Conclusie
10/00586
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 3 december 2010
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1. Partijen (verder: de vrouw en de man) zijn gewezen echtgenoten. De man heeft verzocht zijn verplichting tot het betalen van alimentatie aan de vrouw te beëindigen op de voet van art. II lid 2 Wet limitering alimentatie na scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 325, verder ook: WLA). Evenals de rechtbank, heeft het hof het verweer van de vrouw gehonoreerd dat beëindiging van de alimentatieverplichting voor de vrouw zo ingrijpend is dat beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd en heeft het hof de termijn waarop de verplichting eindigt, vastgesteld op 4 februari 2018 (de dag waarop de vrouw 75 jaar zal worden). Anders dan de rechtbank, heeft het hof daarbij bepaald dat deze termijn niet kan worden verlengd "mede gezien de omstandigheid dat partijen thans beiden met pensioen zijn en hetgeen [door het hof] omtrent de draagkracht van de man wordt overwogen". Voorts heeft het hof de door de man te betalen alimentatie op nihil bepaald op de grond dat hij thans geen draagkracht heeft tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud. In dat verband heeft het hof overwogen dat - kort gezegd - van de man niet kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen. Tegen deze oordelen richt zich het door de vrouw ingestelde cassatieberoep.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de beschikking van de rechtbank van 27 januari 2009, p. 1 onder "Feiten" en p. 3):
i) De man is geboren op [geboortedatum] 1946 en de vrouw op [geboortedatum] 1943. Uit hun huwelijk, dat ruim 20 jaar heeft geduurd, zijn drie kinderen geboren.
ii) Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 februari 1993 is tussen partijen de scheiding van tafel en bed uitgesproken, waarbij een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld van f 3.000,- per maand.
iii) Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 oktober 1993 is bepaald dat de uitkering tot levensonderhoud van f 3.000,- per maand verschuldigd is vanaf de dag dat de scheiding van tafel en bed onherroepelijk is geworden en is het vonnis van 10 februari 1993 voor het overige bekrachtigd.
iv) Op 18 januari 1994 is de scheiding van tafel en bed onherroepelijk geworden.
v) Op 18 mei 1994 is het vonnis van scheiding van tafel en bed ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.
vi) Bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 augustus 1997 is het huwelijk na scheiding van tafel en bed ontbonden.
vii) Op 6 november 1997 is de huwelijksontbinding ingeschreven in het register van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage.
viii) Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge artikel 1:402a BW bedroeg de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw op 27 januari 2009 (datum beschikking rechtbank in onderhavige procedure) € 1.948,84.
3. Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft de man verzocht de alimentatie - met wijziging van voornoemd arrest van het hof Amsterdam - met ingang van 1 juli 2007, althans met ingang van 18 januari 2009, te stellen op nihil althans op zodanig bedrag dat de rechtbank juist acht. De man heeft als grond voor dit verzoek aangevoerd dat de termijn van 15 jaar zoals opgenomen in art. II van de Wet limitering alimentatie na scheiding, is verstreken. Daarnaast heeft de man, ingeval het verzoek tot limitering wordt afgewezen, verzocht de alimentatie te verminderen wegens gebrek aan draagkracht, stellende dat hij geen inkomsten uit arbeid meer heeft, doch inkomsten uit levensverzekeringen en beleggingen.
De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de limitering, stellende dat beëindiging van de alimentatieverplichting voor haar zo ingrijpend is dat beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd. Voorts heeft zij betwist dat de man over onvoldoende draagkracht beschikt. Zij heeft bij zelfstandig verzoek verzocht het einde van de termijn van de alimentatieverplichting te bepalen op de dag waarop zij de 75-jarige leeftijd zal bereiken, te weten op 4 februari 2018.
4. De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 27 januari 2009 het verweer van de vrouw gehonoreerd en het verzoek van de man tot limitering afgewezen. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen - kort samengevat - dat de man thans leeft van de rendementsinkomsten van de verkoop van zijn eigen apotheek en dat de man een woning van behoorlijke waarde bezit, terwijl de vrouw een bescheiden appartement met bescheiden woonlasten bezit. Zij heeft geoordeeld dat, gelet op de hoogte van de huidige inkomsten van de vrouw (een AOW-uitkering van € 736,90 netto per maand inclusief vakantie-uitkering en € 1.948,84 uit de partneralimentatie) en gelet op het deel dat de alimentatie hiervan uitmaakt, beëindiging van de alimentatieverplichting voor de vrouw, die geen pensioen heeft opgebouwd, zo ingrijpend is dat beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd. De vrouw valt dan immers, aldus de rechtbank, terug op een inkomen uit uitkering dat onder het bijstandsniveau ligt, waardoor de vrouw afhankelijk zal worden van een aanvullende bijstandsuitkering en mogelijk genoodzaakt zal zijn haar appartement te verkopen. De rechtbank heeft daarbij mede rekening gehouden met de leeftijd van de vrouw, de duur van het huwelijk en de traditionele rolverdeling gedurende dit huwelijk.
De rechtbank heeft op het zelfstandig verzoek van de vrouw bepaald dat de verplichting van de man tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw eindigt op 4 februari 2018 en dat verlenging van deze termijn na ommekomst daarvan mogelijk is.
Zij heeft voorts de door de man met ingang van 1 februari 2009 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 950,- per maand, oordelend dat zulks redelijk en billijk is en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Gelet op de het consumptieve karakter van de alimentatie heeft de rechtbank het redelijk geoordeeld de gewijzigde alimentatie te laten ingaan per 1 februari 2009.
5. De man is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank. Hij heeft verzocht te bepalen dat de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw eindigt per 1 februari 2009 en subsidiair een aflopend bedrag vast te stellen tot 1 januari 2018 en de alimentatie definitief op nihil te stellen per 1 februari 2018. De vrouw heeft het beroep bestreden. Zij heeft voorts zelf ook appel aangetekend en daarbij verzocht te bepalen dat de alimentatie met ingang van 1 februari 2009 althans iedere andere door het hof in goede justitie te bepalen datum zal worden gesteld op € 2.300,- bruto per maand. Daarnaast heeft zij verzocht te bepalen dat de alimentatieverplichting van de man tot het 75ste levensjaar van de vrouw zal voortduren, derhalve tot 2018, waarbij specifiek wordt opgenomen dat ook daarna om verlenging kan worden verzocht.
6. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 11 november 2009 in beide appelzaken beslist, waarbij het hof het hoger beroep van de vrouw aanduidt als incidenteel appel.
Het hof heeft ten eerste overwogen dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat, gelet op de hoogte van de huidige inkomsten van de vrouw en het deel dat de alimentatie hiervan uitmaakt, beëindiging van de alimentatieverplichting voor de vrouw zo ingrijpend is dat beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd. Het hof heeft de overwegingen van de rechtbank dienaangaande overgenomen en tot de zijne gemaakt, met dien verstande dat het hof ervan uitgaat dat de vrouw in 2007 naast haar AOW-uitkering van € 736,90 netto per maand, ook een pensioenuitkering ontvangt van ongeveer € 90,- bruto per maand. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat de vrouw in relatie tot het vermogen van de man beschikt over een beperkt vermogen, te weten volgens de stelling van de man over € 20.000,- en volgens haar eigen stelling over € 9.000,-.
Het hof heeft met betrekking tot de termijn die het ingevolge art. II WLA dient vast te stellen, en die door de rechtbank is gesteld op 4 februari 2018 met bepaling dat verlenging van deze termijn na ommekomst daarvan mogelijk is, overwogen als volgt (rov. 6, laatste zin):
"Wel zal het hof bepalen, mede gezien de omstandigheid dat partijen thans beiden met pensioen zijn en hetgeen hierna omtrent de draagkracht van de man wordt overwogen, dat verlenging van genoemde termijn na ommekomst daarvan niet mogelijk is."
Het hof heeft vervolgens gelet op de grief van de man dat de rechtbank zijn financiële mogelijkheden ten onrechte aldus heeft berekend dat hij in staat moet worden geacht € 950,- per maand aan de vrouw als alimentatie te voldoen, de draagkracht van de man beoordeeld aan de hand van de door hem overgelegde draagkrachtberekening. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:
"8. Het hof houdt rekening met het inkomen uit pensioen van € 19.834,- per jaar, nu de vrouw dit niet heeft betwist.
9. Uit de draagkrachtberekening van de man over 2008 volgt dat, rekening houdend met een fictief rendement van 4% over het gemiddelde vermogen, zijn inkomen uit vermogen € 22.016,- bedraagt. Het hof zal hierbij aansluiten nu de man weliswaar heeft gesteld dat zijn inkomen uit vermogen lager is dan de 4%, maar hij heeft geen inzicht gegeven in de daadwerkelijke inkomsten, zodat het hof geen andere keuze heeft dan de cijfers van de man zoals opgenomen in zijn draagkrachtberekening 2008 te volgen. Dat de man een hoger rendement maakt dan 4% acht het hof gezien de huidige economische situatie onaannemelijk.
(...)
11. Het hof houdt rekening met de omstandigheid dat de man ten behoeve van zijn zoon, geboren uit zijn tweede huwelijk, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding betaalt van € 600,- per maand, aangezien het hof dit redelijk acht.
12. Het hof houdt voorts rekening met de rente van de hypothecaire geldlening van € 871,- per maand, het forfait eigenaarslasten van € 95,- per maand, de premie ziektekosten van € 110,- per maand en de omgangskosten van € 40,- per maand, nu de vrouw deze lasten niet heeft betwist. Het hof stelt vast dat het eigen woningforfait ter zake van de woning van de man € 3.223,- bedraagt.
13. Van de man kan niet gevergd worden dat hij op dit moment de alimentatietermijn geheel of ten dele voldoet uit zijn vermogen, nu dit vermogen en het rendement dat hij op dit vermogen behaalt de pensioenvorming voor de man is en de door de man gerealiseerde dan wel fictieve inkomsten het hof voor een apotheker niet bovenmatig voorkomen.
14. Gelet op het bovenstaande heeft de man thans geen draagkracht tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw.
15. Hetgeen de vrouw overigens heeft betoogd doet aan het vorenstaande niet af."
Ten slotte heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en opnieuw beschikkende het verzoek van de man ter zake van de limitering van de alimentatie afgewezen. Het heeft bepaald dat de verplichting van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw eindigt op 4 februari 2018 en dat de verlenging van deze termijn na ommekomst daarvan niet mogelijk is. Het hof heeft voorts de door de man met ingang van 1 februari 2009 te betalen uitkering tot levensonderhoud op nihil vastgesteld en bepaald dat de vrouw de door de man te veel betaalde alimentatie niet behoeft terug te betalen.
7. Het hof heeft deze beschikking bij herstelbeschikking verbeterd in die zin dat het de beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
8. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
9. Het middel bevat een aantal onderdelen (aangeduid als klachten). Het richt zich met de onderdelen 3.2 t/m 3.10 tegen de beslissing van het hof dat verlenging van de termijn waarop de alimentatieverplichting van de man eindigt (te weten op 4 februari 2018) niet mogelijk is "mede gezien de omstandigheid dat partijen thans beiden met pensioen zijn en hetgeen [door het hof] omtrent de draagkracht van de man is overwogen". Het middel bestrijdt met de onderdelen 3.11 t/m 3.16 het oordeel van het hof dat de alimentatie op nihil moet worden gesteld omdat de man geen draagkracht heeft. Het middel komt daarbij (onder meer) op tegen 's hofs overweging dat van de man niet kan worden gevergd dat hij de alimentatie geheel of ten dele voldoet uit zijn vermogen. Deze overweging leidde het hof tot het oordeel dat de man geen draagkracht heeft tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw, welk oordeel door het hof mede ten grondslag is gelegd aan zijn beslissing dat de alimentatieverplichting definitief eindigt op 4 februari 2018.
10. Bij de bespreking van de cassatieklachten kan het volgende worden vooropgesteld.
Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad moeten - behoudens ingeval de beëindiging van de uitkering voor de alimentatiegerechtigde slechts een relatief onbetekenende terugval in inkomen ten gevolge heeft - hoge eisen worden gesteld aan de motivering van beslissingen waarbij de alimentatieverplichting op de voet van de in casu toepasselijke overgangsbepaling van art. II lid 2 WLA wordt beëindigd op de grond dat zij vijftien jaar heeft geduurd en waarbij het beroep van de alimentatiegerechtigde op de in deze bepaling vervatte uitzondering (inhoudende dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd) aanstonds wordt verworpen dan wel slechts voor een beperkte termijn en met uitsluiting van de mogelijkheid van verlenging van die termijn wordt gehonoreerd. Ter beantwoording van de vraag of bedoelde uitzondering zich voordoet, dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen te worden, waaronder ook de financiële omstandigheden van de alimentatieplichtige, die immers in beginsel niet zonder belang zijn voor het antwoord op de vraag wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van ieder van partijen kan worden gevergd. Ingevolge art. II lid 2 WLA wordt in ieder geval rekening gehouden met de leeftijd van de alimentatiegerechtigde, de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren, de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed, alsmede met de omstandigheid dat de tot de uitkering gerechtigde geen recht heeft op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot de uitkering is gehouden.
De hoge motiveringseisen brengen daarom in beginsel mee dat de rechter - indien de alimentatiegerechtigde voldoende gemotiveerd stelt dat grond bestaat voor toepassing van de uitzondering en indien de alimentatiegerechtigde de feiten waarop deze stelling steunt bij betwisting aannemelijk maakt (althans voor zover het gaat om omstandigheden aan de zijde van de alimentatiegerechtigde) - bij het nemen van een beslissing als hiervoor bedoeld moet doen uitkomen welke omstandigheden, zowel aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als aan de zijde van de alimentatieplichtige, hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij deze in zijn afweging heeft betrokken.
11. Voor deze jurisprudentie verwijs ik in de eerste plaats naar de drie "maart-beschikkingen" van uw Raad: HR 26 maart 1999, LJN AA 4819, LJN AA 4832 en LJN AA 5004, NJ 1999, 653, 654 en 655, m.nt. Wortmann. In haar noot onder deze drie beschikkingen constateert Wortmann dat de hoge motiveringseisen die uw Raad voor weerlegging van een beroep op de uitzondering tot uitgangspunt neemt, in feite ertoe leiden dat de hoofdregel van de beëindiging en de beperkte uitzondering daarop van niet-beëindiging zich niet meer tot elkaar zullen verhouden als regel en uitzondering. Voorts kan worden verwezen naar HR 3 december 1999, LJN AA 3823, NJ 2000, 118, in welke zaak werd geoordeeld dat de rechter ook bij beslissingen op de voet van art. II lid 2 WLA de bevoegdheid heeft de alimentatieverplichting gefaseerd te verminderen gedurende de termijn dat deze zal voortduren. Zie met betrekking tot de zojuist bedoelde motiveringseisen bijvoorbeeld ook HR 22 oktober 1999, LJN AA 1489, NJ 1999, 784, in welke beschikking werd geoordeeld dat het hof niet in het midden had mogen laten of beëindiging van de uitkering de vrouw zou noodzaken tot verhuizing. Zie verder bijvoorbeeld ook: HR 29 oktober 1999, LJN AA 1482, NJ 2000, 62; HR 28 januari 2000, LJN AA 4608, NJ 2000, 392, m.nt. Wortmann; HR 5 september 2003, LJN AF 8274, NJ 2003, 618; HR 12 oktober 2007, LJN BA 6821, NJ 2007, 552.
Zie voorts Asser-De Boer I*, 2010, nr. 633c en nr. 633d waar De Boer (onder verwijzing naar mijn conclusie voor de zojuist genoemde beschikking van 22 oktober 1999) aantekent dat niet onder alle omstandigheden mag worden uitgesloten dat de alimentatieplicht de facto een levenslang karakter krijgt.
12. De financiële draagkracht van de alimentatieplichtige wordt niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen bepaald. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval van een alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval en niet slechts van de aanwezigheid van 'bijzondere omstandigheden' in dier voege dat interen slechts in geval van zulke bijzondere omstandigheden zou kunnen worden gevergd. Het oordeel van de feitenrechter dat van de man onder de omstandigheden van het geval intering op zijn vermogen kan worden gevergd, betreft uitsluitend het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op draagkracht of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden. Zie onder meer HR 27 maart 1992, LJN ZC0560, NJ 1992, 395 en HR 1 februari 2002, LJN AD6629, NJ 2002, 184. Zie voorts Asser-De Boer I*, 2010, nr. 625 en Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 700 en 701.
13. In zijn door het middel bestreden beschikking heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat beëindiging van de alimentatieverplichting voor de vrouw zo ingrijpend is dat beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd, waarbij het hof de overwegingen van de rechtbank heeft overgenomen met een enkele aanvulling. Dat oordeel is in cassatie niet aangevochten. Aantekening verdient in dit verband dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat de man wel over voldoende draagkracht beschikt doch dat het hof tot de slotsom is gekomen dat de man geen draagkracht heeft.
Het hof heeft, zo blijkt ook uit het dictum van zijn beschikking, de termijn waarop de alimentatieverplichting eindigt, in navolging van de rechtbank, gesteld op 4 februari 2018 (de dag waarop de vrouw de 75-jarige leeftijd zal bereiken). Anders dan de rechtbank, heeft het hof evenwel beslist dat verlenging van deze termijn na ommekomst daarvan niet mogelijk is. Uit hetgeen hierboven is vooropgesteld, blijkt dat deze beslissing, die inhoudt dat de alimentatieverplichting op 4 februari 2018 definitief eindigt, moet voldoen aan hoge motiveringseisen, waarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, waaronder ook de financiële omstandigheden van de alimentatieplichtige.
Het hof heeft zijn beslissing "mede" gegrond op de omstandigheid dat partijen thans beiden met pensioen zijn en op hetgeen het hof omtrent de draagkracht van de man heeft overwogen. Wellicht heeft het hof met de term "mede" beoogd te verwijzen naar de omstandigheden die het ten grondslag legde aan zijn oordeel dat beëindiging van de alimentatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd. Hoe dit zij, het hof - dat niet heeft geëxpliciteerd waarop het doelt met de term "mede" - heeft als gronden voor zijn beslissing dat verlenging van de termijn na ommekomst niet mogelijk is, genoemd het feit dat beide partijen met pensioen zijn alsmede de omstandigheid dat de draagkracht van de man thans ontoereikend is voor het voldoen van alimentatie aan de vrouw (op grond van welke omstandigheid het hof de alimentatie overigens op nihil heeft bepaald). Het hof heeft daarbij kennelijk - en mijns inziens terecht - de enkele omstandigheid dat partijen met pensioen zijn, niet als een voldoende motivering voor zijn beslissing aangemerkt doch het (door het hof aangenomen) gebrek aan draagkracht mede beslissend geacht voor zijn oordeel.
De middelonderdelen 3.2 t/m 3.10: de niet-verlengbaarheid van de termijn
14. Middelonderdeel 3.4 (de middelonderdelen 3.2 en 3.3. bevatten een inleiding) klaagt dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn 's hofs overwegingen met betrekking tot de draagkracht, zodat niet in stand kan blijven de op deze overwegingen gebaseerde beslissing van het hof dat de door het hof bepaalde termijn waarop de alimentatie zal eindigen, niet voor verlenging vatbaar is. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 3.5 t/m 3.9.
15. De klachten vervat in de middelonderdelen 3.5 en 3.6 gaan, als ik het goed zie, ervan uit dat uit rov. 13 van de bestreden beschikking blijkt dat het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man geen rekening houdt met de inkomsten van de man uit zijn vermogen. Daarmee falen deze klachten naar mijn oordeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, kan uit rov. 13 immers niet worden afgeleid dat het hof bij het bepalen van de draagkracht geen rekening heeft gehouden met de inkomsten van de man uit zijn vermogen. Met deze overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel van de man niet kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen om de aan hem opgelegde alimentatietermijnen (geheel of gedeeltelijk) te voldoen.
16. De klachten vervat in de middelonderdelen 3.7 t/m 3.9 komen op tegen 's hofs in rov. 13 vervatte oordeel dat op dit moment van de man niet kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen omdat, aldus het hof, "dit vermogen en het rendement dat hij op dit vermogen behaalt de pensioenvorming voor de man is en de door de man gerealiseerde dan wel fictieve inkomsten het hof voor een apotheker niet bovenmatig voorkomen".
Middelonderdelen 3.7 klaagt - onder verwijzing naar passages in de gedingstukken - dat het hof ten onrechte, althans zonder (begrijpelijke) motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de vrouw ter zake van het vermogen van de man. Deze stelling had - aldus het middelonderdeel - onmiskenbaar de strekking te betogen dat van de man kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, in welk verband de vrouw heeft gewezen op de omvang van het vermogen van de man dat niet alleen omvat diens aandelenportefeuille met een waarde van € 480.000,- (waaruit de man rendement behaalt en waarop hij naar 's hofs oordeel niet behoeft in te teren omdat dat rendement de pensioenvoorziening voor de man vormt), doch dat ook omvat een woonhuis met een WOZ-waarde van € 587.000,- , welk huis - naar de man op zichzelf niet heeft betwist - een aanzienlijke overwaarde heeft, zodat de man deze overwaarde zou kunnen aanwenden ter verkrijging van aanvullende inkomsten. Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar het verweerschrift aan de zijde van de vrouw in eerste aanleg, par. 7, naar het verweerschrift in appel van de vrouw, par. 26 en naar het beroepschrift in appel van de vrouw par. 22 en 23. Het middelonderdeel verwijst voorts naar de stellingname van de man in zijn hoger beroepschrift, par. 20 en 23, waarin de man betoogt dat de WOZ-waarde van de woning € 587.000,- is en voorts dat de hypotheekschuld van de man € 215.000,- bedraagt en de rente € 10.457,- per jaar. Middelonderdeel 3.8 en 3.9 klagen dat een en ander eens te meer geldt gelet op de - zonder meer: prangende - omstandigheden aan de zijde van de vrouw die het hof brachten tot het (in cassatie niet betwiste) oordeel dat beëindiging van de alimentatie-uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd.
17. Zoals ik hierboven onder 12 heb vooropgesteld, wordt de financiële draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen bepaald. In het bijzonder uit de door het middel genoemde par. 26 van het verweerschrift in appel van de vrouw moet worden opgemaakt dat de vrouw ter adstructie van haar stelling dat de man over voldoende draagkracht beschikt, heeft gewezen op de bestaande, door de man niet betwiste, overwaarde van de woning die de man in eigendom toebehoort.
In zijn overweging waarin het hof oordeelt dat van de man niet kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, had het hof kenbaar aandacht moeten besteden aan het vermogen dat wordt gevormd door de overwaarde van de aan de man in eigendom toebehorende woning, al geldt hier niet een verzwaarde motiveringsplicht zoals voor het oordeel dat de alimentatieverplichting aanstonds of op termijn definitief wordt beëindigd. Dat heeft het hof mijn inziens nagelaten nu 's hofs motivering voor dat oordeel (te weten "dat het vermogen en het rendement dat hij op het vermogen behaalt de pensioenvorming voor de man is en de door de man gerealiseerde dan wel fictieve inkomsten het hof voor een apotheker niet bovenmatig voorkomen") uitsluitend betrekking kan hebben op het vermogen dat wordt gevormd door de winst die de verkoop van de apotheek heeft opgeleverd (de door de man aangehouden beleggingsportefeuille). Voor zover het hof mede het oog heeft gehad op het vermogen dat wordt gevormd door de overwaarde van de woning, is zulks althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het antwoord op de vraag of van de man kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de bestemming van dat vermogen. Zie Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 700 en 701. Naar mijn oordeel kunnen onder die omstandigheden mede worden begrepen de door middelonderdeel 3.9 genoemde omstandigheden aan de zijde van de vrouw in zoverre dat deze de behoefte van de vrouw aan alimentatie onderstrepen.
18. De slotsom is dat de middelonderdelen 3.7 t/m 3.9 slagen en dat 's hofs beslissing omtrent de niet-verlengbaarheid van de termijn, gebaseerd als zij is op 's hofs oordeel dat de man geen draagkracht heeft, reeds daarom niet in stand kan blijven.
Terzijde teken ik daarbij nog aan dat het hof, dat zijn beslissing omtrent de niet-verlengbaarheid mede baseerde op de omstandigheid dat beide partijen met pensioen zijn (waarmee het hof kennelijk heeft willen aangeven dat mag worden aangenomen dat geen wijzigingen meer zullen optreden in draagkracht en behoefte), heeft geoordeeld dat van de man niet kan worden gevergd dat hij "op dit moment" de alimentatieverplichting geheel of gedeeltelijk uit zijn vermogen voldoet, en dat de man "thans" niet over voldoende draagkracht beschikt, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de man € 600,- per maand betaalt aan alimentatie voor zijn nog minderjarige zoon uit zijn tweede huwelijk.
Middelonderdeel 10, dat mijns inziens niet kan slagen met zijn betoog dat het hof zich "overigens" onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de financiële omstandigheden aan de zijde van de vrouw, behoeft geen behandeling meer.
De middelonderdelen 3.11 t/m 3.16; de nihilstelling
19. Middelonderdeel 3.12 (middelonderdeel 11 bevat een inleiding) klaagt dat ook 's hofs oordeel dat de alimentatie op nihil moet worden gesteld per 1 februari 2009 - welk oordeel ligt besloten in rov. 14 inhoudende dat de man thans geen draagkracht heeft tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw - rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is nu dit oordeel onmiskenbaar verband houdt met het oordeel in rov. 13 dat van de man niet kan worden gevergd dat hij op dit moment de alimentatietermijn geheel of ten dele voldoet uit zijn vermogen.
20. Deze klacht bouwt voort op middelonderdeel 3.7 en moet derhalve slagen op dezelfde grond als dat middelonderdeel. 's Hofs beslissing omtrent de nihilstelling kan derhalve evenmin in stand blijven.
21. De middelonderdelen 3.13 t/m 3.16 klagen dat het hof met zijn beslissing tot nihilstelling van de alimentatie buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.
Deze middelonderdelen falen. Het hof heeft uit het beroepschrift van de man in het door hem aangetekende appel waarin de man met grief 5 betoogde dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij in staat moet worden geacht € 950,- per maand aan alimentatie te voldoen, en uit het verweerschrift van de man in het door de vrouw ingestelde appel waarin de man betoogde dat "het alleszins redelijk is om thans de alimentatie voor de vrouw op nihil te stellen met ingang van 18 januari 2009", kennelijk opgemaakt dat de man beëindiging van de alimentatie per 18 januari 2009 op de voet van art. II WLA dan wel de minder verstrekkende nihilstelling per die datum verzocht. Daarmee heeft het hof geen rechtsregel geschonden en het heeft evenmin een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van de man gegeven. Ik verwijs in dit verband nog naar HR 20 maart 2009, LJN BG 9917, NJ 2010, 153, m.nt. Snijders.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden