Conclusie
09/03397
Mr L. Strikwerda
Parket, 3 dec. 2010
conclusie inzake
[De man]
tegen
1. de Ambtenaar van de Burgelijke Stand van de Gemeente 's-Gravenhage
2. [Verweerster 2] wettelijk vertegenwoordigd door mr M. Boender-Radder in haar hoedanigheid van bijzonder curator.
Als belanghebbende is aangemerkt [de moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek uit hoofde van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW tot vaststelling van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen een man en een kind. Het verzoek gaat vergezeld van een verzoek uit hoofde van art. 1:26 BW tot verklaring voor recht dat de buiten Nederland opgemaakte akte van geboorte van het kind, met daarop de vermelding van de erkenning van het kind door de man, vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. Inzet in cassatie is de vraag het hof art. 8 EVRM heeft geschonden door van de man bewijslevering van de gestelde nauwe persoonlijke betrekking met het kind te verlangen en, zo al, of het hof zijn beslissing dat de man niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, toereikend heeft gemotiveerd.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Op [geboortedatum] 1995 is te [geboortedatum], Dominicaanse Republiek, geboren [verweerster 2] uit [de moeder] (hierna: de moeder).
(ii) Op 30 mei 1996 heeft verzoeker tot cassatie (hierna: de man) te Santo Domingo, Dominicaanse Republiek, [verweerster 2] erkend, hetgeen is aangetekend op de geboorteakte van [verweerster 2].
(iii) De man is van 9 september 1992 tot 17 juli 1998 gehuwd geweest met [betrokkene 1].
(iv) De man is in 1997, 1998, 2000, 2001, 2003 en 2005 van en naar de Dominicaanse Republiek gereisd. Hij heeft in 2000 en in 2001 verschillende malen geld overgemaakt aan de moeder.
(v) De man heeft sinds 13 maart 1996 de Nederlandse nationaliteit.
(vi) De moeder heeft de Dominicaanse nationaliteit.
3. Op 17 juni 2005 heeft de man ter griffie van de rechtbank Arnhem een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht om vast te stellen dat aannemelijk is dat tussen hem en [verweerster 2] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en dat de in de Dominicaanse Republiek opgemaakte akte van geboorte van [verweerster 2], met daarop de kantmelding van erkenning van [verweerster 2] door de man, vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand.
4. De rechtbank Arnhem heeft zich bij beschikking van 30 augustus 2005 onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rechtbank 's-Gravenhage.
5. Deze rechtbank heeft bij beschikking van 5 december 2005 mr M. Boender-Radder benoemd tot bijzonder curator over [verweerster 2].
6. Nadat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de ambtenaar bs) zich bij brief van 9 december 2005 over het verzoek had uitgelaten, de bijzonder curator een verweerschrift had ingediend, van de moeder een ongedateerde verklaring was ingekomen, en de zaak ter terechtzitting was behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 14 mei 2007 de verzoeken van de man afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer dat op grond van het ingevolge art. 9 lid 1 onder c van de Wet conflictenrecht afstamming (Wca) op de erkenning toepasselijke Nederlandse recht, de man het kind eerst had kunnen erkennen nadat de rechtbank had vastgesteld dat tussen de man en [verweerster 2] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
7. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
8. Bij tussenbeschikking van 8 oktober 2008 heeft het hof overwogen dat op grond van HR 28 april 2006, NJ 2006, 557 nt. A.V.M. Struycken, en HR 27 mei 2005, NJ 2005, 554 nt. ThMdB - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - de rechter de aannemelijkheid van een nauwe persoonlijke betrekking niet slechts behoeft vast te stellen voorafgaand aan de erkenning, doch dat dit tevens kan plaatsvinden nadat de erkenning is gedaan (r.o. 8). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 9):
"Door het hof dient dan ook beoordeeld te worden of ten tijde van de erkenning van [verweerster 2] door de man, derhalve omstreeks 30 mei 1996, sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [verweerster 2]. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat destijds sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking niet heeft aangetoond. De door de man daartoe overgelegde stukken: kopieën van stempels in zijn paspoort waaruit blijkt dat hij in de Dominicaanse Republiek is geweest, een aantal familiefoto's en afschriften van geldoverschrijvingen naar de moeder van [verweerster 2], zijn naar het oordeel van het hof niet toereikend en bovendien niet relevant, aangezien deze stukken met name zien op het jaar 2000 en daarna."
Het hof heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de man in de gelegenheid gesteld met behulp van alle middelen rechtens bewijs te leveren van zijn stelling dat ten tijde van de erkenning van [verweerster 2], derhalve in het jaar 1996, sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [verweerster 2], in de zin van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW.
9. Nadat de man ter uitvoering van de hem verleende bewijsopdracht schriftelijke stukken had overgelegd (een schriftelijke verklaring d.d. 8 december 2008 met bijlage van de ex-echtgenote van de man en een schriftelijke verklaring van de moeder van [verweerster 2]), heeft het hof bij eindbeschikking van 27 mei 2009 geoordeeld dat de man niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht (r.o. 2). Daartoe overwoog het hof dat relevante factoren bij het beoordelen van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind, onder meer zijn de aantoonbare belangstelling en betrokkenheid van de man bij het kind zowel vóór als na de geboorte, waarbij meer vereist is dan enkel contact gedurende een beperkte tijd (r.o. 4). Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende deugdelijk aangetoond dat van die situatie in dit geval sprake is. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 5):
"De in het kader van zijn bewijsopdracht door de man overgelegde verklaringen van zijn ex-echtgenote en de moeder van [verweerster 2] stellen enkel dát sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking en/of dat sprake was van een intensief bezighouden met de opvoeding van [verweerster 2] door de man, maar worden in het geheel niet ondersteund door feiten en voorbeelden en zijn derhalve zonder nadere concretisering niet voldoende om de stelling van de man te dragen. Verder is niet gesteld of gebleken dat de man in 1996, anders dan voor de juridische handeling van de erkenning, voor [verweerster 2] in de Dominicaanse Republiek is geweest. Evenmin wordt de gestelde belangstelling, betrokkenheid of zorg voor [verweerster 2] (omstreeks 1996) door middel van voorbeelden ondersteund. (...). Onder deze omstandigheden kan het hof niet anders dan vaststellen dat door de man onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die, noch apart, noch in onderlinge samenhang en verband bezien, ertoe kunnen leiden dat het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking ten tijde van de erkenning in 1996 kan worden aangenomen."
Het hof is op grond hiervan tot de conclusie gekomen dat niet is voldaan aan de tenzij-clausule van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW en dat daarom de erkenning door de man van [verweerster 2] op grond van art. 10 lid 2 dub a jo. art. 9 lid 1 sub c Wca in Nederland niet als rechtsgeldig kan worden erkend. Het hof heeft bijgevolg - onder verbetering van gronden - de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
10. De man is tegen zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De ambtenaar bs, de bijzonder curator en de moeder hebben geen verweerschrift in cassatie in gediend.
11. Middel I is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 9 van de tussenbeschikking. Het middel strekt ten betoge dat het hof, door te verlangen dat de man moet bewijzen dat hij omstreeks het tijdstip van de erkenning in 1996 een nauwe persoonlijke betrekking met [verweerster 2] had, art. 8 EVRM heeft geschonden. Volgens het middel heeft het hof (bovendien) aan art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW een onjuiste uitleg gegeven door te oordelen dat de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, beoordeeld moet worden naar het tijdstip van de erkenning. Het hof heeft de man dan ook ten onrechte met het bewijs belast van het bestaan van de betrekking in 1996, aldus het middel.
12. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende in aanmerking te worden genomen.
13. Vóór de invoering van het huidige art. 1:204 BW was de erkenning van een buitenechtelijk kind door een gehuwde man onder alle omstandigheden uitgesloten. Dit ongeclausuleerde erkenningsverbod is door de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 november 1989, NJ 1990, 450 nt. EAAL onverenigbaar geoordeeld met art. 8 EVRM omdat het - kort gezegd - een concrete belangenafweging uitsluit en het evenredigheidsvereiste miskent. De uitspraak is aanleiding geweest het wettelijk verbod te clausuleren op de wijze als thans is verwoord in het bij Wet van 24 december 1997, Stb. 772 ingevoerde art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW. Zie nader Asser/De Boer (2010), nr. 729.
14. Volgens het huidige art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW is de erkenning nietig, indien zij is gedaan door een man die is gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind. Als toetsmoment voor de vraag of de erkenning om deze reden nietig is, wordt door de bepaling het moment van de erkenning aangewezen. Er kunnen zich evenwel omstandigheden voordoen op grond waarvan de erkenning niet nietig is, bijvoorbeeld wanneer de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Voor de vraag of sprake is een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind die ruimte biedt voor een uitzondering op de nietigheid die het gevolg is van het feit dat de man gehuwd is, geldt logischerwijs hetzelfde toetsmoment als voor de nietigheid zelf, derhalve het moment van de erkenning. Vgl. HR 26 april 2006, NJ 2006, 557 nt. A.V.M. Struycken (r.o. 3.4.3).
15. Uit het vorenstaande volgt dat, voor zover het middel wil betogen dat het hof is uitgegaan van een onjuist toetsmoment voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [verweerster 2] in de zin van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW, het middel faalt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat die vraag moet worden beoordeeld aan de hand van de situatie ten tijde van de erkenning.
16. Voor zover het middel wil betogen dat het hof, door te verlangen dat de man moet bewijzen dat hij omstreeks het tijdstip van de erkenning in 1996 een nauwe persoonlijke betrekking met [verweerster 2] had, art. 8 EVRM heeft geschonden, kan het evenmin doel treffen.
17. Indien dit betoog zó moet worden begrepen dat het hof art. 8 EVRM heeft geschonden omdat, nu tussen de man en [verweerster 2] "family life" bestaat, niet van de man mag worden verlangt dat hij bewijst dat daarvan (ook) reeds sprake was ten tijde van de erkenning, faalt het betoog wegens gebrek aan belang. Het hof heeft immers - tevergeefs bestreden in cassatie - tot uitgangspunt genomen dat de vraag of tussen de man en [verweerster 2] een nauwe persoonlijke betrekking (lees: "family life") bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de situatie ten tijde van de erkenning.
18. Indien het betoog zó moet worden begrepen dat het hof heeft miskend dat uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 10 november 1989, NJ 1990 nt. EAAL volgt dat art. 8 EVRM meebrengt dat de erkenning van een kind door een gehuwde man als rechtsgeldig moet worden aangemerkt, ook ingeval de man pas na de erkenning in een als "family life" in de zin van art. 8 EVRM aan te merken relatie tot het kind is komen te staan, faalt het betoog omdat het berust op een onjuiste lezing van de bedoelde uitspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad gaat blijkens r.o. 3.4 van de beschikking ervan uit dat een ongeclausuleerd verbod van erkenning door een gehuwde man verder gaat dan art. 8 lid 2 EVRM toestaat, in gevallen waarin de man ten tijde van de erkenning in een als "family life" in de zin van art. 8 EVRM aan te merken relatie tot het kind staat.
19. Middel II keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2 en 4 van de eindbeschikking - dat de man er niet in is geslaagd bewijs te leveren van zijn stelling dat ten tijde van de erkenning van [verweerster 2] sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [verweerster 2].
20. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het niet gaat om strikt bewijs, doch om niet meer dan aannemelijk maken van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking.
21. Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens het slot r.o. 4 heeft het hof niet meer verlangd dan dat de man het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking aannemelijk maakt.
22. De motiveringsklacht komt erop neer dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom uit de door de man overgelegde verklaringen van zijn ex-echtgenote en van de moeder van [verweerster 2] niet volgt dat het bestaan een nauwe persoonlijke betrekking aannemelijk is.
23. De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in r.o. 4 toereikend gemotiveerd waarom naar zijn oordeel uit de bedoelde verklaringen het bestaan een nauwe persoonlijke betrekking onvoldoende aannemelijk is geworden. Die motivering, die erop neerkomt dat in de overgelegde verklaringen geen concrete feiten en voorbeelden worden genoemd die het bestaan van een nauwe persoonlijke betrokkenheid aannemelijk kunnen maken, is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van de aan het hof als feitenrechter voorbehouden bewijswaardering is in cassatie geen plaats. Zie bijv. HR 14 december 2001, NJ 2002, 105 nt. DWFV, en HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,