Conclusie
Nr. 09/01342
Mr. Silvis
Zitting 7 december 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van17 februari 2009 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "mensensmokkel" veroordeeld maar hem is op grond van art. 9a Sr geen straf of maatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel klagen beide over de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dat beroep zou ten onrechte zijn verworpen, althans zou die verwerping, mede in het licht van art. 359, tweede lid, Sv, ontoereikend zijn gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk zijn.
4. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang:
"Niet ontvankelijkheid Openbaar Ministerie in de vervolging van cliënt
Ik verzoek u het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de (verdere) vervolging van cliënt wegens schending van de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging.
De verdediging is van mening dat gelet op de omstandigheden van deze zaak en bij de afweging van de betrokken belangen, het Openbaar Ministerie niet in redelijkheid tot verdere vervolging van cliënt had moeten dan wel hebben kunnen besluiten.
Hierbij heb ik ook gekeken naar de beleidsregels met betrekking tot de vervolging en de aanwijzingen gebruik sepotgronden.
- De Officier van Justitie is bij schrijven van 28 april 2008 verzocht de strafzaak tegen cliënt te seponeren;
- De Officier van Justitie had immers op gronden aan het algemeen belang ontleend kunnen beslissen om af te zien van vervolging van cliënt.
- In mijn schrijven heb ik aangegeven dat nadat de vreemdelingenbewaring van [betrokkene 1] (inmiddels de verloofde van cliënt) was opgeheven, zij samen naar Oeganda zijn vertrokken zodat cliënt kon kennismaken met haar familie. Ook heb ik de Officier van Justitie laten weten dat [betrokkene 1] op dit moment bezig is met het regelen van haar verblijfsvergunning, en dat zodra de Nederlandse autoriteiten een verblijfsvergunning hebben afgegeven, cliënt en zij zullen gaan trouwen. Daarbij heb ik aangegeven dat mocht de Officier van Justitie stukken en/of bescheiden nodig hebben, ik dat graag hoorde. De verdediging beschikt immers over vele stukken met betrekking tot de MVV-aanvraag. Eén van de bijlagen (uitslag van de inburgeringcursus) heb ik nog nagestuurd aan de Officier van Justitie. Ter terechtzitting in eerste aanleg is de MVV-aanvraag overgelegd;
- De Officier van Justitie heeft dit verzoek afgewezen met de mededeling dat zij graag deze zaak onder de rechter wil brengen.
- Ter terechtzitting heeft de Officier van Justitie dat veel vreemdelingen op oneigenlijke wijze ons land binnenkomen en daar nare dingen mee gebeuren. Cliënt heeft haar zorg aangeboden maar het feit blijft dat [betrokkene 1] illegaal was. In november 2006 zijn zij bij elkaar gekomen en pas vele maanden later is geprobeerd de juiste papieren te krijgen. Doordat er geen documenten waren, is het Openbaar Ministerie niet in de gelegenheid geweest te bepalen welke status [betrokkene 1] op dat moment had. Omdat niet vastgesteld kon worden of [betrokkene 1] al dan niet illegaal in Nederland verbleef is het Openbaar Ministerie tot vervolging overgegaan.
- Mijns inziens had in deze zaak toch van vervolging moeten worden afgezien, nu sprake is van uitzonderlijke casus.
Immers op grond van de stukken van het dossier, te weten; de verklaringen van [betrokkene 1] en cliënt, die met elkaar overeenkomen en consistent zijn, blijkt dat:
- zij destijds een relatie hadden, en sinds november 2006 samenwoonden,
- Zij waren zojuist bij de Ambassade van Oeganda te Brussel geweest. De Republiek Oeganda beschikt namelijk niet over een ambassade in Nederland (zie bijlage: uitdraai Consulaat Oeganda);
- zij hadden zojuist een visum voor cliënt geregeld, en voor haar Emergency Certificate.
- Dit zodat [betrokkene 1] terug naar Oeganda kon reizen, om o.a. aldaar een Machtiging tot Voorlopig Verblijf (MVV) aan te vragen; - Beiden waren derhalve bezig om een einde te maken aan haar illegale status hier in Nederland;
- Aangezien er geen ambassade in Nederland zit, moesten zij een korte treinreis naar Brussel maken en konden dan ook niet anders dan hiervoor Nederland uit te reizen, en weer terug.
- Naast het feit dat [betrokkene 1] geen slachtoffer was van mensensmokkel, wordt ook het belang; 'het overheidsbeleid bij bestrijding van illegaal verblijf in Nederland' welke door de bepaling van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht wordt beschermd, niet geschonden. Integendeel er werd juist getracht een einde aan het illegaal verblijf van [betrokkene 1] te maken;
- Cliënt deed en doet er van zijn kant alles aan om een verblijfsvergunning voor [betrokkene 1] te regelen. Inmiddels heeft hij de IND verzocht om advies voor afgifte machtiging tot voorlopig verblijf. Cliënt maakt elke maand geld over naar Oeganda voor [betrokkene 1], en probeert haar juist zoveel mogelijk te helpen en te steunen;
- Het vervolgen van cliënt dient dan ook geen enkel doel meer.
- Ten eerste maakt het gebeurde een zo geringe inbreuk op de rechtsorde en heeft zo weinig schade veroorzaakt dat een strafvervolging ter zake het strafbare feit waaronder het is te brengen onevenredig zwaar is in verhouding tot wat er heeft plaatsgevonden.
- Daarnaast is de verdediging van mening dat, indien zou komen vast te staan dat aan de formele eisen van het strafbare feit is voldaan, en een strafuitsluitingsgrond (in dit geval: overmacht in de zin van noodtoestand, immers geconfronteerd met een conflict van plichten, en daarbij heeft cliënt -mijns inziens- de juiste keuze gemaakt, door [betrokkene 1] te helpen), in strikte zin ontbreekt, is het gebeurde ten aanzien van een strafuitsluitingsgrond een zodanig randgeval dat een strafvervolging onevenredig zwaar zou zijn.
- Ten slotte heeft [betrokkene 1] er geen enkel belang bij dat haar verloofde wordt vervolgd en/of veroordeeld. Integendeel zij heeft er juist belang bij dat haar toekomstige man geen strafblad heeft;
- Ook het Nederlandse overheidsbeleid is juist gebaat bij beëindiging van illegaal verblijf in Nederland van deze illegale vreemdelinge.
Het Openbaar Minister had -mijns inziens- bij een redelijke en billijke afweging van belangen nooit tot vervolging van cliënt over moeten gaan, en de zaak tegen cliënt moeten seponeren. Cliënt is degene die voor [betrokkene 1] zorgde. Hij zorgde voor eten en onderdak. Zij zijn verliefd, verloofd en gaan trouwen. Cliënt is met [betrokkene 1] meegereisd naar Brussel en heeft haar treinkaartje betaald. De verdediging begrijpt dan ook niet waarom cliënt hiervoor vervolgd wordt, terwijl uit alles blijkt dat er nooit sprake is geweest van het smokkelen van [betrokkene 1].
De politierechter te Breda heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie alleen niet-ontvankelijk verklaard kan worden wanneer zij het recht op voorbereiding van de zaak heeft verspeeld, maar wel de Officier van Justitie van Justitie in haar eis gevolgd, die alle omstandigheden in aanmerking genomen, artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht had gevorderd.
Mijns inziens bevestigt de (gevorderde) afdoening van de strafzaak dat gelet op de omstandigheden van deze zaak en bij de afweging van de betrokken belangen, het Openbaar Ministerie niet in redelijkheid tot verdere vervolging van cliënt had moeten komen.
Ik verzoek U dan ook het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging van cliënt."
5. Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is - op de gronden als verwoord in de pleitnota - aangevoerd dat het Openbaar Ministerie bij afweging van de betrokken belangen, gelet de omstandigheden in de onderhavige zaak, niet in redelijkheid tot (verdere) vervolging van verdachte had moeten dan wel kunnen besluiten.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer treft geen doel. Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel bepaalt het Openbaar Ministerie of er al dan niet vervolgd wordt. De in deze bepaling aan het Openbaar Ministerie opgedragen opportuniteitsbeoordeling impliceert een belangenafweging, die slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst. De door de verdediging geschetste omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof niet mee dat het Openbaar Ministerie niet in redelijkheid tot een de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen."
6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of vervolging moet plaatsvinden en dat de (aan de beslissing tot vervolging voorafgaande) belangenafweging in het algemeen niet ter beoordeling staat van de rechter. Het recht tot vervolging kan slechts aan het openbaar ministerie worden ontzegd als het in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten, of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde.(1) Tot de beginselen van een goede procesorde wordt onder meer gerekend het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, waaronder wordt verstaan dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen.(2)
7. Met zijn hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie, bij zijn afweging van het individuele belang van verdachte bij niet-vervolging tegen het algemeen maatschappelijk belang van vervolging, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het algemeen belang in casu zwaarder moest wegen, dat die afweging niet kennelijk onredelijk in het nadeel van verdachte is uitgevallen, en dat hetgeen daaromtrent door de verdediging is aangevoerd daaraan niet afdoet. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
8. Hetgeen door de verdediging is aangevoerd komt erop neer dat verdachte handelde in het belang van de gesmokkelde persoon [betrokkene 1], dat verdachte en [betrokkene 1] België juist hadden bezocht in verband met hun poging om een einde te maken aan haar illegale verblijf in Nederland en dat de vervolging dus geen enkel doel meer had. Het hof heeft kunnen oordelen dat genoemde omstandigheden niet meebrengen dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen overgaan nu bij de strafbaarstelling van mensensmokkel niet de uitbuiting van de gesmokkelde persoon voorop staat (zoals bij mensenhandel) maar het belang van de staat dat op zijn grondgebied alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn, en hetgeen door de verdediging is aangevoerd er niet aan afdoet dat verdachte [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het illegaal binnenkomen in Nederland.(3) Het hof heeft dus mijns inziens, ook in het licht van art. 359, tweede lid, Sv, de verwerping van het verweer toereikend gemotiveerd. Dat het hof daarbij niet op alle afzonderlijke argumenten van de raadsman is ingegaan doet daaraan niet af. De motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv gaat immers niet zo ver dat de feitenrechter bij niet aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet ingaan.(4)
9. Voor zover de steller van het middel nog klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat onder meer heeft geleid tot de strafbaarstelling van mensensmokkel in art. 197a Sr uitgebreid aan de orde is geweest dat het niet de bedoeling is mensen te straffen (en te vervolgen) die uit humanitaire overwegingen (zonder winstbejag) handelen, faalt het eveneens. Tijdens die parlementaire behandeling is uiteindelijk bewust de zogenoemde 'humanitaire clausule' niet opgenomen in art. 197a Sr omdat, aldus het daartoe strekkende amendement, de regelgeving voldoende mogelijkheid bood om een beroep te doen op rechtvaardigingsgronden.(5) Mede gelet daarop acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof die humanitaire overwegingen van verdachte geen grond heeft geacht voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar heeft meegenomen bij de strafoplegging en art. 9a Sr heeft toegepast.(6)
10. Beide middelen falen.
11. Het derde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.
12. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"hij op 27 augustus 2007, in de gemeente Halderberge, een ander, genaamd [betrokkene 1], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, immers heeft hij, verdachte, voor die ander een treinkaartje gekocht (geldig voor de treinreis via het traject Berchem [België] - Roosendaal) en die ander begeleid tijdens die reis en dat verschaffen van toegang, terwijl hij, verdachte, wist dat die toegang wederrechtelijk was."
13. Het hof heeft blijkens het bestreden arrest op grond van de stukken in het procesdossier vastgesteld dat:
- verdachte op 27 augustus 2007 in de internationale trein Thalys op het traject Brussel - Rotterdam CS is aangetroffen, zittend naast een vrouw, die blijkens een door de ambassade van Oeganda uitgevaardigd Emergency Certificate was genaamd: [betrokkene 1];
- dat verdachte desgevraagd een hem betreffend geldig Nederlands paspoort overhandigde en het hiervoor genoemde Emergency Certificate van de vrouw die naast hem zat;
- dat die trein die dag omstreeks 18.04 uur uit Berchem (België) was vertrokken, om ongeveer 18.30 uur de Belgisch-Nederlandse grens was gepasseerd en zonder te stoppen was doorgereden tot Rotterdam CS;
- dat verdachte heeft verklaard dat hij en [betrokkene 1] die dag naar Brussel waren geweest en dat hij voor zowel [betrokkene 1] als voor zichzelf de kaartjes naar Brussel had betaald; en
- dat verdachte en [betrokkene 1] zich op het moment dat naar hun reisdocumenten werd gevraagd zich bevonden in de gemeente Halderberge te Nederland.
14. Daaruit heeft het hof, anders dan de steller van het middel betoogt, kunnen afleiden dat verdachte voor [betrokkene 1] een treinkaartje had gekocht geldig voor de treinreis via Berchem - Roosendaal ook al houden de gebezigde bewijsmiddelen enkel in dat verdachte kaartjes naar Brussel had gekocht, en dus niet dat dat kaartje (mede) gold voor het traject via Berchem en Roosendaal dan wel dat de trein waarin verdachte is aangetroffen via station Roosendaal was gereden. De door het hof vastgestelde feiten houden immers wel in dat de trein waarin verdachte werd aangetroffen uit Berchem was vertrokken terwijl het voorts een feit van algemene bekendheid is dat de internationale trein Thalys van Brussel naar Rotterdam dan via Roosendaal rijdt.
15. Voor zover wordt geklaagd dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte te Halderberge het treinkaartje heeft gekocht, noch dat hij daar met [betrokkene 1] Nederland is binnengekomen, wordt eraan voorbij gegaan dat dat ook niet is bewezenverklaard. Bewezenverklaard is dat verdachte in de gemeente Halderberge behulpzaam is geweest bij het verschaffen van toegang tot Nederland en voorts dat dat behulpzaam zijn bestond uit het kopen van het treinkaartje voor [betrokkene 1] en het haar begeleiden tijdens de treinreis. Dat verdachte in de gemeente Halderberge behulpzaam is geweest heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden nu deze inhouden dat de trein waarin verdachte en [betrokkene 1] zijn aangetroffen zich bevond in de gemeente Halderberge op het moment dat zij naar hun reisdocumenten werden gevraagd en dat verdachte dus (mede) op dat moment [betrokkene 1] begeleide. Dat het bewezenverklaarde kopen van een treinkaartje elders heeft plaatsgevonden doet niet af aan de bewezenverklaring. Een feit kan immers zijn begaan op meerdere plaatsen hetgeen voor een feit als mensensmokkel ook voor de hand ligt.
16. Voor zover wordt geklaagd dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte [betrokkene 1] heeft begeleid maar enkel dat hij samen met haar naar Brussel is gereisd, nu zij niet alleen voor [betrokkene 1] naar Brussel zijn gereisd maar ook voor verdachte, geldt het volgende. De klacht berust kennelijk op de opvatting dat begeleiden een vorm van bijstand of ondersteuning inhoudt en daarvan niet blijkt nu slechts sprake is van samen reizen. Onder 'begeleiden' wordt in het alledaagse taalgebruik niet alleen 'met raad en daad bijstaan' en 'ondersteunen bij opleiding/studie' verstaan, maar ook 'vergezellen'. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte [betrokkene 1] heeft bijgestaan tijdens de treinreis. Die bewijsmiddelen houden immers onder meer in dat verdachte naast [betrokkene 1] zat en niet zij, maar hij, haar Emergency Certificate overhandigde aan de controlerende verbalisanten, en dat verdachte heeft verklaard dat hij en [betrokkene 1] die dag naar Brussel waren geweest om voor [betrokkene 1] een Emergency Certificate te halen. Het hof heeft daarbij voorts betekenis kunnen hechten aan de omstandigheid dat verdachte het treinkaartje voor [betrokkene 1] had gekocht. Dat verdachte en [betrokkene 1] wellicht ook naar Brussel zijn gereisd om een visum voor verdachte te verkrijgen doet daaraan niet af.
17. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bijv. HR 8 november 1980, LJN AC0600, NJ 1989/368, HR 23 april 1996, LJN ZD0427, NJ 1996/549; HR 13 januari 1998, LJN ZC8319, NJ 1998/407. Zie ook: Melai/Groenhuijsen, aant. 22 op art. 167 (bijgewerkt door Prof.mr. J.M. Reijntjes tot en met 1 maart 2010).
2 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 70-72.
3 Kamerstukken II 2003-2004, 29 291, nr. 3, p. 2.
4 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.8.4.
5 Kamerstukken II 2003-2004, 29 291, nr. 11.
6 Vgl. ook A.J.A. van Dorst, Vervolgingsbeletselen, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1989, p. 103.