Conclusie
Zaaknr. 09/02254
Mr. Wuisman
Zitting van 3 december 2010
CONCLUSIE inzake:
The Bank of Nova Scotia,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
tegen
mr. B.G. Hofmann q.q.,
curator in de faillissementen van:
1. [betrokkene 1]
2. [A] N.V. te St. Maarten (NA)
3. [B] N.V. te St. Maarten (NA),
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Inleiding
1.1 In cassatie kunnen de volgende feiten voor vaststaand worden gehouden((1)):
(i) [B] NV (hierna: [B]), die op 21 juni 2005 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator (hierna: de Curator), had begin februari 2000 vijf op St. Maarten gelegen onroerende zaken in eigendom (hierna: de panden). Hierop waren ten behoeve van eiseres tot cassatie (hierna: de Bank) hypotheken gevestigd ter verzekering van de nakoming door [B] van een leenschuld aan de Bank - begin februari 2000 groot $ 903.971,49 - en een schuld aan de Bank uit garantiestelling - begin februari 2000 groot $ 434.000,-. Begin februari 2000 was [B] derhalve aan de Bank een bedrag van in totaal $ 1.337.971,49 verschuldigd.
(ii) Bij overeenkomst van 27 oktober 1999 worden de vijf panden van [B] te samen met enkele andere aan Sekeri Real Estate Holdings N.V., [A] N.V. en Seaforth Holding Limited toebehorende onroerende zaken verkocht aan een koper ('Purchaser'), die in de overeenkomst wordt omschreven als "[betrokkene 1], a businessman, (...), and/or his assign(s)".((2)) Omtrent de levering is bepaald dat "the notarial deed of closing (...) will be passed ultimately on January 31st, 2000 (...)". De totale koopprijs bedraagt $4.600.000,-. In artikel 9 is Pro bepaald dat de overeenkomst met goedkeuring van de Bank is aangegaan, zij het onder meer onder de voorwaarde dat "(a) the aforementioned deposit shall be applied in its entirety towards the outstanding debts of Seller to said bank".((3))
(iii) Op 3 februari 2000 zijn de vijf panden van [B] en een aan Sekeri Real Estate Holdings N.V. toebehorend pand geleverd aan MKM Enterprises Ltd. De op al deze panden betrekking hebbende koopsom van $ 2.375.000,- is rechtstreeks aan de Bank betaald.((4)) Van dit bedrag is een bedrag van $ 1.540.000,- toe te rekenen aan de door [B] overgedragen panden.((5))
(iv) Op 3 februari 2000 bedroeg de schuld van [A] N.V. aan de Bank meer dan $ 644.000,-.
1.2 De Curator vordert, voor zover in cassatie nog van belang, een veroordeling van de Bank tot terugbetaling van wat zij begin februari 2000 meer van de aan [B] in verband met de overdracht van de vijf panden toekomende koopprijs aan zich heeft laten uitbetalen dan zij op dat moment van [B] uit hoofde van met hypotheekrechten afgedekte vorderingen op [B] kon vorderen. De bank verweert zich tegen deze vordering, primair op de grond dat de Bank begin februari 2000 van [B] meer had te vorderen uit hoofde van met hypotheken verzekerde vorderingen dan de panden van [B] bij de verkoop hebben opgebracht en subsidiair op de grond dat, indien de Bank minder van [B] te vorderen zou hebben gehad uit hoofde van met hypotheken verzekerde vorderingen dan de panden bij de verkoop hebben opgebracht, [B] - zoals haar vrijstond - vrijwillig schulden van [A] N.V. aan de Bank heeft voldaan.
1.3 Het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) heeft bij vonnis d.d. 27 maart 2007 de Bank veroordeeld om aan de Curator een bedrag van $ 566.028,60 te betalen. Het GEA gaat daarbij uit van een opbrengst van de panden van $ 1.780.000,- en van een schuld van [B] aan de Bank op 3 februari 2000 van $ 1.213.971,49.
1.4 De Bank komt in appel bij het GHvJ. Zij handhaaft het hiervoor vermelde primaire en subsidiaire verweer. Dat verweer vult zij alsvolgt nader in. De door [B] begin februari 2003 geleverde panden hebben een bedrag van $ 1.540.000,- opgebracht. Toen had de Bank voor een bedrag van $ 1.647.971,49 met hypotheken afgedekte vorderingen op [B]. In ieder geval bedroegen die vorderingen toen $ 1.337.971,49. In het laatste geval is de opbrengst van de panden wel $ 202.028,51 hoger geweest dan de met hypotheken afgedekte vorderingen van de Bank op [B], maar zij had zich in de mede door haar op 27 oktober 1999 aangegane overeenkomst verbonden tot afdracht van dit laatste bedrag aan de Bank. In artikel 9 van Pro die verkoopovereenkomst is immers bepaald dat de opbrengst van de verkoop in zijn geheel zal worden aangewend ter voldoening van alle schulden van de verkopende partijen aan de Bank.((6))
1.5 Het GHvJ houdt in zijn vonnis d.d. 6 maart 2009 de stelling van de Bank inzake van de opbrengst van de panden voor juist, maar neemt aan dat de met hypotheek verzekerde vorderingen van de Bank op [B] begin februari 2000 in totaal $ 1.337.971,49 bedroegen. Hiermee verwerpt het hof het primaire verweer van de Bank. Omtrent het beroep van de Bank op artikel 9 van Pro de verkoopovereenkomst overweegt het GHvJ in rov. 4.5.4 het volgende:
"De Bank heeft ter zake dit geschilpunt nog gewezen op het feit dat de koopovereenkomst van 27 oktober 1999 (...) inhoudt dat de verkoper (waarmee ook [B] wordt bedoeld) zich er toe verbindt om de totale koopsom in handen te stellen van de Bank ter delging van de schulden van alle partijen die in die koopovereenkomst als verkoper werden geduid. Dat moge zo zijn, doch het staat niet onomstotelijk vast dat de panden inderdaad zijn overgedragen op basis van die met [betrokkene 1] gesloten overeenkomst. De panden zijn immers niet aan hem maar aan MKM Enterprises Ltd geleverd terwijl is gesteld noch gebleken dat dit op basis van de overeenkomst van 27 oktober 1999 is geweest noch dat een eventuele nieuwe verkoopovereenkomst dezelfde passage bevat. Het Hof wijst er hierbij verder nog op dat de overeenkomst van 27 oktober 1999 niet dezelfde panden betreft als de panden die op 3 februari 2000 zijn geleverd. Het hof leest ook in hetgeen de Bank onder 10 van haar pleitnota heeft gesteld nog steeds niet dat de op 3 februari 2000 ontvangen koopsom haar grondslag vond in de koopovereenkomst van 27 oktober 1999."
In het dictum van zijn vonnis veroordeelt het GHvJ de Bank om aan de Curator te betalen een bedrag van $ 202.028,51 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2002 tot de dag der algehele voldoening.
1.4 De Bank is tijdig van het vonnis in cassatie gekomen met een op 5 juni 2009 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift. Bij verweerschrift van 25 september 2009 heeft de Curator tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens heeft alleen de Bank haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten door haar advocaat alsmede door mr. P.A. Fruytier.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Na een inleiding onder A worden onder B in drie onderdelen klachten aangevoerd tegen de hierboven geciteerde rov. 4.5.4.
onderdelen 1 en 2
2.2 De klacht in onderdeel 1 komt, kort weergegeven, hierop neer dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat niet kan worden aangenomen dat de levering van de vijf panden door [B] op 3 februari 2000 heeft plaatsgevonden op basis van de verkoopovereenkomst van 27 oktober 1999. Ter toelichting wordt onder meer aangevoerd dat de Curator niet heeft bestreden dat de transactie, d.w.z. de levering van de vijf panden van [B] op 3 februari 2000, op grond van de overeenkomst van 27 oktober 1999 is geschied, ook niet toen de Bank zich in hoger beroep opnieuw en expliciet op het standpunt stelde dat zij op basis van deze verkoopovereenkomst gerechtigd was de verkoopopbrengst mede aan te wenden ter delging van de schulden van [A]. In tegendeel, ten aanzien van de verkoopovereenkomst heeft de curator (juist) gesteld dat de levering van de panden aan MKM op 3 februari 2000 plaatsvond 'ten kennelijke vervolge' op de verkoopovereenkomst.
2.3 Kennisneming van de processtukken leert dat de Curator in eerste aanleg in zijn inleidend verzoekschrift zelf als uitgangspunt aanhoudt dat de levering van onder meer de vijf panden van [B] op 3 februari 2000 plaatsvond op basis van de verkoopovereenkomst van 29 oktober 1999. Dit volgt uit hetgeen hij sub 5 en 8 aan feiten vermeldt. Sub 5 vermeldt hij als feit de op 27 oktober 1999 gesloten overeenkomst((7)), terwijl sub 8 wordt gesteld dat op 3 februari 2000, ten kennelijke vervolge op de bovenvermelde koopovereenkomst d.d. 27 oktober 1999, (...) het onroerend goed is getransporteerd van [B], Seaforth en Sekeri aan MKM, derhalve niet aan [betrokkene 1]. Deze door de Curator gestelde samenhang tussen de verkoop op 27 oktober 1999 en levering op 3 februari 2000 van onder meer de vijf panden van [B] wordt door de Bank niet bestreden. Zij gaat van die samenhang ook uit, zij het aanvankelijk meer impliciet. In de Akte na Comparitie, sub 11, brengt de Bank sub 11 een brief van 15 februari 2001 van de gemachtigde van de Bank aan de Curator als productie 1 in het geding ten einde het verloop van de verkoop en de afboekingen van de schulden aan de Bank toe te lichten. Op blz. 1 en 2 wordt onder 1 van de brief vermeld wat ten aanzien van [B] geldt. Sub g wordt 27 oktober 1999 genoemd als de dag van de onderhandse verkoop en sub h 3 februari 2000 als de dag van de levering. Verder beroept de Bank zich erop dat na de levering van de vijf panden de koopprijs is betaald aan de Bank en dat dit laatste is geschied uit hoofde van een afspraak daartoe in de overeenkomst van 27 oktober 1999. Dit gebeurt al in eerste aanleg sub 15 en 16 van de Akte na Comparitie, maar ook - en dan veel explicieter - in appel in de memorie van grieven, sub 12 t/m 14. Ook hierin ligt besloten dat de Bank een verband legt tussen de levering op 3 februari 2000 van de vijf panden en de daarop volgende uitbetaling van de koopprijs voor die vijf panden aan de Bank met de verkoopovereenkomst van 27 oktober 1999. Wat in de memorie van grieven sub 12 t/m 14 door de Bank wordt gesteld, is door de Curator niet bestreden.
2.4 Uit hetgeen hiervoor in 2.3 is opgemerkt omtrent de opstelling van partijen ten processe ten aanzien van de verhouding tussen de verkoopovereenkomst van 27 oktober 1999 en de levering van 3 februari 2000, valt het volgende af te leiden. De Curator heeft aan zijn vordering niet ten grondslag gelegd dat de levering van de vijf panden op 3 februari 2000 niet heeft plaatsgevonden op basis van de verkoopovereenkomst van 27 oktober 1999. In tegendeel, reeds in de aanvang van de procedure heeft hij zelf tot uitgangspunt genomen dat de vijf panden van [B] op 3 februari 2003 zijn geleverd ten vervolge van de verkoopovereenkomst van 27 oktober 1999. Hij is daarop in een later stadium van de procedure niet teruggekomen, terwijl de Bank het uitgangspunt van de Curator niet heeft bestreden, eerder zelfs, zij het aanvankleijk meer impliciet, bevestigd. Onder deze omstandigheden moet de conclusie luiden dat het hof in rov. 4.5.4 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat niet onomstotelijk vaststaat dat de vijf panden op 3 februari 2000 op basis van de met [betrokkene 1] (op 27 oktober 1999) gesloten overeenkomst zijn geleverd. De grondslag waarop die levering heeft plaatsgevonden, was immers tussen partijen niet in geschil.
2.5 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klacht in onderdeel 1 doel treft. Bij die stand van zaken behoeven de andere twee onderdelen geen bespreking. Niettemin wordt in verband met onderdeel 2 volledigheidshalve nog het volgende opgemerkt.
Het hof hecht in rov. 4.5.4 nogal gewicht aan het feit dat de vijf panden op 3 februari 2000 zijn geleverd aan MKM Enterprises Ltd en niet aan [betrokkene 1], met wie de verkoopovereenkomst van 27 oktober 1999 is gesloten. Maar in de verkoopovereenkomst wordt de 'Purchaser' omschreven als " [betrokkene 1], a businessman, (....) and/or his assign(s)". Dit laatste is te verstaan als dat ook een ander ('een na te noemen meester') als koper kan optreden. In de akte van levering van 3 februari 2000 figureert [betrokkene 1] ook als 'proxy-in-writing of M.K.M. Enterprises Limited'. Gezien dit alles valt aan het feit dat de vijf panden op 3 februari 2000 aan MKM Enterprises Ltd zijn geleverd, niet het gewicht toe te kennen dat het hof er blijkbaar wel aan hecht. Hierop wordt ook gewezen in het kader van onderdeel 2, sub a.
Ook neemt het hof in 4.5.4 in aanmerking dat de overeenkomst van 27 oktober 1999 niet dezelfde panden betreft als de panden die op 3 februari 2000 zijn geleverd. Hetgeen naar aanleiding hiervan in onderdeel 2 sub d wordt opgemerkt, komt ook steekhoudend voor.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De vermelde feiten zijn feiten, waarvan de vaststelling door het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHvJ) in met name rov. 4.2 van zijn vonnis d.d. 6 maart 2009 in cassatie onbestreden is gebleven of waarvan blijkt uit in het geding gebrachte producties.
2. Een afschrift van de overeenkomst is door de Bank in het geding gebracht als productie 3 bij de memorie van grieven.
3. Met 'Seller' worden bedoeld de gezamenlijke onroerende zaken verkopende vennootschappen.
4. De leveringsakte is door de Bank in eerste aanleg bij Akte na Comparitie als productie 2 in het geding gebracht.
5. Daarvan gaat het GHvJ uit in rov. 4.8 van zijn vonnis d.d. 6 maart 2009.
6. Zie de memorie van grieven, sub 12 t/m 14.
7. De Curator drukt zich wel uit in die zin dat ogenschijnlijk een koopovereenkomst is gesloten, maar uit niets aldaar of uit andere processtukken van de Curator blijkt dat hij daarmee heeft willen aangeven dat het gaat om een voorgewende, in werkelijkheid niet afgesloten overeenkomst. Integendeel, in diens conclusie van repliek vermeldt hij op blz. 2, onder 4 aanhef en tweede gedachtestreepje als in de procedure centraal staande onder meer: "de overeenkomst (prod f1) ter zake een onroerend goed transactie d.d. 27 okt. 1999 tussen enerzijds [B] NV + Sekeri NV + [A] NV anderzijds [betrokkene 1]." Bij het volgende gedachtestreepje spreekt hij vervolgens van: "de opvolgende levering d.d. 3 febr. 2000 .... ."