Conclusie
09/03706
Mr L. Strikwerda
Zt. 10 dec. 2010
conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
Gestal N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, waarin betaling wordt gevorderd van een aantal wissels die na protest van non-betaling zijn gendosseerd, om de vraag of aan de geëndosseerde verweermiddelen, gegrond op gebreken in de onderliggende rechtsverhouding, kunnen worden tegengeworpen.
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 7.1 van het bestreden arrest van het hof).
(i) Alufi SA te Brussel (hierna: Alufi) bezat de aandelen in een vennootschap, genaamd Fierlant. Fierlant had een aanzienlijke rekening-courantschuld aan Alufi. Op 23 december 1999 heeft Alufi de aandelen voor een symbolisch bedrag verkocht aan eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: [eiseres 1]), waarbij mede werd bedongen dat [eiseres 1] de rekening-courantschuld aan Alufi zou aanzuiveren.
(ii) Partijen hebben afgesproken dat het door [eiseres 1] verschuldigde zou worden betaald door onder meer een aantal orderwissels. De wissels zijn aanstonds door [eiseres 1] geaccepteerd, waarbij eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: [eiseres 2]) - een gelieerd bedrijf met dezelfde directeur als [eiseres 1] - zich als avalist mede heeft verbonden.
(iii) Alufi had (uit anderen hoofde) een schuld aan Bank DeGroof NV te Brussel (hierna: Bank DeGroof). Verweerster in cassatie (hierna; Gestal) had zich voor die schuld borg gesteld. Ter voldoening aan deze schuld heeft Alufi de wissels op 7 september 2000 aan Bank DeGroof geëndosseerd.
(iv) Een aantal wissels is aan [eiseres 1] aangeboden en door deze (of [eiseres 2]) betaald. Op een viertal wissels is echter niet betaald. Vervolgens is op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 protest van non-betaling door de deurwaarder opgemaakt.
(v) Bank DeGroof heeft vervolgens Alufi tot betaling van haar schuld aan Bank DeGroof aangesproken en Gestal heeft als borg betaald, waardoor zij in de rechten van Alufi werd gesubrogeerd. Na een in België gevoerd kort geding heeft Bank DeGroof de niet-betaalde wissels op 3 maart 2003 aan Gestal geëndosseerd. Dit geschiedde dus na het protest van non-betaling.
(vi) Gestal heeft betaling van de wissels door [eiseres 1] gevorderd. Deze heeft - evenals [eiseres 2] - betaling geweigerd met een beroep op gebreken in de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in Fierlant zou volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] tot stand zijn gekomen onder invloed van door Alufi gepleegd bedrog).
3. Voorts dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank, onbestreden in hoger beroep, heeft vastgesteld (zie r.o. 5.1 van het eindvonnis van de rechtbank), op het onderhavige geschil het Nederlandse recht van toepassing is.
4. Gestal heeft bij exploot van 1 maart 2004 [eiseres 1] en [eiseres 2] (hierna ook: [eiseres] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van Euro 166.440,41 uit hoofde van de onbetaald gebleven wissels, zulks met rente en kosten.
5. [Eiseres] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering met een beroep op de door hen gestelde gebreken in de onderliggende rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1]. Zij stellen zich op het standpunt dat, nu het endossement waarbij de wissels aan Gestal zijn overgedragen heeft plaatsgevonden na het opmaken van protest van non-betaling, dit endossement ingevolge art. 119 lid 1 WvK Pro slechts de gevolgen heeft van een gewone cessie, zodat op grond van art. 6:145 BW Pro door de overgang van de vordering de hen toekomende verweermiddelen onverlet zijn gebleven.
6. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 20 oktober 2004 een door [eiseres] c.s. opgeworpen exceptie van onbevoegdheid had verworpen (de bevoegdheidskwestie speelt in cassatie geen rol meer), heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 juni 2005 de vordering van Gestal toegewezen. Zij was van oordeel dat [eiseres] c.s. jegens Gestal niet de persoonlijke verweermiddelen toekomen, gegrond op de rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1], aangezien het eerste endossement van de wissels, te weten dat van Alufi aan Bank DeGroof, heeft plaatsgevonden ruimschoots vóór de protesten van non-betaling, zodat [eiseres] c.s. jegens Bank DeGroof geen verweermiddelen, gegrond op de rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1], meer toekwamen en deze verweermiddelen [eiseres] c.s. derhalve evenmin toekomen jegens de rechtsopvolger van Bank DeGroof, Gestal (r.o. 5.4 en 5.5).
7. [Eiseres] c.s. zijn tegen zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij eindarrest van 31 maart 2009 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
8. Het hof was, evenals de rechtbank, van oordeel dat het betoog van [eiseres] c.s. dat uit art. 119 WvK Pro jo. art. 6:145 BW Pro volgt dat zij verweermiddelen, gegrond op gebreken in de rechtsverhouding van [eiseres 1] met Alufi kunnen tegenwerpen aan Gestal, faalt. Daartoe overwoog het hof (r.o. 7.8, cursivering door het hof):
"Inderdaad heeft het endossement door Bank DeGroof aan Gestal na het protest van non-betaling slechts de gevolgen van een gewone cessie. Art. 6:145 BW Pro leidt er dan toe dat de (eventuele) verweermiddelen welke [eiseres 1] vóór de cessie tegen de rechthebbende op de vordering, dus tegen Bank DeGroof kon inroepen niet als gevolg van die cessie teloor konden gaan. [Eiseres 1] kon echter tegen Bank DeGroof geen verweermiddelen, samenhangende met gebreken die voortsproten uit de oorspronkelijke rechtsverhouding, tegenwerpen. De "cessie" aan Gestal had niet tot gevolg dat verweermiddelen welke [eiseres 1] als gevolg van de werking van art. 116 K. niet meer aan de "cedent" Bank DeGroof kon tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW Pro herleefden zodat [eiseres 1] deze wèl aan de "cessionaris" Gestal zou kunnen tegenwerpen."
9. Voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, hebben [eiseres] c.s. nog een beroep gedaan op art. 6:146 lid 1 BW Pro. Volgens [eiseres] c.s. was op het tijdstip van overdracht aan Gestal het verweermiddel van [eiseres 1], gegrond op haar rechtsverhouding met Alufi, "uit het papier kenbaar", zodat [eiseres 1] dit verweermiddel ingevolge art. 6:146 BW Pro aan Gestal kan tegenwerpen.
10. Het hof heeft ook dit verweer van [eiseres] c.s. verworpen en overwoog daartoe (r.o. 7.13):
"Dit verweer, wat daarvan ook zij, vindt geen steun in de feiten, nu de wissels zelf geen enkele aantekening bevatten omtrent protest van non-betaling; daarvan zijn afzonderlijke processen-verbaal opgemaakt.
Daaraan voegde het hof nog toe dat, indien en voor zover [eiseres] c.s. bedoeld hebben aan hun beroep op art. 6:146 lid 1 BW Pro tevens ten grondslag te leggen dat Gestal op andere wijze bekend was met het verweermiddel van [eiseres 1], dit beroep evenmin opgaat, omdat Gestal als rechtsverkrijgster van Bank DeGroof dezelfde bescherming als deze geniet, ongeacht of Gestal zelf te goeder dan wel te kwader trouw was (r.o. 7.14).
11. [Eiseres] c.s. zijn tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door Gestal is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
12. Het middel keert zich, als ik het goed zie, in al zijn onderdelen tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] c.s. op art. 6:146 lid 1 BW Pro. Onderdeel 1 verwijt het hof te hebben miskend dat voor een beroep op art. 6:146 lid 1 BW Pro voldoende is dat op het tijdstip van de overdracht het eventueel bestaan van enig verweermiddel op enigerlei wijze kenbaar was uit het papier, althans kenbaar kon zijn voor de geëndosseerde. Onderdeel 2 voert aan dat zodoende eveneens onjuist is de rechtsopvatting van het hof dat Gestal, ongeacht of deze te goeder dan wel te kwader trouw is, dezelfde bescherming geniet als Bank DeGroof en dat van enige herleving van de verweermiddelen van [eiseres 1] tegenover Gestal geen sprake kon zijn. Bij kenbaarheid van Gestal (uit het papier of anderszins) kan [eiseres 1] zijn verweermiddelen tegenover Alufi juist wel tegen Gestal tegenwerpen, aldus het onderdeel. En ten slotte klagen de onderdelen 3 en 4 dat het hof zijn oordeel dat op het tijdstip van de overdracht een verweermiddel van [eiseres 1] niet aan Gestal kenbaar was uit het papier of anderszins, onvoldoende heeft gemotiveerd.
13. Op de hierna uiteen te zetten gronden faalt m.i. het middel in al zijn onderdelen wegens gebrek aan belang.
14. Het hof heeft onbestreden in cassatie vastgesteld dat met betrekking tot de wissels waarvan Gestal in deze procedure betaling vordert, op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 protest van non-betaling door de deurwaarder is opgemaakt en dat de wissels op 3 maart 2003, derhalve na het protest van non-betaling, aan Gestal zijn geëndosseerd.
15. Na protest van non-betaling komt een einde aan de functie van de wissel als orderpapier (vgl. B. Wachter in zijn noot onder HR 24 oktober 1975, NJ 1976, 568). Overdracht van de vordering uit de wissel is na het protest nog wel mogelijk, maar slechts in de vorm en met de gevolgen van een gewone cessie. Dit betekent niet dat een endossement van een wissel na protest van non-betaling (een zgn. na-endossement) niet kan leiden tot overdracht van de vordering uit de wissel, maar wel dat het na-endossement wisselrechtelijke gevolgen mist en geldt als een gewone cessie: de gendosseerde heeft de positie van een cessionaris en staat bloot aan de verweermiddelen die de schuldenaar heeft tegenover de rechtsvoorganger van de gendosseerde. Vgl. Chr. Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandse Recht der Order- en Toonderpapieren, 4e dr. 1951, nrs. 168-171; F.G. Scheltema & J. Wiarda, Wissel- en Chèquerecht, 4e dr. 1969, blz. 243-248; R.R.M. de Moor, Order- en toonderpapieren op de grens van burgerlijk recht en handelsrecht, in: M.J.G.C. Raaijmakers e.a. (red.), Handelsrecht tussen 'koophandel' en Nieuw BW, 1988, blz. 95 e.v., 119; R.R.M. de Moor, Noot bij Rb Roermond 13 juni 1988, NJ 1992, 188, Bb 1992, blz. 225-226; E. Hammerstein, Betalingsverkeer (wissel, orderbriefje en cheque), 2e dr. 1998, blz. 33/34.
16. Uit het vorenstaande volgt dat een na-endossement, dat wil zeggen een endossement van een wissel die als gevolg van protest van non-betaling zijn functie als orderpapier heeft verloren, niet kan worden aangemerkt als een overdracht overeenkomstig art. 3:93 BW Pro. Art. 6:146 lid 1 BW Pro, dat uitsluitend betrekking heeft op overdrachten overeenkomstig art. 3:93 BW Pro, is op een na-endossement derhalve niet van toepassing.
17. Aangezien het endossement door Bank DeGroof aan Gestal na het protest van non-betaling heeft plaatsgevonden, is sprake van een na-endossement. Het beroep van [eiseres] c.s. op art. 6:146 lid 1 BW Pro moet dus reeds falen omdat het artikel überhaupt niet van toepassing is. Het oordeel van het hof dat het beroep van [eiseres] c.s. op 6:146 lid 1 BW niet opgaat, is derhalve, wat er ook zij van de gronden waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, juist. De door het middel tegen die gronden aangevoerde klachten, kunnen [eiseres] c.s. daarom niet baten.
18. Voor zover onderdeel 2 van het middel zó moet worden begrepen dat het (ook) beoogt op te komen tegen het oordeel van het hof - in r.o. 7.8 - dat de "cessie" aan Gestal niet tot gevolg heeft dat de verweermiddelen welke [eiseres] c.s. als gevolg van de werking van art. 116 WvK Pro niet meer aan de "cedent" Bank DeGroof kunnen tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW Pro herleven, zodat zij deze wèl aan de "cessionaris" Gestal kunnen tegenwerpen, kan het onderdeel evenmin doel treffen.
19. Ingevolge art. 119 lid 1 WvK Pro worden vanaf het moment van het opmaken van protest van non-betaling de positie van alle personen die bij de wissel zijn betrokken als het ware bevroren. Vgl. De Moor, Bb 1992, blz. 226. Dit betekent dat vanaf dat moment geen verweermiddelen meer verloren kunnen gaan, maar ook dat reeds vervallen verweermiddelen niet meer kunnen herleven. De opvolgend verkrijger staat daarom slechts bloot aan de verweermiddelen die tegen zijn rechtsvoorganger konden worden ingeroepen. Vgl. Scheltema/Wiarda, a.w., blz. 247; Hammerstein, a.w., blz. 33. Het oordeel van het hof dat [eiseres] c.s. jegens Gestal slechts de verweermiddelen kunnen inroepen die zij tegen Bank DeGroof konden inroepen en dat de verweermiddelen, gegrond op de oorspronkelijke rechtsverhouding, niet herleven, is derhalve juist.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,