Conclusie
09/02092
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 8 december 2010
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
adv: mr. R.T.R.F. Carli.
Deze zaak gaat over de uitleg van huwelijkse voorwaarden. Centraal staat de vraag of de daarin overeengekomen beperkte gemeenschap betreffende de echtelijke woning tevens de door een van de aanstaande echtgenoten ter financiering van die woning aangegane hypothecaire lening omvat.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Verweerder in cassatie (hierna: de man) heef op 14 februari 1992 een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) in eigendom verkregen. Ter financiering van de woning is hij een lening aangegaan bij [A] B.V. Bij akte van 14 april 1999 heeft hij een recht van hypotheek aan [A] B.V. verleend.
b. De man en verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 2 september 1999 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd.
c. In de huwelijkse voorwaarden is onder meer het navolgende opgenomen.
"Beperkte gemeenschap:
Tussen de echtgenoten zal algehele gemeenschap van goederen bestaan betreffende de navolgende zaken:
1. Het door de echtgenoten gezamenlijk bewoonde huis, voorzover het hun hoofdverblijf vormt, ongeacht door wie van de echtgenoten dit in eigendom mocht zijn verkregen. Thans omvat dit het registergoed betreffende [a-straat 1], [plaats].
2. De aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] B.V., gevestigd te Amsterdam.
Algehele uitsluiting
Artikel 1
De echtgenoten zijn voor het overige met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd."
d. Gedurende hun samenwoning tot 1 juli 2007 bewoonden partijen de in de huwelijkse voorwaarden bedoelde woning. Partijen leven sinds 1 juli 2007 gescheiden.
1.2 In eerste aanleg heeft de vrouw, na wijziging van haar aanvankelijk inleidend verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken d.d. 2 augustus 2007, de rechtbank Amsterdam verzocht - onder meer en voor zover in cassatie nog van belang - de verdeling vast te stellen van de beperkte gemeenschap, onder meer onder toedeling van de echtelijke woning aan de man onder de verplichting dat de man aan de vrouw een bedrag van € 242.500,- zal dienen te betalen, zijnde de helft van de op een bedrag van € 485.000,- getaxeerde waarde van de woning. De man heeft ten verwere aangevoerd dat ook het saldo van de hypothecaire schuld aan [A] B.V. ad € 125.992,- bij helfte moet worden verdeeld.
Bij deelbeschikking van 16 juli 2008 heeft de rechtbank op grond van uitleg van de huwelijkse voorwaarden geoordeeld dat de hypothecaire schuld als privé-schuld van de man moet worden aangemerkt (rov. 5.16). Zij heeft de echtscheiding uitgesproken en in het kader van de verdeling van de krachtens de huwelijksvoorwaarden bestaande beperkte gemeenschap van goederen bepaald dat de woning met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de man wordt toebedeeld tegen een waarde van € 485.000,- onder de verplichting tot betaling door hem aan de vrouw van een bedrag ad € 242.500,- wegens overbedeling.
1.3 De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam(2) met het verzoek, met vernietiging in zoverre van de beschikking van de rechtbank, te bepalen - voor zover in cassatie relevant - dat de woning binnen twee maanden na ontbinding van het huwelijk zal worden verkocht en de vrouw haar medewerking zal verlenen aan de verkoop en levering van de woning, en dat de op de woning rustende hypothecaire lening deel uitmaakt van de beperkte gemeenschap en deze schuld tussen partijen bij helfte zal dienen te worden verrekend. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat de geldlening uitsluitend door de man dient te worden gedragen.
Bij beschikking van 25 februari 2009 heeft het hof geoordeeld dat de hypothecaire schuld tot de gemeenschap behoort en door beide partijen zal dienen te worden gedragen (rov. 4.3). Het hof heeft - onder meer - de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de woning met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de man wordt toegedeeld tegen een waarde van € 485.000,-, met vergoeding door hem aan de vrouw van € 242.500,- en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de woning zal worden verkocht en de vrouw haar medewerking zal verlenen aan de verkoop en levering van die woning, dat de hypothecaire schuld aan [A] B.V. deel uitmaakt van de beperkte gemeenschap van partijen en dat deze lening tussen partijen bij helfte zal dienen te worden gedragen en verrekend.
1.4 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen met verschillende subklachten, die alle zijn gericht tegen rov. 4.3.
2.2 De bestreden overweging en de daaraan voorafgaande overweging luiden als volgt:
"4.2 Partijen zijn verdeeld omtrent de vraag of de geldlening van [A] B.V. waarvoor een recht van hypotheek is gevestigd op de voormalig echtelijke woning, voor verrekening in aanmerking komt.
De man stelt dat de geldlening een gemeenschapsschuld betreft, die door partijen gezamenlijk dient te worden gedragen. De vrouw betwist dat standpunt en meent dat de geldlening uitsluitend door de man dient te worden gedragen.
4.3. Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een overeenkomst houdende huwelijkse voorwaarden het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op hetgeen de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het overeengekomene meebrengen.
Partijen zijn in de huwelijkse voorwaarden onder meer een algehele gemeenschap van goederen ten aanzien van de door hen bewoonde woning overeengekomen. De aard van deze gemeenschap brengt met zich dat deze gemeenschap behalve de woning ook de schulden aangegaan ter financiering en het onderhoud daarvan omvat. Dit betekent dat de lening die de man ter financiering van de woning is aangegaan bij [A] B.V., tot de bovenvermelde gemeenschap behoort. De stelling van de vrouw omtrent de bedoeling van de man ten aanzien van de huwelijkse voorwaarden, kort samengevat, dat de man het voor de vrouw financieel zo goed mogelijk wilde regelen, doet aan het vorenstaande niet af, nu dit gegeven niet uitsluit dat ook schulden tot de gemeenschap kunnen behoren. Het door de vrouw ter terechtzitting gedane bewijsaanbod zal dan ook als niet ter zake dienende worden afgewezen.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de hypothecaire schuld aan [A] B.V. door beide partijen zal dienen te worden gedragen."
2.3 Onderdeel 1 berust op de lezing dat het hof voor het antwoord op de vraag of de hypothecaire lening gemeenschappelijk is niet de inhoud van de huwelijkse voorwaarden bepalend acht - niet aan de Haviltex-maatstaf toetst(4) -, maar zijn oordeel baseert op de aard van de gemeenschap, waarbij 's hofs gedachte kennelijk is dat indien met betrekking tot een of meerdere zaken een beperkte huwelijksgoederengemeenschap wordt aangegaan de in verband met die zaken aangegane schulden eveneens - en wel zonder meer - tot de gemeenschap moeten worden gerekend. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, welke klacht kennelijk nader wordt uitgewerkt en toegelicht onder 1.1 tot en met 1.4. Onderdeel 2 veronderstelt dat het hof wel aan de Haviltex-maatstaf heeft getoetst, voor welk geval het klaagt dat 's hofs oordeel - dat de hypothecaire schuld(5) tot de gemeenschap behoort - blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet toereikend is gemotiveerd. De klacht wordt, zo begrijp ik, uitgewerkt en toegelicht onder 2.1 tot en met 2.4. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijk bespreking.
2.4 Bij de beoordeling van deze onderdelen staat voorop dat volgens vaste rechtspraak de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.(6) Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(7) Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.(8) Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen.(9) De Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.(10) Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.(11) De uitleg wordt derhalve uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.(12)
2.5 Voorts dient tot uitgangspunt dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts zeer beperkt ten toets kan komen.(13) Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is zijn feitelijke beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar. Zij kan niet op juistheid worden getoetst(14) en is slechts cassabel wegens onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering.(15) Hierbij geldt dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.(16)
2.6 In het onderhavige geval diende uitleg te worden gegeven aan het beding tot het in het leven roepen - met uitsluiting van elke gemeenschap voor het overige - van een 'beperkte gemeenschap', inhoudende 'algehele gemeenschap van goederen betreffende' de in het beding genoemde 'zaken', waaronder het 'door de echtgenoten gezamenlijk bewoonde huis.' Het beding is overeengekomen in 1999, zodat bij de uitleg in beginsel moet worden gelet op de toentertijd relevante omstandigheden(17), waaronder een eventueel op dat moment geldend 'notarieel gebruik'. Wat dit laatste aspect betreft moet echter worden aangetekend dat het in 1999 ging om een betrekkelijk nieuwe en weinig voorkomende variant van huwelijkse voorwaarden. De literatuur verschaft statistische gegevens omtrent de beperkte gemeenschap van woning over de periode vanaf ca 1990; bezien naar soort maakte deze over de periode 1990-1996 bestendig circa 1% van de huwelijkse voorwaarden uit.(18)
2.6.1 In de literatuur was al in 1992 betoogd dat voor het antwoord op de vraag welke schulden tot de beperkte gemeenschap van woning behoren moet worden gelet op de relatie tussen de schuld en de gemeenschappelijke woning. Schulden aangegaan ter financiering van de woning en het onderhoud daarvan zouden 'buiten twijfel' tot de gemeenschap behoren.(19) De handboeken vertoonden in 1999 een verschillend beeld. Enerzijds werd zonder meer aangenomen dat de reeds voor het huwelijk wegens aankoop aangegane hypothecaire lening tot de beperkte gemeenschap moet worden gerekend.(20) Anderzijds werd de vraag of tot een gemeenschap van een bepaald goed ook schulden kunnen behoren in beginsel ontkennend beantwoord, waarbij een uitzondering werd gemaakt voor nog niet betaalde aankoopkosten en werd aangenomen dat ten laste van de beperkte gemeenschap een reprise kan komen ter zake van financiering uit privévermogen.(21)
In latere jaren wordt ook de opvatting aangetroffen dat tot een beperkte gemeenschap van woning uitsluitend schulden gerekend zouden moeten worden indien de huwelijkse voorwaarden mede inhouden dat de op de woning betrekking hebbende schulden tot die gemeenschap behoren, waarbij 'uiteraard' moet worden gedacht aan de hypothecaire lening ter financiering van de verwerving van de woning.(22) Aanbevolen wordt om in de huwelijkse voorwaarden ter zake duidelijke afspraken te maken.(23)
Inmiddels wordt in meerderheid(24) verdedigd dat, bij het ontbreken van een regeling in de huwelijkse voorwaarden, de hypothecaire schuld aangegaan voor de aankoop tot de beperkte gemeenschap van woning behoort. Sommige auteurs gaan hier zonder meer vanuit(25), een enkeling wijst op de directe samenhang tussen de schuld en de verkrijging van de woning(26) of acht de hypothecaire schuld gemeenschappelijk krachtens de aard van de gemeenschap.(27)
2.6.2 In de jurisprudentie is één met het onderhavige geval vergelijkbare casus bekend, waarin partijen bij huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen dat tussen hen elke gemeenschap werd uitgesloten, met uitzondering van een appartementsrecht. Het Haagse hof overwoog(28) - in een beschikking waarmee de onderhavige bestreden beschikking nagenoeg woordelijk overeenkomt - dat, mede in het licht van art. 1:122 BW jo titel 7 van Boek 1 BW, tot de overeengekomen beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap naar de aard van die gemeenschap niet alleen het appartementsrecht, maar ook de schulden aangegaan ter financiering en het onderhoud daarvan behoren. Voor het concrete geval brengt, aldus het hof, een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de overeengekomen beperkte gemeenschap derhalve mee dat ook de aan het appartementsrecht verbonden, reeds voor het huwelijk bestaande, ter financiering van het appartementsrecht aangegane hypothecaire lening tot die gemeenschap behoort, tenzij in de huwelijkse voorwaarden anders zou zijn bepaald.(29)
2.6.3 Het thans aanhangig gewijzigd voorstel van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen(30) bevat in het nieuwe art. 1:94 BW een koppeling tussen goederen enerzijds en schulden betreffende die goederen anderzijds. Volgens het voorgestelde art. 1:94 lid 5 BW omvat de gemeenschap van goederen tussen echtgenoten wat haar lasten betreft alle schulden van ieder der echtgenoten, met uitzondering van (onder meer) schulden 'betreffende' van de gemeenschap uitgezonderde goederen. Volgens de minister zijn dit schulden die 'tot de van de gemeenschap uitgezonderde goederen behoren'.(31) De minister gaat er zonder meer vanuit dat de schuld uit een lening ter financiering van een registergoed 'hoort bij' dat registergoed en dat de schuld het registergoed derhalve volgt in het (privé- dan wel gemeenschappelijk) vermogen waarvan het deel gaat uitmaken.(32)
2.7 Mede tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden. Daartoe diene het volgende.
2.8 Onderdeel 1 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, toetst het hof wel aan de Haviltex-maatstaf. Nadat het hof, zoals ook het middel constateert(33), die maatstaf voorop heeft gesteld (rov. 4.3, eerste volzin), overweegt het hof kennelijk dat in het kader van die maatstaf mede acht dient te worden geslagen op hetgeen de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het overeengekomene - te weten een algehele gemeenschap met betrekking tot de echtelijke woning - meebrengen. Dat het hof in het kader van de toepassing van de Haviltex-maatstaf betekenis toekent aan de aard van het overeengekomene getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.(34)
2.8.1 Ten overvloede kan ten aanzien van de in onderdeel 1 vervatte subklachten nog het volgende worden opgemerkt. De subklacht onder 1.1, inhoudende dat het hof de contractsvrijheid miskent, ziet eraan voorbij dat het hof het tussen partijen overeengekomene niet terzijde stelt, maar door uitleg vaststelt hetgeen is overeengekomen. Het cassatieverzoekschrift onder 1.2 bevat geen zelfstandige klacht. Met betrekking tot de daarin genoemde opvattingen in de literatuur zij verwezen naar alinea 2.6.1 hiervoor. De subklacht onder 1.3 berust op de lezing dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de gedachte dat de zienswijze van de vrouw onhoudbaar is omdat deze ook zou betekenen dat het onderhoud van de woning uitsluitend voor rekening van de man komt, welk oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu de bestreden beschikking er geen blijk van geeft dat het hof van deze gedachte is uitgegaan. Om dezelfde reden faalt de subklacht onder 1.4, die uitgaat van de lezing dat het hof met zijn oordeel over de aard van de gemeenschap aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak over de verknochtheid van goederen.
2.9 Onderdeel 2 neemt mijns inziens terecht tot uitgangspunt dat het hof heeft getoetst aan de Haviltex-maatstaf. Gelet op het gestelde onder 2.4 en 2.5 hiervoor geeft de wijze waarop het hof die maatstaf toepast geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl 's hofs feitelijk oordeel dat de hypothecaire lening tot de gemeenschap behoort geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Daarop stuit onderdeel 2 reeds in zijn geheel af.
2.9.1 Ten aanzien van de afzonderlijke subonderdelen kan nog als volgt worden opgemerkt. In de subonderdelen 2.1 en 2.2 wordt, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 20 februari 2004(35) - waarin, kort gezegd, wordt overwogen dat ook bij toepassing van de Haviltexnorm plaats kan zijn voor uitleg naar objectieve maatstaven al naar gelang de rechtspositie van derden is betrokken -, betoogd dat in het onderhavige geval reden is voor hantering van een (meer) geobjectiveerde uitlegmaatstaf, waarbij aan de tekst van de huwelijkse voorwaarden een relatief groter gewicht wordt toegekend. Daartoe wordt aangevoerd dat het in casu gaat om de vaststelling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap, waarbij, veel meer dan bij het vaststellen van een vordering uit hoofde van een verrekeningsbeding, de rechten van derden kunnen zijn gemoeid.
Ter relativering zou ik willen aantekenen dat schulden juridisch niet tot een gemeenschap van goederen kunnen 'behoren', en dat de vaststelling dat de gemeenschap een schuld 'omvat' (art. 1:94 lid 2 BW) uitsluitend betekent dat de schuld door ieder der echtgenoten voor de helft moet worden gedragen.(36) Het belang van derden - crediteuren - bij het gemeenschappelijk zijn van schulden is slechts gelegen in de toepasselijkheid van art. 1:102 BW na ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding.(37) Dit is, dunkt mij, een belang van andere aard dan de betrokkenheid van (een groot aantal) derden wier rechtpositie door gebondenheid of anderszins in vergaande(r) mate door het overeengekomene (CAO, pensioenreglement, standaard koopakte, transportakte etc.) wordt bepaald en met het oog waarop Uw Raad een uitleg aan de hand van (meer) objectieve maatstaven heeft voorgeschreven.(38) Tot slot zij opgemerkt dat in de rechtspraak van Uw Raad betreffende uitleg van huwelijkse voorwaarden niet aan de belangen van derden wordt gerefereerd.(39)
2.9.2 Subonderdeel 2.3 berust op de lezing dat het hof de taalkundige betekenis van de betreffende bepalingen in de huwelijkse voorwaarden niet van belang heeft geacht en klaagt dat dat oordeel, gelet op de belangen van derden, rechtens onjuist is. Voor het geval het hof heeft geoordeeld dat de bewoordingen van de regeling niet dwingen tot de uitleg dat de hypothecaire schuld niet in de beperkte gemeenschap is gevallen en daarmee niet een gemeenschapsschuld is geworden, wordt geklaagd dat dat oordeel zonder - ontbrekende - motivering niet begrijpelijk is, nu volgens het normale en het juridische taalgebruik schulden niet als zaken zijn aan te merken (art. 3:2 BW).
Uit het hiervoor onder 2.9.1 gestelde volgt dat de rechtsklacht, voor zover gebaseerd op de belangen van derden, naar mijn mening moet falen. Voorts ontbeert zij feitelijke grondslag. Uit de beschikking blijkt niet dat het hof geen enkel gewicht heeft toegekend aan de bewoordingen van de betreffende bepalingen. Veeleer spreekt uit de beschikking dat het hof in de door het hof geparafraseerde woorden 'algehele gemeenschap van goederen betreffende de navolgende zaken' - en niet: 'een gemeenschap van de navolgende zaken' - juist ruimte heeft gezien voor een uitleg volgens welke de gemeenschap van de genoemde zaken tevens bepaalde op die zaken betrekking hebbende schulden omvat.(40) Daarmee faalt ook de motiveringsklacht.
2.9.3 Subonderdeel 2.4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hofs verwijzing - in de tweede volzin van rov. 4.3 - naar de redelijkheid en billijkheid. Geklaagd wordt dat redelijkheid en billijkheid niet bepalend kunnen zijn voor de vraag of een schuld in een huwelijksgemeenschap valt, althans niet duidelijk is waarop het hof het oog heeft. Het subonderdeel faalt, nu het er aan voorbij ziet dat het hof kennelijk refereert aan de uitlegregel dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval (de aard van het overeengekomene daaronder begrepen), gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ik verwijs naar het hiervoor onder 2.4 gestelde.
2.10 Onderdeel 3 is gericht tegen 's hofs oordeel dat de hypothecaire schuld aan [A] B.V. (zonder meer) tussen partijen dient te worden gedragen en verrekend (rov. 4.3 en het dictum). Aangevoerd wordt dat in de procedure nog niet is komen vast te staan dat en, zo ja, tot welk bedrag het van [A] B.V. geleende bedrag is aangewend ter (her)financiering van de koopprijs en/of de verbouwing of het onderhoud van de woning. Onder 3.6 wordt geklaagd dat het kennelijk oordeel van het hof dat, waar vaststaat dat sprake is van een schuld van de man aan [A] B.V. welke schuld als hypothecaire lening in de jaarstukken van deze BV staat vermeld en in verband waarmee een recht van hypotheek op de woning is gevestigd(41), tevens vaststaat dat deze schuld betrekking heeft op de financiering en/of het onderhoud van de woning, ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel in het licht van het (onder 3.1 tot en met 3.5 weergegeven) partijdebat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
2.11 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft in haar beschikking van 16 juli 2008 feitelijk vastgesteld:
"2.5(...) Ter herfinanciering van deze woning is de man een lening aangegaan met [A] B.V. Bij notariële akte van 14 april 1999 (...) heeft de man tot zekerheid van die lening aan [A] B.V. een recht van hypotheek op de echtelijke woning verstrekt. Het saldo van de lening bedraagt € 125.992,-" (curs. A-G.)
Tegen deze vaststelling is geen (incidentele) grief gericht. Het hof heeft dan ook vervolgens onder "2. De feiten" vastgesteld:
"(...) Ter financiering van de woning is hij [de man, A-G] een lening aangegaan bij [A] B.V. Bij akte van 14(42) april 1999 heeft hij een recht van hypotheek aan [A] B.V. verleend." (curs. A-G)
Deze rechtsoverweging, die ook wordt overgenomen in onderdeel 0.2 van het middel, is in cassatie niet bestreden. In samenhang met de vaststelling van de rechtbank staat derhalve in cassatie vast dat de man ter financiering van de woning een door hypotheek gedekte lening bij [A] B.V. is aangegaan, waarvan het saldo thans € 125.992 bedraagt.
2.12 Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat het hof, anders dan het onderdeel doet voorkomen, uit de in het middel genoemde stellingen van de vrouw niet moest afleiden dat zij bestreed dat de schuld van de man was aangegaan ter financiering (dan wel verbouwing of onderhoud) van de woning; deze stellingen strekten, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, tot betoog dat de schuld niet als een gemeenschappelijke, maar als een privé-schuld moet worden gekwalificeerd. Een betwisting ligt, anders dan subonderdeel 3.5 betoogt, ook niet onmiskenbaar besloten in de enkele opmerking van de vrouw dat de hypotheek strekt tot zekerheid van al hetgeen de man te eniger tijd aan [A] B.V. verschuldigd is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 van de beschikking van het hof Amsterdam van 25 februari 2009 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.5 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2008.
2 Ook de vrouw is van de beschikking in appel gekomen. De vrouw is appellante in de zaak met landelijk zaaknummer 200.016.205/01 en geïntimeerde in de zaken met landelijke zaaknummers 200.016.195/01 en 200.016.197/01. De man is geïntimeerde in de zaak met landelijk zaaknummer 200.016.205/01 tevens appellant in de zaken met landelijke zaaknummers 200.016.195/01 en 200.016.197/01. De zaken zijn op 25 februari 2009 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld en hebben geleid tot de beschikking van het hof van 25 februari 2009.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 25 mei 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Zie ook het cassatieverzoekschrift onder 0.5.
5 Het cassatieverzoekschrift (sub 2) spreekt van 'de schulden' in het algemeen, waaronder in het licht van de beschikking uitsluitend schulden ter financiering en wegens onderhoud kunnen zijn bedoeld. Gelet op het cassatieverzoekschrift onder 2.3 en 2.4 moet echter worden aangenomen dat de klacht betrekking heeft op 's hofs oordeel omtrent de hypothecaire lening.
6 Zie o.m. HR 3 september 2010, LJN BM6085, RvdW 2010, 973; HR 4 mei 2007, LJN BA1564, NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink; HR 19 januari 2007, LJN AZ1106, RvdW 2007, 107; HR 6 oktober 2006, LJN AX8847, NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 28 november 2003, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Zie ook: Asser/De Boer I* 2010, nr. 404a; conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 10) voor HR 25 juni 2010, LJN BM4649, RvdW 2010, 811 (art 81 RO); conclusies A-G Langemeijer (onder 2.3) voor HR 18 juni 2010, LJN BM1674, NJ 2010, 352 en (onder 2.5) voor HR 8 januari 2010, LJN BK1618, RvdW 2010, 129, en Hof 's-Hertogenbosch 5 oktober 2010, LJN BO0149.
7 HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB.
8 HR 23 april 2010, LJN BL5262, RvdW 2010, 579; HR 2 februari 2007, LJN AZ4410, NJ 2008, 104 m.nt. C.E. du Perron; HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169 m.nt. JHS, en HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron. Zie over de rol van redelijkheid en billijkheid bij uitleg: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 362-365.
9 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten (2009), p. 31-48, met vermelding van jurisprudentie, en T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005), p. 862.
10 HR 23 december 2005, LJN AU2414, NJ 2010, 62 m.nt. M.H. Wissink; HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169 m.nt. HJS; HR 5 maart 2004, LJN AO1974, NJ 2005, 494, en HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron.
11 HR 4 mei 2007, LJN BA1564, NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink.
12 HR 20 maart 1987, LJN AG5561, NJ 1988, 4; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 377. Zie ook de conclusie van A-G Wuisman (onder 2.3, voetnoot 10) voor, alsmede de noot van M.H. Wissink onder HR 4 mei 2007, LJN BA1564, NJ 2008, 187; conclusie A-G Huydecoper (onder 12-13) voor HR 5 maart 2004, LJN AO1974, NJ 2005, 494.
13 Aldus recentelijk HR 3 september 2010, LJN BM6085, RvdW 2010, 973.
14 HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169 m.nt. HJS.
15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 368; Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 107 t/m 111. Zie ook conclusie A-G Huydecoper voor HR 5 maart 2004, LJN AO1974, NJ 2005, 494 (onder 11, noot 11) met vermelding van jurisprudentie.
16 HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169 m.nt. HJS.
17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 364.
18 Aser/De Boer I* 2010, nr. 381 met verdere verwijzingen.
19 M.J. van Mourik, beantwoording rechtsvragen in WPNR 6060 (1992) en WPNR 6173 (1995).
20 De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz 1999, p. 357.
21 Asser/De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 473.
22 W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2003, hfst. 3.2.
23 Van Mourik-Verstappen, Handboek scheiding, 2006, p. 106-107. Zie voor een voorbeeld Hof
's-Hertogenbosch 5 oktober 2010, LJN BO0149: de huwelijkse voorwaarden bepalen expliciet dat tot de gemeenschap van een registergoed tevens de schulden zullen behoren waarvoor dat registergoed verbonden is.
24 Anders, onder handhaving van het in de druk van 1998 vermelde standpunt, Asser/De Boer I* 2010, nr. 473.
25 W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2008, p. 24, 64; Mon. Privaatrecht 12 (Van Mourik), 2009, nr. 108; De Bruijn/Huijgen/ Reinhartz (2010), p. 282.
26 Pitlo/Van der Burght en Doek, 2002, p. 334.
27 C.A. Kraan en Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 2008, p. 235-236.
28 Hof 's-Gravenhage 14 juli 2007, LJN AQ2782.
29 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat in een andere context - die van gedwongen schuldverrekening op de voet van art. 3:184 i.v.m. art. 3:172 BW - door Uw Raad ten aanzien van een eenvoudige gemeenschap van een woning tussen samenwonenden is geoordeeld dat het aangaan van een hypothecaire lening ter financiering van de aankoop van die woning niet kan gelden als een 'ten behoeve van' de gemeenschappelijke woning verrichte handeling in de zin van art. 3:172 BW. Zie HR 11 oktober 1991, LJN ZC0365 NJ 1992, 600 m.nt. WMK.
30 EK 2008-2009, 28 867, A.
31 Nota n.a.v. het verslag, TK 2003-2004, 28 867, nr. 6, p. 16 (naar aanleiding van de tekst van (toen nog) het zevende lid van art. 1:94 BW).
32 Antwoord van de minister naar aanleiding van een vraag van de KNB, MvT, TK 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 22. Zie daarover kritisch B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 229-230, met literatuurverwijzingen.
33 Cassatieverzoekschrift sub 0.5.
34 Zie over het gewicht van de aard van het overeengekomene o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 376 sub c i.v.m. nr. 387; Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten (2009), p. 36-37, met vermelding van jurisprudentie, en Tanja-van den Broek, WPNR 6642 (2005), p. 862.
35 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron.
36 Mon. Privaatrecht 12 (Van Mourik, 2009, nr. 45; M.J. van Mourik, WPNR 6060 (1992), p. 630.
37 Mon. Privaatrecht 12 (Van Mourik), 2009, nr. 108.
38 Zie o.m. het overzicht van uitlegstategieën binnen Haviltex in de conclusie van A-G Wissink (onder 3.7) voor HR 23 april 2010, LJN BL5262, RvdW 2010, 579. Zie over de vloeiende overgang tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010, nrs. 372-375.
39 Vgl. noot M.H. Wissink onder HR 4 mei 2007, LJN BA1564, NJ 2008, 187.
40 Als synoniemen voor 'betreffende' worden in Van Dale genoemd 'aangaande' 'nopens' of 'omtrent'.
41 Verwezen wordt naar de jaarverslaggeving 2005 van [A] B.V., overgelegd als prod. 13 bij verzoekschrift voorlopige voorzieningen, dat is overgelegd als prod. 3 bij inleidend verzoekschrift. Hierin staat een door hypotheek op de onroerende zaak [a-straat 1] gezekerde vordering op de aandeelhouder ad € 125.992 vermeld.
42 Kennelijk abusievelijk is vermeld 15 april. Zie de hypotheekakte, overgelegd bij inleidend verzoekschrift (productie 3 en daarbinnen productie 5).