Conclusie
10/03318
Mr. L. Timmerman
Parket: 17 november 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
(hierna: [verzoeker])
Verkorte conclusie
1.1 Bij vonnis van 31 mei 2010 heeft de rechtbank Amsterdam het verzoek van [verzoeker] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering afgewezen - kort gezegd - omdat naar het oordeel van de rechtbank [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan van een bestuurlijke boete te goeder trouw is geweest en een Strabis-boete heeft die voortvloeit uit een veroordeling die binnen vijf jaar vóór de dag van het indienen van het verzoekschrift onherroepelijk is geworden. Er is volgens de rechtbank geen aanleiding om toepassing te geven aan de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw Pro.
1.2 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
Het hof heeft de zaak ter zitting van 9 juli 2010 inhoudelijk behandeld. Bij arrest van 16 juli 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.3 Tegen dit arrest heeft [verzoeker] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
1.4 Het verzoekschrift bevat één cassatiemiddel en valt uiteen in verschillende onderdelen.
Onderdeel 2.1 bevat een algemene klacht en voert aan dat rechtsoverweging 2.4 rechtens onjuist althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is. De onderdelen 2.5 tot en met 2.7 (de onderdelen 2.2 tot en met 2.4 bevatten een inleiding op deze onderdelen) betogen dat het hof had dienen te onderzoeken of [verzoeker] hier wel de ondernemer was die het strafbare feit heeft gepleegd of had kunnen plegen.
1.5 De onderdelen falen. De boete is aan [verzoeker] opgelegd en deze is bovendien onherroepelijk geworden. Het hof kan dan ook uitgaan van de juistheid van deze gegevens. Het hof hoeft dan niet te onderzoeken of deze boete wel terecht aan [verzoeker] is opgelegd. Bovendien heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling van 9 juli 2010 aangevoerd:
"Die werknemer heeft denk ik een paar maanden bij mij gewerkt. Ik kende hem niet. Hij had een identiteitskaart. Die kaart was verlopen, maar hij was verder wel in orde. Ik heb toen een contract opgesteld. Achteraf bleek de kaart niet van hem."
Anders dan de onderdelen stellen was het dus wel degelijk [verzoeker] die deze werknemer in dienst heeft genomen. De onderdelen falen dan ook.
1.6 De onderdelen 2.9 en 2.10 (onderdeel 2.8 is ter inleiding) voeren aan dat het arrest geen kenbare aandacht bevat aan het beroep op art. 288 lid 3 Fw Pro. Art. 288 lid 3 Fw Pro verlangt een volledig zelfstandige toetsing en weging van alle in dat kader aangevoerde feiten en omstandigheden. Uit het arrest van het hof blijkt noch van die toetsing noch van die weging.
1.7 Art. 288 lid 3 Fw Pro geeft aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om een schuldsaneringsverzoek toe te wijzen ook al is niet voldaan aan art. 288 lid 1 onder Pro b Fw. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat lid 3 in het bijzonder ziet op de mogelijkheid dat de rechter een schuldenaar met psychosociale of verslavingsproblematiek toelaat, indien die problematiek voldoende onder controle is(2). De schuldenaar moet voldoende aannemelijk maken dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen, hetgeen zal moeten blijken uit de door de schuldenaar getroffen maatregelen(3). Een schuldenaar die ten tijde van het verzoek de oorzaak van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden niet onder controle heeft, zal zijn saneringsverplichtingen niet kunnen nakomen. De schuldenaar zal zich, eventueel met hulp van derden, in een stabiele leefsituatie moeten bevinden om aan zijn saneringsverplichtingen te kunnen voldoen. Aldus stelt lid 3 een eis die in wezen met de toelatingseis van art. 288 lid 1 onder Pro c Fw samenvalt(4). De toets aan art. 288 lid 3 Fw Pro is een feitelijke beoordeling en kan in cassatie enkel op begrijpelijkheid worden getoetst.
1.8 In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat:
"Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] bij het ontstaan van de schuld te goeder trouw is geweest. Hetgeen hij ten aanzien van het ontstaan van de schuld naar voren heeft gebracht, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Reeds deze schuld staat aan toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling in de weg. Er is onvoldoende van omstandigheden gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen."
Dat het hof geoordeeld heeft dat de bestuurlijke boete niet te goeder trouw is ontstaan is niet onbegrijpelijk. De Wet arbeid vreemdelingen bevat regels en verplichtingen om vreemdelingen in Nederland te laten werken. De werkgever heeft de plicht om de identiteit van personeel bij indiensttreding te controleren aan de hand van een geldig identiteitsbewijs en een kopie van dit bewijs te bewaren bij de loonadministratie. Sinds 1 november 2000 geldt ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen o.a. dat de werkgever controleert of de werknemer de persoon is zoals vermeld op zijn identiteitsbewijs. Deze verificatieplicht houdt volgens de Wet op de identiteitsplicht in dat de werkgever de werknemer om een geldig origineel identiteitsbewijs dient te vragen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] aangegeven dat de werknemer een verlopen identiteitskaart had. [verzoeker] heeft de verificatieplicht dus niet zorgvuldig uitgevoerd, waardoor hij niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van de boete.
1.9 Ter rechtvaardiging heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij geen onderneming meer heeft en daarmee dus de oorzaak van het ontstaan van de schulden onder controle heeft. Het enkele feit dat [verzoeker] geen onderneming meer heeft, acht het hof kennelijk onvoldoende om het schuldsaneringsverzoek alsnog toe te wijzen. Dit is niet onbegrijpelijk. Het hof is van mening dat er onvoldoende van omstandigheden is gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen. Hierin ligt besloten dat het hof een afweging heeft gemaakt. Het niet hebben van een onderneming zegt niets over het onder controle hebben van de oorzaak van het ontstaan van de schulden. Zonder onderneming kan [verzoeker] geen illegale werknemer in dienst nemen en dus ook geen boete krijgen, maar [verzoeker] heeft bijvoorbeeld niet onderbouwd hoe hij aan inkomen komt om zijn schulden af te lossen. Dat [verzoeker] coöperatief is bij hetgeen in het kader van het faillissement geregeld dient te worden, zegt niets over de saneringsverplichtingen die [verzoeker] zou moeten nakomen. De onderdelen falen dan ook.
2. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 26 juli 2010, overeenkomstig de in art. 292 lid 3 Fw Pro genoemde cassatietermijn van 8 dagen. De achtste dag valt op zaterdag 24 juli 2010 zodat de termijn overeenkomstig art. 1 Algemene Pro Termijnenwet wordt verlengd tot en met maandag 26 juli 2010.
2 De reikwijdte van de bepaling is naar zijn bewoordingen ruimer dan de toelichting van de minister. Zie A.J. Noordam, WSNP en goede trouw, 2008, nr. 248.
3 Wessels Insolventierecht IX, par. 9067o.
4 HR 29 februari 2009, LJN: BG9913, RvdW 2009, 378.