondersteunt die stelling op pijnlijke wijze."
Het feit dat rekwirant ter zitting heeft betoogd de door de aangevers onder ede afgelegde verklaringen niet betrouwbaar te achten, belette het hof niet daar in voormeld opzicht in de strafmotivering toch waarde aan te kunnen hechten. Ook was het hof niet gehouden die waardering nader te motiveren. Er is in dit verband geen sprake van een beroep op een nadrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.
31. Het vierde middel faalt.
32. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkheid de officier van justitie. Dat verweer is gebaseerd op de grond dat eerdere civielrechtelijke veroordelingen in casu aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staan, omdat de noodzaak daartoe in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM ontbreekt.
33. Aangevers hebben in een civiele zaak tegen rekwirant een verklaring voor recht gevorderd onder meer inhoudende, dat de hen betreffende uitlatingen van rekwirant in de media onrechtmatig zijn. Verder hebben zij vergoeding gevorderd van door die uitlatingen geleden materiële en immateriële schade alsmede een verbod om dergelijke uitlatingen in de toekomst te voorkomen. De rechtbank en het hof hebben de uitlatingen van rekwirant onrechtmatig geacht en het hof heeft de schadevergoedingen voor gelaedeerden ter zake van materieel geleden schade, conform de rechtbank, gelaten op ieder € 5.000,= en ter zake van immaterieel geleden schade die (lager dan de rechtbank) bepaald op bedragen van resp. € 25.000,= en € 10.000,=. De Hoge Raad heeft inmiddels, na het arrest van het hof in de strafzaak, het hiertegen ingestelde cassatieberoep verworpen (HR 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/529).(26) Voorts was al bij vonnis in kort geding door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op 22 december 2006 rekwirant op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden om aangever [de J.] op welke wijze en onder welke benaming dan ook, in woord of geschrift, direct of indirect in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog, als moordenaar van of verdachte van de moord op [slachtoffer] aan te wijzen. Het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is ingetrokken.
34. Bij het hof is door de verdediging naar voren gebracht dat het feit dat een privaatrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staat. Het hof heeft daaromtrent overwogen:
"(...)
Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de maatschappelijke en praktische effecten van de uitspraken van de civiele rechter deels eenzelfde karakter kunnen hebben als die van een strafrechtelijke veroordeling en dat betrokkenen in dergelijke procedures dit kunnen ervaren als een vorm van dubbele bestraffing. Dat betekent echter nog niet dat een strafzaak na een uitspraak van de civiele rechter in het algemeen geen doel meer zou dienen en geen aanvullend maatschappelijk effect meer zou hebben. Naar het oordeel van het hof blijkt dit ook uit het sanctiearsenaal dat de strafrechter ter beschikking staat. Van een algemeen vervolgingsbeletsel als gevolg van een uitspraak van de civiele rechter over eenzelfde gedraging is dus geen sprake.
Artikel 68 Sr, dat kort gezegd dubbele strafvervolging verbiedt, geeft naar het oordeel van het hof evenmin aanknopingspunten om te komen tot de door de verdediging bepleite conclusie. De stelling van de verdediging dat deze bepaling is gebaseerd op een rechtsbeginsel van algemenere aard dat dubbele punitieve reacties moeten worden voorkomen, is juist. Omgekeerd is het echter niet mogelijk om met toepassing van artikel 68 Sr dit algemene rechtsbeginsel, naar aanleiding van een uitspraak van de civiele rechter, in een individuele strafzaak te betrekken. Daaraan staan de bewoordingen van deze bepaling uitdrukkelijk in de weg."
35. Terecht constateert het hof dat op grond van art. 68 Sr een civielrechtelijke veroordeling aan een strafrechtelijke vervolging ter zake van materieel dezelfde feiten niet in de weg staat. Art. 68 Sr ziet niet op civielrechtelijke vervolgingen. Voorts stelt het hof dat art. 68 Sr uitvloeisel is van een beginsel van algemenere aard ter voorkoming van dubbele punitieve sancties.
36. Een normering van de samenloopproblematiek is op nationaal niveau behalve in strafrecht, art. 68 Sr, ook te vinden in het belastingrecht, vgl. art. 69a AWR en, na de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb (1 juli 2009, Stb. 2009, 266), in het algemene bestuursrecht, via art. 5:43 en art. 5:44 Awb (en de spiegelbeeldige bepaling art. 243 Sv). (27) Het Nederlandse burgerlijk recht kent geen ne bis in idem en una via-regelingen die moeten voorkomen dat iemand voor het feit waarvoor hij onherroepelijk is 'bestraft' of 'vrijgesproken' nog een keer wordt betrokken in een procedure gericht op oplegging van een sanctie voor hetzelfde feit.(28) Voor wat betreft eerdere bestraffing is dat niet verwonderlijk omdat het Nederlandse burgerlijk recht het concept van 'punitive damage' niet heeft geïncorporeerd; de (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen van benadeelden in de strafrechtelijke procedure kan civielrechtelijk eenvoudig worden verrekend. Bij onherroepelijke strafrechtelijke vrijspraken kan wel de vraag rijzen op welke wijze de onschuldpresumptie doorwerkt.(29) In dit verband kan EHRM 11 februari 2003, nr. 34964/97 (Ringvold tegen Noorwegen), par. 38, worden aangehaald:
"In the view of the Court, the fact that an act that may give rise to a civil compensation claim under the law of tort is also covered by the objective constitutive elements of a criminal offence cannot, notwithstanding its gravity, provide a sufficient ground for regarding the person allegedly responsible for the act in the context of a tort case as being "charged with a criminal offence". Nor can the fact that evidence from the criminal trial is used to determine the civil-law consequences of the act warrant such a characterisation. Otherwise, as rightly pointed out by the Government, Article 6 § 2 would give a criminal acquittal the undesirable effect of pre-empting the victim's possibilities of claiming compensation under the civil law of tort, entailing an arbitrary and disproportionate limitation on his or her right of access to a court under Article 6 § 1 of the Convention. This again could give a person who was acquitted of a criminal offence but would be considered liable according to the civil burden of proof the undue advantage of avoiding any responsibility for his or her actions. Such an extensive interpretation would not be supported either by the wording of Article 6 § 2 or any common ground in the national legal systems within the Convention community. On the contrary, in a significant number of Contracting States, an acquittal does not preclude the establishment of civil liability in relation to the same facts."(30)
37. Alvorens na te gaan of er op een andere grond dan art. 68 Sr mogelijk sprake is van een vervolgingsbeletsel is het goed eerst buiten kijf te stellen dat het feit dat de onderhavige strafrechtelijke procedure in gang is gezet door klachten van civiele partijen op zich geen afbreuk doet aan het 'criminal charge' karakter daarvan (EHRM 25 maart 1983, nr. 8660/79 (Minelli tegen Zwitserland). In verdragsrechtelijk kader kan voor de vraag of er sprake is van een tweede vervolging relevant zijn of de voorafgaande civielrechtelijke veroordeling het karakter had van een 'criminal charge'. Het EHRM bepaalt aan de hand van een drietal criteria of een sanctie als criminal in de zin van art. 6 EVRM moet worden aangemerkt, te weten (1) de classificatie naar nationaal recht, (2) de aard van de overtreding en (3) de aard en zwaarte van de sanctie.(31) De classificatie naar nationaal recht is niet zonder meer beslissend. Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat de oplegging van een civielrechtelijke boete onder omstandigheden is aan te merken als een criminal charge. Een privaatrechtelijke boete kan naar zijn aard punitief zijn als deze verder strekt dan louter compensatie of herstel en is bedoeld om af te schrikken.(32)
38. In Nederland bestaat echter, als hiervoor al opgemerkt, niet de mogelijkheid van een vordering van 'punitive damage'.(33) Een gelaedeerde van smaad of smaadschrift kan in een Nederlandse civiele actie de volgende vorderingen doen(34):
1) Vergoeding van de door hem geleden materiële schade;
2) Vergoeding van de door hem geleden onstoffelijke schade;
3) De verklaring dat de uitlatingen onrechtmatig c.q. beledigend zijn;
4) Een verbod van het doen of herhalen van de mededelingen, eventueel op straffe van een te verbeuren dwangsom;
5) Publicatie van het vonnis of van een rectificatie.
De eerste vier van deze mogelijke vorderingen zijn in de civiele acties tegen rekwirant inmiddels gevorderd en alle toegewezen.(35)
39. Gevolg van het ontbreken van een civiele geldstraf (punitive damage) is dat een Nederlandse civielrechtelijke actie (hoogstwaarschijnlijk) niet aangemerkt zal kunnen worden als een criminal charge in de zin van het EVRM. Maar zelfs daargelaten dit gegeven, lijkt een ne bis in idem beroep op het EVRM met het oog op een ruimere werking dan art. 68 Sr voor een strafrechtelijk vervolgde toch al weinig soelaas te bieden. In het Zevende Protocol bij het EVRM wordt in art. 4 lid 1 respectering van het strafrechtelijk ne bis in idem beginsel wel voorgeschreven, maar dit protocol is door Nederland niet geratificeerd. Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) beschermt wel tegen herhaalde strafrechtelijke vervolging in art. 14 lid 7. Dit verdrag is door Nederland geratificeerd, zij het onder het voorbehoud dat de reikwijdte van de bescherming niet ruimer is dan art. 68 Sr. De conclusie is dat er geen verdragsrechtelijke basis is voor een claim ter onderbouwing van een ne bis in idem-verweer in de onderhavige strafrechtelijke vervolging.
40. Het hof besteedt in het kader van het bespreken van het beroep op 'ne bis in idem' ook aandacht aan de vraag of na een uitspraak van een civiele rechter een strafrechtelijke vervolging nog nuttig kan zijn. Die vraag wordt op een algemeen niveau door het hof bevestigend beantwoord. Dat kan inderdaad het geval zijn. Een andere kwestie is of dat nut zich naar verwachting ook concreet manifesteert. Wanneer het uitzicht daarop zou ontbreken, kan de vraag rijzen of daaraan gevolgen verbonden moeten worden voor de schatting van de dringende noodzaak (het hof spreekt van een dringende behoefte) van een strafrechtelijke interventie. Daar ligt volgens steller de essentie van het gevoerde verweer, maar daarop gaat het hof in het kader van beantwoording van het ontvankelijkheidsverweer niet in.(36)
41. De kritische toetsing van beperkingen van de uitingsvrijheid is door het EHRM in recente oordelen niet afgezwakt, maar eerder verscherpt. In EHRM 12 oktober 2010, nr. 184/06 (Saaristo e.a. tegen Finland), wordt uitgebreid ingegaan op het karakter van de toelaatbaarheid van de inperking van de uitingsvrijheid bij onder meer smaad (defamation) op de grond van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. De Finse strafzaak betreft overigens niet smaad, maar aantasting van de reputatie door schending van de persoonlijke levenssfeer. De in Straatsburg gedeponeerde klacht is gericht tegen de strafrechtelijke veroordeling wegens aantasting van de persoonlijke reputatie door schending van de persoonlijke levenssfeer van een vrouw door berichtgeving over een buitenechtelijke relatie tussen een presidentskandidaat, gehuwd en vader van vier kinderen, en aangeefster (een vrouwelijke communicatieadviseur). De journalist en het mediaconcern beroepen zich op het feit dat in de verkiezingsstrijd familiewaarden centraal stonden en dat in dat verband de publicatie van deze relatie het publieke debat diende. De feitelijke correctheid van de publicatie staat niet ter discussie. De klagers waren door een Fins hof in hoger beroep veroordeeld tot geldboetes van respectievelijk € 270,= en € 650,=, alsmede proceskosten (resp. € 5.045,64 en € 6.500,= met rente, in cassatie kwamen daar proceskosten bij). De Finse Hoge Raad oordeelde, met de lagere rechters, dat het primaire doel van de publicatie was het bevredigen van publieke nieuwsgierigheid, zonder dat daardoor een legitiem maatschappelijk doel was nagestreefd. Het EHRM overweegt als volgt:
"3. Whether the interference was necessary in a democratic society
54. According to the Court's well-established case-law, freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual's self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10 of the Convention, it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of pluralism, tolerance and broadmindedness, without which there is no "democratic society". This freedom is subject to the exceptions set out in Article 10 § 2 which must, however, be strictly construed. The need for any restrictions must be established convincingly (see, for example, Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 41, Series A no. 103, and Nilsen and Johnsen v. Norway [GC], no. 23118/93, § 43, ECHR 1999-VIII).
55. The adjective "necessary", within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a "pressing social need". The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a "restriction" is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see Janowski v. Poland [GC], no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I).
56. The Court's task in exercising its supervision is not to take the place of national authorities but rather to review under Article 10, in the light of the case as a whole, the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (see, among many other authorities, Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 45, ECHR 1999-I).
57. In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impugned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks made by the applicants and the context in which they made them. In particular, it must determine whether the interference in issue was "proportionate to the legitimate aims pursued" and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it were "relevant and sufficient" (see Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), cited above § 62, Series A no. 30; Lingens, cited above, § 40; Barfod v. Denmark, 22 February 1989, § 28, Series A no. 149; Janowski, cited above, § 30; and News Verlags GmbH & Co.KG v. Austria, no. 31457/96, § 52, ECHR 2000 I). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts (see Jersild v. Denmark, 23 September 1994, § 31, Series A no. 298).
58. The Court further emphasises the essential function the press fulfils in a democratic society. Although the press must not overstep certain bounds, particularly as regards the reputation and rights of others and the need to prevent the disclosure of confidential information, its duty is nevertheless to impart - in a manner consistent with its obligations and responsibilities - information and ideas on all matters of public interest (see Jersild, cited above, § 31; De Haes and Gijsels v. Belgium, 24 February 1997, § 37, Reports of Judgments and Decisions 1997 I; and Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 58, ECHR 1999-III). Not only do the media have the task of imparting such information and ideas, the public also has a right to receive them (see, Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), cited above, § 65). In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (see Prager and Oberschlick v. Austria, 26 April 1995, § 38, Series A no. 313, and Bladet Tromsø and Stensaas, loc. cit.).
59. The limits of permissible criticism are wider as regards a politician than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lay themselves open to close scrutiny of their words and deeds by journalists and the public at large, and they must consequently display a greater degree of tolerance (see, for example, Lingens v. Austria, cited above, § 42; Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports of Judgments and Decisions 1998 IV; and Castells v. Spain, 23 April 1992, § 46, Series A no. 236).
(...)
68. Finally, the Court has taken into account the severity of the sanctions imposed on the applicants. It notes that the first and second applicants were convicted under criminal law and observes that they were ordered to pay ten day-fines, amounting to EUR 270 and EUR 650 respectively. In addition, they were, together with the applicant company, ordered to pay damages jointly and severally to O.T. in a total amount of EUR 5,045.64 plus interest and her legal fees and witness costs amounting to EUR 6,500 plus interest and to EUR 2.415,60 plus interest. The amounts of compensation must be regarded as substantial, given that the maximum compensation afforded to victims of serious violence was approximately FIM 100,000 (EUR 17,000) at the time (see paragraph 28 above).
69. The Court would observe in this connection that in view of the margin of appreciation left to Contracting States a criminal measure as a response to defamation cannot, as such, be considered disproportionate to the aim pursued (see Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France [GC], nos. 21279/02 and 36448/02, § 59, ECHR 2007-..., Radio France and Others v. France, no. 53984/00, § 40, ECHR 2004-II and Rumyana Ivanova v. Bulgaria, no. 36207/03, § 68, 14 February 2008). Nevertheless, when a statement, whether qualified as defamatory or insulting by the domestic authorities, is made in the context of a public debate, the bringing of criminal proceedings by a public prosecutor (like in other Finnish cases, see for example Niskasaari and Others v. Finland, no. 37520/07, § 77, 6 July 2010 and Ruokanen and Others v. Finland, no. 45130/06, § 50, 6 April 2010) against the maker of the statement entails the risk that a prison sentence might be imposed. In this connection, the Court points out that the imposition of a prison sentence for a press offence will be compatible with journalists' freedom of expression as guaranteed by Article 10 only in exceptional circumstances, notably where other fundamental rights have been impaired as, for example, in the case of hate speech or incitement to violence (see Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI). For the Court, similar considerations should apply to insults expressed in connection with a public debate (see Dlugolecki v. Poland, no. 23806/03, § 47, 24 February 2009). The Court would further observe that the Parliamentary Assembly of the Council of Europe in its Resolution 1577 (2007) urged those member States which still provide for prison sentences for defamation, even if they are not actually imposed, to abolish them without delay (Resolution Towards decriminalisation of defamation adopted on 4 October 2007). For the Court, similar considerations should apply to infringements of privacy which arise in circumstances such as those in the instant case.
70. The Court considers that such consequences, viewed against the background of the circumstances resulting in the interference with O.T.'s right to respect for her private life, were disproportionate having regard to the competing interest of freedom of expression.
71. In conclusion, in the Court's opinion the reasons relied on by the domestic courts, although relevant, were not sufficient to show that the interference complained of was "necessary in a democratic society". Moreover, the totality of the sanctions imposed were disproportionate. Having regard to all the foregoing factors, and notwithstanding the margin of appreciation afforded to the State in this area, the Court considers that the domestic courts failed to strike a fair balance between the competing interests at stake.
72. There has therefore been a violation of Article 10 of the Convention."
42. De visie van het Straatsburgse hof kan als volgt worden samengevat. Strafrechtelijke bestrijding van smaad is niet altijd ontoelaatbaar of disproportioneel wanneer de bescherming van andere fundamentele rechten dan de uitingsvrijheid in het geding is, maar de dreiging met gevangenisstraf wegens smaad gepleegd (door een journalist) in het kader van het publieke debat is in beginsel ongepast, behoudens het uitzonderlijke geval dat er sprake is van aanzetten tot geweldpleging. Het Straatsburgse hof hecht voorts nadrukkelijk betekenis aan de Resolutie 1577 (2007) van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa waarin tot onmiddellijke afschaffing van (dreiging met) gevangenisstraf wegens smaad wordt opgeroepen.(37) Het uitgangspunt van het hof in de onderhavige zaak dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is, wijkt dan ook af van Straatsburgse normen.
43. Ik acht het middel gegrond aangezien uit de motivering van het hof onvoldoende blijkt dat ook in concreto de noodzaak is getoetst van een strafrechtelijke interventie wegens smaad, dat wil zeggen in de omstandigheden van dit geval mede acht slaand op de civielrechtelijke beslissingen aangaande de verweten gedragingen waaraan het hof wel enig gewicht toekent in het kader van de straftoemeting. Het EHRM neemt de aard en de zwaarte van de eventueel opgelegde straf in aanmerking bij de beoordeling of de inbreuk op art. 10 EVRM proportioneel is.(38) Van een veroordeling kan immers een "chilling effect" uitgaan op een domein van meningsuiting waarin van smaad geen sprake is.(39) Dat kan onder omstandigheden zelfs gelden voor een schuldigverklaring zonder toepassing van straf.(40) De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval slechts een voorwaardelijke straf is opgelegd doet de inbreuk op art. 10, eerste lid, EVRM niet reeds proportioneel zijn. Voor zover de noodzaak voor een strafrechtelijke veroordeling nog aanwezig geacht kan worden, is het in het licht van Straatsburgse jurisprudentie niet zonder meer begrijpelijk dat een gevangenisstraf, zij het in voorwaardelijk vorm, dringend noodzakelijk is.(41)
44. Het vijfde middel slaagt.
45. Het zesde middel klaagt in het bijzonder dat opzet op de aanranding van de eer of goede naam, als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr, aangaande aangever en aangeefster ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd bewezen is verklaard.
46. Vooropgesteld kan worden dat het subjectieve element opzet uit feitelijke omstandigheden kan worden afgeleid. In de dubbele voorwaarde van een mate van willens en wetens ligt bij de delicten smaad en smaadschrift de nadruk op weten (HR 17 januari 1938, NJ 38/957, Janssens p. 117). De eis van oogmerk, van 'animus injurandi', geldt volgens de literatuur en de rechtspraak niet.(42) Het is voor een bewezenverklaring van opzettelijke aantasting van de eer of reputatie van een persoon niet nodig dat een uitlating daarop exclusief of primair is gericht. Wanneer dergelijke beschuldigingen bewust in de openbaarheid worden gedaan dan ligt daarin doorgaans al besloten dat het doel is daaraan kennelijke ruchtbaarheid te geven. De herhaling van een uitlating kan een aanwijzing vormen voor het kennelijke doel van ruchtbaarheid (HR 13 oktober 1992, LJN AC3234, NJ 1993/145, helende agent).
47. Het kennelijke oordeel van het hof dat rekwirant, als gereputeerd empirisch onderzoeker bekend, herhaaldelijk publiekelijk uitdraagt dat bewijsmateriaal zijn overtuiging bevestigt dat een bepaalde identificeerbare persoon een moord heeft gepleegd, daarmee opzettelijk de eer en goede naam van die bepaalde persoon aanrandt, is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat degene die een ander publiekelijk beschuldigt van het verschaffen van een leugenachtig alibi aan een vriend ter verhulling van diens betrokkenheid bij een moord, daarmee opzettelijk de eer en goede naam van de beschuldigde aanrandt, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat rekwirant aldus opzettelijk de eer en goede naam van aangever en aangeefster heeft aangerand, is overigens verweven met oordelen van feitelijke aard. Het zesde middel faalt.
48. Het zevende middel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat rekwirant aangever respectievelijk aangeefster een bepaald feit heeft telastgelegd als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr.
49. De ratio van de strafbaarstelling van smaad/smaadschrift is door de mogelijkheid van strafrechtelijk optreden te voorkomen dat mensen in hun eer of goede naam worden aangetast. Beschuldigingen van ernstige feiten, misdrijven, kunnen de eer of reputatie van de persoon op wie gedoeld wordt beschadigen (HR 26 juni 1988, DD 88.424 (beschuldiging van valselijk opmaken van proces-verbaal) en HR 26 maart 1991, nr. 88.771 (ongepubl.) (met name genoemde, niet-geschorste, vrouwenarts beschuldigd van seksueel misbruik van patiënten)). Het moet gaan om een duidelijk omschreven gedraging. De eis van concreetheid behelst dat het feit 'op zodanige wijze is telastegelegd, dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst' (HR 3 mei 1937, NJ 37/1022 m.nt. B. Taverne). Niet is vereist dat een nauwkeurige tijd- en plaatsopgave wordt gedaan (oordeel hof in stand gehouden in HR NJ 1993/145: beschuldiging helende politieagent). Het bestanddeel 'telastlegging van een bepaald feit' vereist de aanwijzing van een duidelijk te onderkennen, concrete gedraging. Die gedraging moet bovendien een verwerpelijk karakter hebben.(43) Anders kan de eer of naam van het slachtoffer door de 'telastlegging' (beschuldiging) ervan niet worden aangetast. In een conclusie van voormalig A-G Wortel bij HR 6 november 2001, LJN AD4322 (gevolgd door een peek), is de eis van bepaaldheid als volgt uitgedrukt:
"De in art. 261 Sr besloten eis van bepaaldheid in de beschuldiging dient aldus te worden opgevat dat de smadelijke uitlatingen, naar algemeen taalgebruik, met voldoende duidelijkheid de suggestie moeten wekken dat de beschuldigde een of meer misdragingen heeft begaan van een bepaalde soort, die ernstig te nemen delicten opleveren of in ieder geval zijn aan te merken als in aanmerkelijke mate onrechtmatig of in strijd met fatsoensnormen, zonder dat daarbij nog wordt verlangd dat de beschuldiging die misdragingen nader preciseert. Het Hof heeft zonder miskenning van het recht kunnen oordelen dat de genoemde woorden een toereikende omschrijving van de telastlegging van een bepaald feit als bedoeld in art. 261 Sr vormen."
50. In de visie van het hof beschuldigt rekwirant aangever van moord en aangeefster van het verschaffen van een alibi aan aangever ter verhulling van zijn betrokkenheid bij het overlijden van [slachtoffer]. Dat de beschuldiging aan het adres van aangever gedaan is in de vorm van de herhaalde uiting dat het rekwirant's overtuiging is dat hij de moordenaar is, laat volgens het hof onverlet, mede gezien de verwijzing van rekwirant naar overweldigende bewijzen voor de beschuldiging, dat hij aangever, evenals aangeefster, van een concrete gedraging beschuldigt, zoals blijkt uit de volgende overweging:
"Het hof is van oordeel dat het bestanddeel van de delictsomschrijving van smaad dat betrekking heeft op het beschuldigen van een bepaald feit, geen specifieke eisen stelt ten aanzien van formuleringen waarin deze beschuldiging wordt geuit. Anders dan de verdediging leest het hof in artikel 261, eerste en tweede lid, Sr geen beperking welke inhoudt dat de wetgever uitsluitend teksten in de derde persoon of in de directe rede op het oog heeft gehad en dat in andere gevallen geen bewezenverklaring mogelijk zou zijn. Dat de verdachte heeft aangegeven dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer] kan - gelet op de omstandigheden waaronder deze bewoordingen zijn gebezigd - naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een beschuldiging van een bepaald feit in de zin van artikel 261 Sr. Dit kan zakelijk worden weergegeven als de mededeling door de verdachte: "dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]", zoals is gedaan in de tenlastelegging. Dit geldt te meer nu de verdachte deze overtuiging meermalen heeft herhaald, zoals hiervoor is opgenomen onder de feiten waarvan het hof uitgaat. Ook daar waar de verdachte heeft gesteld 'De bewijzen tegen [de J.] zijn overweldigend.' is het hof van oordeel dat sprake is van het beschuldigen van een bepaald feit."
Deze overweging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mede bezien in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk.
51. Het zevende middel faalt.
52. Het vijfde middel slaagt. De overige middelen falen.
53. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad, op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor een uitgebreid inhoudelijk overzicht: HR 18 maart 2008, LJN BA1024.
2 Zie EHRM 15 november 2007, nr. 12556/03 (Pfeifer tegen Oostenrijk), EHRC 2008, 6, m.nt. Gerards, rov. 35, slot. In A.J. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, Neijmegen 2001, p. 113 e.v. wordt hieromtrent nog onduidelijkheid gesignaleerd.
3 Verscheidene historische smaadprocessen hebben betrekking op het domein van kritiek op justitieel onderzoek. Denk bijvoorbeeld aan de tegen Emile Zola gevoerde processen in de Dreyfus-zaak. Zie L'affaire Dreyfus. Le procès Zola devant la Cour d'Assises de la Seine et la Cour de Cassation (7 février-23 février-31 mars-2 avril 1898): compte rendu sténographique "in extenso" et documents annexes. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k62779w . In ongeveer dezelfde periode speelt in Nederland de zaak tegen P.J. Troelstra wegens smaad tegen de officier van justitie Schimmelpenninck in de zaak Hogerhuis. Troelstra werd door het Haagse hof veroordeeld tot een maand gevangenisstraf. Volgens Het nieuws van den dag, 17-11-1899 (historisch krantenoverzicht kb.nl), had Troelstra geen goed woord over voor het arrest: "...alsof 't gemaakt was op de Witte Sociëteit", maar het cassatieberoep werd verworpen: HR 2-2-1900, W. 7403. In de nooit opgeloste Culemborgse moordzaak (23 december 1923) zijn smaadprocessen gevoerd tegen onder meer Otto de Beus, die de politie beschuldigde van betrokkenheid. In de Papendrechtse strafzaak (zie hierna noot 10) kreeg de aangever van politiegeweld wegens een ingezonden brief een smaadproces aan zijn broek.
4 Zie Aernout Nieuwenhuis, 'Het EHRM en het belang van het publiek. Enkele opmerkingen over uitingsvrijheid, publiek belang en privacy in het licht van de Straatsburgse jurisprudentie' in: Van ontvanger naar zender. Opstellen aangeboden aan prof. Mr. J. de Meij, red. A.W. Hins, A.J. Nieuwenhuis, pp. 257-272, p. 264 e.v. (Amsterdam 2003).
5 Deze verwachting geeft geen absolute aanspraak, maar is wel een factor in de afweging van belangen. Geen noodzakelijke voorwaarde maar wel een van de gronden voor (een zekere mate van) doorbreking van deze bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan zijn als een beschuldiging in een zaak van publiek belang aantoonbaar juist is, naar analogie van de Duitse figuur van 'Üble Nachrede' in StGb § 186:
"Wer in Beziehung auf einen anderen eine Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, wird, wenn nicht diese Tatsache erweislich wahr ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."
6 In het publieke debat zijn de beschuldigingen overigens niet onweersproken gebleven. Vgl. Bas Haan, Deventer moordzaak. Het complot ontrafeld. (Nieuw Amsterdam, 2009).
7 Vgl. EHRM 15 juli 2010, nr. 16695/04 (Gazeta Ukraina-Tsentr tegen Oekraïne), par. 46: "(...) Moreover, the limits of acceptable criticism are wider as regards a public figure, such as a politician, than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his words and deeds by journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance (see Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 42, Series A no. 103, or Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV)."
8 Ook de bescherming van de eer en goede naam van personen is fundamenteel van karakter. IVBPR art. 17: "1. Niemand mag worden onderworpen aan (...) onwettige aantasting van zijn eer en goede naam." Vgl. Universele verklaring voor de rechten van de mens, art. 12: "Niemand zal onderworpen worden (...) aan enige aantasting van zijn eer of goede naam. Tegen een dergelijke inmenging of aantasting heeft een ieder recht op bescherming door de wet". In het EVRM wordt de bescherming van eer en goede naam vermeld als legitiem belang dat kan noodzaken tot het beperking van de uitingsvrijheid. De eer en goede naam worden gerekend tot de persoonlijke levenssfeer die wordt beschermd door art. 8 EVRM (zie hiervoor noot 2).
9 De maatschappelijk noodzakelijke beperking van de uitingsvrijheid kan (in ieder geval deels) ook door andere instrumenten dan het strafrecht worden gerealiseerd.
10 In de zaak Reisbureau Rita (HR 16 juni 2009, LJN BG7750, NJ 2009/379, m.nt. E.J. Dommering) wordt het beroep op art. 10 EVRM gehonoreerd. In de Alanya-zaak wordt ook alleen een beroep gedaan op art. 10 EVRM in de kennelijke veronderstelling dat de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr te beperkt is. Het ging in die zaak om bijzonder grievende ongeverifieerde geruchten (HR 17 oktober 2006, LJN AX5765, NJ 2007/25, m.nt. E.J. Dommering).
11 A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, diss. 1998 (Groningen), hoofdstuk XVI.
12 Zie HR 25 januari 1909, W 8809 (de zg. Papendrechtse strafzaak, waarover Hazewinkel-Suringa, vijftiende druk, p. 285). Vgl. MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 249, p. 4 en MvA, Kamerstukken II 1975/76, 11 249, p. 6). Melai/Groenhuijsen, Wetboek van strafvordering, Commentaar, art. 261, aant. 6.1 (Machielse); bijgewerkt tot 1oktober 2008. Voor het uiteindelijke resultaat of een specifiek op art. 261 Sr toegepitste uitlating van een verdachte strafbaar is of niet, maakt de rubricering van het derde lid als kwalificatieuitsluitingsgrond of bijzondere rechtvaardigingsgrond voor de onderhavige zaak geen verschil.
13 Kamerstukken II, 1970/71, 11 249, nr. 3 (MVT), p. 5.
14 Wetboek van Strafvordering, o.c. aant. 6.2.
15 Janssens komt in zijn analyse van de parlementaire geschiedenis aangaande wijziging van art. 261, derde lid, Sr in vervolg op de voorstellen van de Commissie Langemeijer tot de conclusie dat de objectieve uitleg van de goede trouw passend is. A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, diss. 1998 (Groningen), p. 323. De term 'goede trouw' is ontleend aan het civiele recht. Tegenwoordig wordt veelal de terminologie 'redelijkheid en billijkheid' gebruikt.
16 De inkleuring van de goede trouw aangaande de feiten kan subjectiever zijn dan die aangaande hetgeen als vereist (!) door het algemeen belang wordt aangenomen. Het is verleidelijk (of te gezocht?) te wijzen op een parallel in het vermogensrecht. De subjectieve goede trouw is die van het (niet) weten genoemd en de objectieve goede trouw wel de goede trouw van het handelen. 'De goede trouw van het handelen en de goede trouw van het niet weten (...) (houden) wel degelijk verband met elkaar (...) en wel zo dat zij elkaar in een gegeven situatie wederzijds bepalen, waarbij zich de goede trouw van het handelen (...) als dragend beginsel laat kennen.' (Van Schilfgaarde, a.w., p. 59 en in WPNR 1999/6377, p. 814 e.v.; Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, p. 19).
17 A.L.J.M. Janssens, o.c. hfdstk. 14, p. 323-324, geeft de volgende norm-interpretatie: 'ieder mens die in de omstandigheden verkeerde als waarin de pleger van smaad zich bevond, kon en zou hebben begrepen dat het feit waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste'.
18 Zie EHRM 20 mei 1999, nr. 21980/93 (Bladet Tromso en Stensaas tegen Noorwegen), NJ 2001/64, rov. 65.
19 Vgl. Janssens o.c. p. 341.
20 In de gewraakte uitlatingen zijn de beschuldigden blijkens de bewijsmiddelen niet met volledige naamsvermelding opgenomen, anders dan in de als 'zakelijke weergave' met aanhalingstekens geciteerde tekst met volledige naamsvermelding in de bewezenverklaring.
21 EHRM 7 mei 2002, nr. 46311/99 (McVicar tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 83. Zie ook de Alanya-zaak: HR 17 oktober 2006, LJN AX5765, NJ 2007/25. Het EHRM heeft er meermalen op gewezen, dat dit geen vrijbrief is voor groteske gevolgtrekkingen uit normatieve opvattingen: "However, even where a statement amounts to a value judgment, the proportionality of an interference may depend on whether there exists a sufficient factual basis for the impugned statement, since even a value judgment without any factual basis to support it may be excessive (Jerusalem v. Austria, nr. 26958/95, par.43)", aangehaald in: EHRM 19 januari 2006, nr. 46389/99 (Albert-Engelmann-Gesellschaft mbH tegen Oostenrijk), par. 31.
22 Vgl. de Britse civiele zaak: British Chiropractic Association v Singh [2010] EWCA Civ 350; [2010] WLR (D) 96, waarin de stelling van wetenschapsjournalist Singh dat er geen "not a jot of evidence" was voor de positieve effecten van een bepaalde medische behandeling 'not an assertion of fact but a statement of opinion' werd geacht. Op die grond werd het verweer van 'fair comment' (of 'honest opinion') door het Court of Appeal valabel geacht. BCA heeft zich daar bij neergelegd. Die zaak vertoont enige gelijkenis met HR 15 mei 2009, LJN BH1193 (Vereniging tegen kwakzalverij); aangehaald in [2010] UKSC 53 (Spiller a.o.). In dit type zaken leert de wijsheid van Judge Easterbrook in Underwager v Salter 22 Fed 3d 730 (1994): "Scientific controversies must be settled by the methods of science rather than by the methods of litigation."
23 De (defamerende) beschuldiging van daderschap van een strafbaar feit kan onder omstandigheden wel vallen onder de bescherming van art. 10 EVRM, vgl. EHRM 28 augustus 1992, nr. 13704/88 (Schwabe tegen Oostenrijk).
24 Bij het toeschrijven van karaktereigenschappen kan het gaan om een categorie uitspraken tussen feiten en waardeoordelen. Vgl. de Britse zaak Brent Walker Group plc v Time Out Ltd [1991] 2 QB 33, Bingham LJ p. 44: "It is, however, plain that certain statements which might on their face appear to be expressions of opinion (as where, for example, a person is described as untrustworthy, unprincipled, lascivious or cruel) contain within themselves defamatory suggestions of a factual nature." Onder omstandigheden kan de bescherming van art. 10 EVRM deze tussencategorie bestrijken. Het EHRM oordeelde in de zaak Albert-Engelmann-Gesellschaft mbH tegen Oostenrijk dat de stevige bewoordingen waarin een persoon genaamd Paarhammer in een religieus debat wordt aangepakt - hij krijgt in "Der 13. - Zeitung der Katholiken für Glaube und Kirche" onder meer "erheblicher Charaktermangel" aangewreven - vallen binnen de beschermenswaardige uitoefening van de vrijheid van meningsuiting gezien de context van het kerkelijk debat waarin ook Paarhammer zich niet onbetuigd had gelaten.
25 Op 15 september 2009 is aan verdachte het recht van het laatste woord gelaten. Op 29 september 2009 is het onderzoek alleen gesloten.
26 De cassatiemiddelen in de onderhavige zaak waren eerder ingediend dan de datum van het hier vermelde arrest, zodat daarmee bij de opstelling van de middelen geen rekening kon worden gehouden.
27 Zie voor samenloop strafrecht/belastingrecht HR 13 september 2005, LJN AS8484.
28 Zie hierover P. Adriaanse, T. Barkhuysen, M. den Houdijker, E.J. Zippro, 'Het EVRM-kader voor invoering van punitive damages in mededingingszaken Europese toestanden in het schadevergoedingsrecht?' in: NTBR 2008/7, nr. 37, p. 274-286. Wel is er samenloopproblematiek in de zin dat een gang naar de civiele voorzieningenrechter kan stuiten op niet-ontvankelijkheid als een andere rechtsgang open staat. Bijv. inzake klachten over niet-vervolgen, terwijl een klacht ex art. 12 Sv mogelijk is. In HR 10 oktober 1997, LJN ZC2455, NJ 1998/66 (recherche-onderzoek geëist naar gestolen of verduisterde strafdossiers) is daarop door de staat geen beroep gedaan om redenen van proceseconomie.
29 In EHRM 10 februari 2009, nr. 3514/02 (Eerikäinen e.a. tegen Finland), wordt de klacht over een civiele veroordeling wegens onrechtmatige daad (op grond van smaad) gegrond bevonden, aangezien de gewraakte publicatie (met foto) over een verdenking van fraude behoorlijk op feiten was gebaseerd, waaronder de officiële tenlastelegging, en bovendien de publieke informatievoorziening werd gediend. Voorafgaande aan de veroordeling op grond van onrechtmatige daad had tegen klagers (toen aangeklaagden) een strafrechtelijke vervolging wegens smaad plaatsgevonden, maar die had niet tot veroordeling geleid. Of een daarvan afgeleide onschuldpresumptie de civiele actie in de weg kan staan, komt niet aan de orde. De veroordeling wegens onrechtmatige daad werd door het Straatsburgse hof niet noodzakelijk geacht in een democratische samenleving. In de afweging van de fundamentele rechten en belangen kan niet gezegd worden dat Finland 'struck a fair balance'. De uitingsvrijheid had meer gewicht verdiend.
30 Omgekeerd betekent dit dat een latere vrijspraak, of het om een andere reden uitblijven van een veroordeling na een strafrechtelijke vervolging, niet op gespannen voet hoeft te staan met een voorafgaande civielrechtelijke veroordeling met betrekking tot dezelfde feiten. Dit kan zich voordoen vanwege verschillen tussen de rechtsgebieden: "Een wezenlijk verschil is dat het strafrecht erop gericht is in het algemeen belang c.q. het staatsbelang de rechtsorde te handhaven en de rechtsgemeenschap te beschermen. De door het strafrecht beheerste rechtsverhouding is die tussen de overheid als vertegenwoordigster van het algemeen belang en de individuele burger. De regeling van de onrechtmatige daad is een onderdeel van het burgerlijk recht. Zij is erop gericht een evenwicht te vinden tussen de handelingsvrijheid van de individuele burger en de bescherming van de belangen van zijn medeburgers. Bij een verstoring van dit evenwicht moet de rechtsverhouding tussen de burgers onderling worden hersteld." prof. mr. A.S. Hartkamp, Asser/Hartkamp 4-III 2010/6, Hoofdstuk I: Het karakter van de aanspraak op vergoeding van schade, toegebracht door een onrechtmatige daad. Boek 6 BW art. 162.
31 EHRM 8 juni 1976, nrs. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 en 5370/72, (Engel e.a. tegen Nederland), NJ 1978/223, m.nt. Meuwissen, par. 85 en EHRM 27 februari 1980, nr. 6903/75 (Deweer tegen België), par. 44: "However, the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (...) prompts the Court to prefer a "substantive", rather than a "formal", conception of the "charge" contemplated by Article 6 par. 1 (art. 6-1). The Court is compelled to look behind the appearances and investigate the realities of the procedure in question". Zie voorts paragraaf 52 van EHRM 21 februari 1984, nr. 8544/79 (Öztürk tegen Duitsland), NJ 1988/937, m.nt. Alkema onder HR NJ 1988/938; AA 1985, p. 145-154, m.nt. Swart .
32 In de ontvankelijkheidsbeslissing EHRM 25 oktober 2005, nr. 68890/01 (Blake tegen het Verenigd koninkrijk), i.h.b. par. 96-100, oordeelde het hof dat de verplichting tot betaling van 'restitutionary' slechts als civil obligation en niet als criminal charge kon worden aangemerkt, omdat de boete een direct gevolg was van door Blake gepleegde contractbreuk.
33 Hoewel de toekenning van smartengeld, immateriële schadevergoeding, het concept van punitive damage nabij kan komen, is het daarvan principieel te onderscheiden. Zie: S.D. Lindenbergh, 'Smartengeld', diss. Leiden 1998, p. 6 e.v. Vgl. ook bijv. Hof Amsterdam 4 juni 2001, RN 2001, 1378 (smartengeld heeft geen punitief karakter).
34 Zie Asser/Hartkamp, 4-III 2010/240 (auteur: prof. mr. A.S. Hartkamp).
35 Rechtbank Amsterdam, 22 december 2006, LJN AZ5082; HR 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/529.
36 Wel wijdt het hof daaraan overwegingen in het kader van de strafmotivering.
37 Binnen de Raad van Europa wordt de strafrechtelijke bestrijding van smaad al langere tijd zeer kritisch beoordeeld. Zie ook: Defamation and Freedom of Expression. Selected Documents. Council of Europe (H/ATCM (2003)/1). Met name in Engeland wordt een levendig debat gevoerd over decriminalisering van 'defamation'. De nieuwe Britse regering heeft een wetsontwerp aangekondigd waarin de meningsuiting krachtiger bescherming krijgt, waarna een initiatiefwet van Lord Lester is teruggenomen. Ook vermeld in: [2010] UKSC 53, nr. 2. Zie voor het initiatief van Lord Lester: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201011/ldbills/003/2011003.pdf
38 HR 5 december 2006, LJN AY8343, NJ 2006/665, conclusie A-G Vellinga, ov. 24. Zie bijv. EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89 (Jersild tegen Denemarken) NJ 1995/387, par. 35; EHRM 8 juli 1999, nr. 26682/95 (Sürek tegen Turkije (nr. 1)), par. 64; EHRM 8 juli 1999, nrs. 23536/94 and 24408/94 (Baskaya en Okçuoglu tegen Turkije), NJ 2001/62, par. 66 en EHRM 28 september 2004, nr. 46572/99 (Sabou en Pircalab tegen Roemenïe), par. 36. Recent: EHRM 25 april 2006, nr. 77551/01 (Dammann tegen Zwitserland), par. 57.
39 EHRM 27 maart 1996, nr. 17488/90 (Goodwin tegen het Verenigd Koninkrijk), al. 39. Zie ook EHRM 17 december 2004, nr. 33348/96 (Cumpana en Mazare tegen Roemenïe), NJ 2005/368, al. 114 en EHRM 31 januari 2006, nr. 64016/00 (Giniewski tegen Frankrijk), par. 55, besproken door S. Berkhout in DD 2006, p. 690 e.v. Idem conclusie A-G Vellinga bij HR NJ 2006/665.
40 Zo ook conclusie A-G Vellinga bij HR NJ 2006/665, onder verwijzing naar: EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387, Jersild, par. 35, EHRM 31 januari 2006, appl. nr. 64 016/00, NJB 2006, 677, Giniewski, par. 55 en EHRM 25 april 2006, appl. nr. 69 698/01, NJB 2006, 1284, Stoll, par. 57.
41 In HR NJ 2006/665 wordt de noodzaak in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM geheel afgewogen in het kader van een ontvankelijkheidsverweer. Als geen maatschappelijke noodzaak bestaat voor een strafrechtelijke veroordeling kan daaraan ook gevolg worden gegeven door aan art. 261 Sr in dat geval geen toepassing te geven en te ontslaan van alle rechtsvervolging, zoals in HR NJ 2009/379.
42 HR 21 oktober 1980, LJN AC7009, NJ 1981/69:
"5.8. Voor zover het eerste en het tweede middel dit laatste bestrijden met een beroep op de blijkens de gegeven toelichting aan die middelen mede ten grondslag liggende opvatting, dat van opzet in de zin van laatstgemeld artikel slechts dan sprake kan zijn indien bij de verdachte de "animus injurandi" bestaat, falen die middelen, aangezien voor evenbedoelde opvatting geen steun is te vinden in het recht, met name niet in de bewoordingen en de strekking van gemeld art. 261." Anders nog in de MVT 1886, Schmidt II, p. 387; Commissie van Raporteurs: 'Het opzet te beledigen kan aanwezig zijn, waar het oogmerk iets anders is, bijv. zedelijke verbetering of bevordering van het publiek belang', Smidt II 392-394; Kamerstukken II, 1970/71, 11.249, nr. 3, p.2; vgl. Tekst en Commentaar Strafrecht, art. 261 aant. 6 (Van Maurik); zie daaromtrent ook Janssens 7.3.3.1; HR 21 oktober 1980, LJN AC7009, NJ 1981/69.
43 Daarvan is geen sprake als het feit niet het gedrag van de betrokkene betreft, maar een eigenschap die hem wordt toegedicht of gedrag dat slechts in algemene termen wordt geduid. HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009/541: "Het oordeel dat de in bewezenverklaring omschreven feiten - onder meer: het beleven van sadistische genoegens, het uiten van een misselijk makend laf dreigement, het zijn van een schandvlek op de Nederlandse advocatuur - als 'feiten' in de zin van art. 261 kunnen worden aangemerkt, is zonder meer begrijpelijk."