Conclusie
10/00776
mr. Keus
Parket, 26 november 2010
Conclusie inzake:
[De man]
verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
In deze zaak, waarin de man is veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen, gaat het in het bijzonder om de draagkracht van de man en om de vraag of bij de bepaling daarvan al dan niet het verlies van inkomen als gevolg van het ontslag van de man in aanmerking dient te worden genomen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 23 mei 2005 in algehele gemeenschap van goederen(2) met elkaar gehuwd.
1.2 Het huwelijk van partijen is op 5 januari 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 15 december 2008 in de registers van de burgerlijke stand(3).
1.3 Uit de voorhuwelijkse relatie van partijen is op [geboortedatum] 1998 [de dochter] geboren, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. [De dochter] heeft haar gewone verblijfplaats bij de vrouw.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Arnhem op 24 juli 2008, heeft de man - kort gezegd - de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, te bepalen dat [de dochter] haar gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben, een omgangsregeling tussen hem en [de dochter] als vermeld in het verzoekschrift vast te stellen, het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning aan de vrouw toe te wijzen waarbij de man naar draagkracht de aan die woning verbonden kosten voor zijn rekening zal nemen en partijen te veroordelen tot verdeling van de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap over te gaan.
1.5 De vrouw heeft - na wijziging van haar verweer - uitsluitend verweer gevoerd tegen het verzoek van de man om in het kader van de verdeling van de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap een onzijdig persoon te benoemen(4). Bij wege van zelfstandig tegenverzoek heeft de vrouw - na wijziging van haar verzoek - verzocht te bepalen dat de man haar als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] een bedrag van € 300,- per maand dient te betalen(5).
1.6 Na een mondelinge behandeling op 4 december 2008 heeft de rechtbank bij beschikking van 15 december 2008 de echtscheiding uitgesproken, partijen veroordeeld met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, bepaald dat [de dochter] haar gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat de vrouw tegenover de man het recht heeft om gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de voormalige echtelijke woning te blijven wonen onder de in de beschikking vermelde voorwaarden, alsmede een omgangsregeling tussen de man en [de dochter] vastgesteld. De beslissing over de kinderalimentatie heeft de rechtbank aangehouden teneinde de man in de gelegenheid te stellen nadere bescheiden omtrent zijn financiële omstandigheden - inkomen en lasten - in het geding te brengen (rov. 9-10).
1.7 Bij beschikking van 26 januari 2009 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 15 december 2008 bepaald op € 90,- per maand.
1.8 De vrouw is, onder aanvoering van vijf grieven, bij het hof Arnhem van de beschikking van 26 januari 2009 in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht die beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing betreft dat de man een bijdrage voor [de dochter] dient te betalen die niet hoger is dan € 90,- per maand en dat deze verplichting op 15 december 2008 ingaat, met het verzoek om, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de bijdrage van de man in de kosten van [de dochter] zal worden vastgesteld op een hoger bedrag dan € 90,- per maand en dat deze verplichting per 5 september 2008, doch niet later dan 15 december 2008 ingaat, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.9 De man heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Hij heeft het hof verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar grieven tegen de bestreden beschikking en haar verzoek in hoger beroep als ongegrond en onbewezen te ontzeggen.
1.10 Het hof heeft de zaak op 27 oktober 2009 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten ter terechtzitting behandeld. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vrouw nader toegelicht dat zij het hof verzoekt de man maximaal een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] van € 300,- per maand op te leggen(6).
1.11 Bij beschikking van 24 november 2009, LJN: BK9069, heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 26 januari 2009 vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, de door de man bij vooruitbetaling aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bepaald op € 300,- per maand met ingang van 5 september 2008.
1.12 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatierekest omvat zeven middelen.
2.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking:
"4.4 Voor wat betreft de periode tot 1 maart 2009 stelt het hof voorop dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] in beginsel rekening dient te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de man komen. Indien de man, zoals in dit geval, met een nieuwe partner samenwoont, zullen zijn uitgaven mede hierdoor worden bepaald. Bij die beoordeling zal rekening moeten worden gehouden met wat als redelijk dient te worden beschouwd jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind ten aanzien van wie de man gehouden is een bijdrage te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding. In dit verband zal ook een afweging van de belangen aan de orde kunnen komen. Het enkele feit dat de man zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven welke gezinssituatie tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, is onvoldoende om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager bedrag vast te stellen dan anders verschuldigd zou zijn, en zo de belangen van het kind bij die nieuwe partner achter te stellen. De omstandigheden kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij onder meer van belang zijn:
- de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten;
- de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin;
- de mogelijkheden van de man en zijn partner om zich door werkzaamheden als van hen kan worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven.
Daarbij moet ook meewegen welke keus redelijk is, waarbij andere dan financiële factoren een rol kunnen spelen, HR 2-12-94, NJ 1995, 287, HR 18-2-00, NJ 2000, 308."
2.3 Het middel (randnummers 3a-3d), dat zich richt tegen de vijfde volzin van rov. 4.4 ("Het enkele feit (...)."), klaagt dat het hof de formulering "enkele feit", onder meer ontleend aan HR 25 november 1994, LJN: ZC1558, NJ 1995, 286, m.nt. JdB, rov. 3.4, tweede volzin, en HR 21 december 2007, LJN: BC0658, NJ 2008, 28, rov. 3.4, derde volzin, ten onrechte heeft gebruikt. Deze formulering heeft volgens het middel uitsluitend betrekking op een situatie waarin sprake is van twee verschillende gezinssituaties en één alimentatieplichtige, waarbij de onderhoudsplichtige een financieel probleem ondervindt, (enkel en alleen) doordat hij - komend vanuit de ene situatie - naar de tweede situatie gaat, waarbij het inkomen en de persoonlijke eigenschappen van de onderhoudsplichtige gelijk blijven. In de voorliggende situatie wordt het financiële probleem van de man niet veroorzaakt doordat hij zich in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, maar doordat hij - zonder daarmee rekening te hebben gehouden en dus in onwetendheid en onbedoeld - aan zijn werkgever aanleiding verschafte hem te ontslaan, waarna zijn rechtsbijstandsverzekeraar hem ertoe bracht zich daarbij neer te leggen. Het gaat hier dan ook om inkomensuitval en niet om verhoging van kosten als gevolg van de overgang naar een "duurdere" situatie, aldus nog steeds het middel.
2.4 Vaststaat dat de vrouw behoefte heeft aan de door haar verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] van € 300,- per maand(8). Voorts is niet in geschil dat het hof in rov. 4.3 terecht een tweetal perioden heeft onderscheiden: de periode tot 1 maart 2009(9) en de periode vanaf 1 maart 2009(10). Met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding(11) op 1 maart 2009 is art. 1:400 BW gewijzigd en bepaalt het eerste lid van dat artikel dat de onderhoudsverplichting jegens (stief)kinderen jonger dan 21 jaar voorrang heeft boven alle andere onderhoudsverplichtingen, indien de onderhoudsplichtige onvoldoende draagkracht heeft om in het levensonderhoud van allen te voorzien(12). De door het middel bestreden rov. 4.4 heeft betrekking op de periode tot 1 maart 2009.
2.5 Uit HR 25 november 1994, LJN: ZC1558, NJ 1995, 286, m.nt. JdB onder NJ 1995, 287, rov. 3.3-3.4(13), laat zich afleiden dat bij de beoordeling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige in beginsel rekening dient te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de onderhoudsplichtige komen. De lasten van de onderhoudsplichtige kunnen mede door de vorming van een nieuw gezin worden bepaald. In een dergelijk geval dienen de belangen van de niet bij de onderhoudsplichtige verblijvende kinderen tegen die van de nieuwe partner te worden afgewogen. Uitgangspunt daarbij is dat de enkele omstandigheid dat een man zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich in een nieuwe, financieel ongunstiger gezinssituatie heeft begeven, onvoldoende is om de onderhoudsbijdrage ten behoeve van niet in het nieuwe gezin verblijvende kinderen op een lager bedrag te bepalen dan anders zou zijn verschuldigd. De omstandigheden van het geval kunnen echter anders meebrengen.
2.6 In rov. 4.4 heeft het hof het wettelijke kader voor de vaststelling van de (redelijke) uitgaven van de man met het oog op de berekening van diens draagkracht (voor de periode tot 1 maart 2009) beschreven. Met die beschrijving heeft het hof kennelijk niet meer willen aangeven dan dat het samenwonen van de man met zijn nieuwe partner van invloed kan zijn op zijn redelijke uitgaven en (aldus) op zijn draagkracht. Anders dan het middel betoogt, kan uit rov. 4.4 niet worden afgeleid dat het hof slechts oog zou hebben gehad voor de financiële consequenties die voor de man waren verbonden aan de omstandigheid dat hij zich in een nieuwe gezinssituatie had begeven en dat het hof zou hebben voorbijgezien aan het door de man gestelde inkomensverlies als gevolg van zijn ontslag. De invloed van de nieuwe gezinssituatie van de man op zijn draagkracht is besproken in rov. 4.5, terwijl het inkomensverlies van de man als gevolg van zijn ontslag in rov. 4.9 is behandeld. Het middel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
2.7 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.5 van de bestreden beschikking:
"Met het oog op deze maatstaf is het volgende van belang. Gebleken is dat de man en [betrokkene 1] op dit moment gezamenlijk een bijstandsuitkering ontvangen van € 1.219,67 netto per maand exclusief vakantietoeslag. De man stelt dat hiermee rekening dient te worden gehouden, nu [betrokkene 1] mede gezien haar slechte gezondheid niet in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw betwist dit. Zij stelt dat de bijstandsnorm voor een alleenstaande dient te worden toegepast en helft van de netto woonlast van de man voor rekening van [betrokkene 1] dient te komen. Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn stelling op geen enkele wijze onderbouwd, hetgeen gelet op het standpunt van de vrouw wel op zijn weg had gelegen. Bij het hof is noch iets bekend over de leeftijd van [betrokkene 1], noch over haar opleidingsniveau, noch over het inkomen dat zij voorheen verdiende. Daarbij komt dat vast staat dat van kinderen in het gezin van de man en [betrokkene 1] geen sprake is, zodat [betrokkene 1] ook in die zin niet beperkt wordt in haar verdiencapaciteit. Dat [betrokkene 1] gezondheidsproblemen heeft die een negatieve weerslag hebben op haar positie op de arbeidsmarkt, is niet met stukken gestaafd. Integendeel, de man heeft een brief van het UWV van 16 oktober 2008 overgelegd, waarin staat dat [betrokkene 1] geen recht heeft op een ziektewetuitkering. Gelet op het voorgaande valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom [betrokkene 1] niet in staat zou zijn de kosten van haar eigen levensonderhoud te dragen. In de periode tot 1 maart 2009 neemt het hof dan ook de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 60 in aanmerking. Voorts rekent het hof de helft van de totale woonlast van € 522,06 per maand toe aan [betrokkene 1]."
2.8 Het tweede middel, dat zich richt tegen de zevende(14) volzin van rov. 4.5 ("Bij het hof is noch iets bekend (...)".), klaagt dat de overweging dat aan het hof niets bekend is over de leeftijd van de nieuwe partner van de man op een kennelijke vergissing berust. Volgens het middel kan de leeftijd van de nieuwe partner van de man uit een door de man overgelegd afschrift van een huurcontract (productie 7 bij brief van 15 december 2008) worden afgeleid.
2.9 Ter zitting van 4 december 2008 is de man uitgenodigd nadere bescheiden omtrent zijn financiële omstandigheden - inkomen en lasten - in het geding te brengen. Naar aanleiding daarvan heeft de (advocaat van de) man bij brief van 15 december 2008 bescheiden aan de rechtbank gezonden. Het afschrift van het huurcontract maakte daarvan onderdeel uit (productie 7). In de begeleidende brief wordt naar (het afschrift van) het huurcontract verwezen met de opmerking "productie 7: huurcontract, zoals dat door zijn huidige partner is aangegaan met de Stichting Woonbedrijf". Het huurcontract vermeldt in de aanhef, achter de naam van de nieuwe partner van de man ([betrokkene 1]) haar geboortedatum: [geboortedatum] 1984. In reactie op het overgelegde afschrift heeft de vrouw bij brief van 22 december 2008 doen aanvoeren dat het huurcontract op naam staat van de nieuwe partner van de man en dat het niet voor de hand ligt dat de man aan de huur meebetaalt, althans dat zulks daarmee niet is aangetoond.
2.10 De man heeft het huurcontract in het geding gebracht om zijn huurlasten te staven(15). Indien de man de rechter (en de wederpartij) op de leeftijd van zijn nieuwe partner had willen attenderen, had hij dat op een zodanige wijze moeten doen dat voor een ieder duidelijk was dat hij zich daarop wenste te beroepen. Bij de gegeven stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof de vermelding van de geboortedatum van de nieuwe partner van de man in het huurcontract niet in zijn oordeel heeft betrokken.
Overigens valt niet in te zien dat, als het hof zich bewust zou zijn geweest van de leeftijd van de nieuwe partner van de man (die ten tijde van de bestreden beschikking 25 jaar oud was), dit zou hebben geleid tot een ander oordeel over de vraag of die nieuwe partner in staat was de kosten van haar eigen levensonderhoud te dragen. Ook om die reden kan het middel niet tot cassatie leiden.
2.11 Middel 3 betoogt dat het hof, in de negende en tiende(16) volzin van rov. 4.5 ("Dat [betrokkene 1] (...) een ziektewetuitkering."), uit de brief van het UWV van 16 oktober 2008 ten onrechte heeft afgeleid dat de nieuwe partner van de man niet ziek is (bevonden), hetgeen kennelijk op een verkeerde lezing van die brief steunt.
2.12 De brief van het UWV van 16 oktober 2008, gericht aan de nieuwe partner van de man, is door de man voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het geding gebracht. Die brief vermeldt:
"(...)
U heeft bij de afdeling WW aangegeven dat u met ingang van 1 augustus 2008 ziek bent. U heeft geen recht op een Ziektewetuitkering. Wij willen u graag informeren waarom.
Beslissing en motivering
Wij kennen u geen Ziektewetuitkering toe, omdat u niet verzekerd bent voor de Ziektewet.
De reden hiervan is dat er geen recht bestaat op ww-uitkering. Derhalve bent u voor de ziekmelding d.d. 1 augustus 2008 vanuit de ww niet verzekerd.
(...)"
2.13 Anders dan het hof mogelijk heeft aangenomen, kan uit de brief van het UWV niet worden afgeleid dat zou zijn vastgesteld dat de nieuwe partner van de man niet ziek is. Desalniettemin kan het middel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft (in de negende volzin) geoordeeld dat de man de gestelde gezondheidsproblemen van zijn nieuwe partner niet heeft gestaafd. Uit de brief van het UWV kan weliswaar niet worden afgeleid dat de nieuwe partner van de man niet ziek was, maar die brief staaft evenmin dat wél van een ziekte sprake was.
2.14 Middel 4, dat twee onderdelen omvat, is in de kern gericht tegen rov. 4.5 (zie hiervóór onder 2.7), alsmede tegen de rov. 4.6-4.7:
"4.6 Ten aanzien van de periode vanaf 1 maart 2009 overweegt het hof dat de onderhoudsverplichting jegens minderjarige en jongmeerderjarige kinderen en stiefkinderen sinds de wetswijziging van die datum ingevolge artikel 1:400 lid 1 BW voorrang heeft boven alle andere onderhoudsverplichtingen indien de onderhoudsplichtige onvoldoende middelen heeft om in aller levensonderhoud te voorzien. Gegeven deze wettelijke voorrang houdt het hof geen rekening met de kosten van levensonderhoud van de nieuwe partner van de onderhoudsplichtige man, tenzij de man feiten en omstandigheden stelt en ingeval van betwisting door de vrouw aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.7 Gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen is het hof van oordeel dat de man geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot het oordeel moeten leiden dat de toepassing van de wettelijke voorrangsregel in dit geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit betekent dat het hof rekening houdt met de norm voor een alleenstaande en met een percentage van 70 van de draagkrachtruimte, welk percentage de Werkgroep Alimentatienormen sinds de wijziging aanbeveelt voor de vaststelling van kinderalimentatie. Daarnaast rekent het hof met de helft van de totale woonlast van € 522,06 per maand."
2.15 Onderdeel 4A klaagt dat het hof, alhoewel het met juistheid heeft overwogen dat de man en zijn nieuwe partner gezamenlijk een bijstandsuitkering ontvangen (rov. 4.5, tweede volzin), vervolgens ten onrechte zou hebben overwogen alsof i) de man de vrije beschikking zou hebben over het volle bedrag van die bijstandsuitkering en die uitkering zonder medeweten en goedvinden van een ander voor het onderhoud van [de dochter] zou kunnen aanwenden, en ii) de op de uitkeringsspecificaties vermelde partner niets met de bijstandsuitkering van doen zou hebben.
2.16 Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De draagkracht is - kort gezegd - het verschil tussen de inkomsten waarover de onderhoudsplichtige beschikt dan wel redelijkerwijs kan beschikken en hetgeen de onderhoudsplichtige voor zichzelf en diegene(n) die - buiten de alimentatiegerechtigde(n) - financieel van hem afhankelijk is (zijn) redelijkerwijs behoeft om in het levensonderhoud te voorzien, waarbij ten minste met het bestaansminimum rekening wordt gehouden(17). Voor het bestaansminimum wordt aangesloten bij het geldende normbedrag ingevolge de Wet werk en bijstand, welk normbedrag afhankelijk is van de leefsituatie van een onderhoudsplichtige, zijnde alleenstaande, alleenstaande ouder of gehuwd of ongehuwd samenwonende.
In de onderhavige zaak is het hof bij het bepalen van het bestaansminimum en van het toepasselijke draagkrachtpercentage van de norm voor een alleenstaande uitgegaan (rov. 4.5, voorlaatste volzin), omdat de man weliswaar een nieuwe partner heeft, maar naar het oordeel van het hof niet valt in te zien waarom zij niet in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. Aldus heeft het hof niet geoordeeld dat de door de man en zijn partner ontvangen gezamenlijke bijstandsuitkering volledig ter vrije beschikking van de man zou staan, noch dat deze uitkering niet mede ten behoeve van de nieuwe partner van de man zou strekken.
2.17 Onderdeel 4B klaagt primair dat het hof in strijd met de leer van de formele rechtskracht van de administratiefrechtelijke beslissing waarbij de bijstandsuitkering is toegekend en waartegen de vrouw geen rechtsmiddel heeft aangewend, heeft gezocht naar informatie over het reeds uit de gezamenlijk ontvangen bijstandsuitkering blijkende feit dat de man en diens partner niet in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien en heeft geoordeeld dat de man zijn stellingen op dat punt niet voldoende heeft onderbouwd.
Subsidiair wordt betoogd dat, voor zover die formele rechtskracht niet wordt aanvaard, het hof, gelet op de gezamenlijke bijstandsuitkering en het daaraan ten grondslag liggende administratiefrechtelijke oordeel, althans had moeten uitgaan van het (civielrechtelijke) vermoeden dat de man en diens partner niet in staat zijn in hun eigen levensonderhoud te voorzien.
Meer subsidiair betoogt het onderdeel dat (zelfs indien een vermoeden niet wordt aanvaard) het hof de man niet had mogen verrassen met de beslissing dat de man zijn stelling onvoldoende zou hebben onderbouwd en dat het hof de man had moeten uitleggen dat en waarom het reeds door hem onderbouwde niet volstond, om hem vervolgens in de gelegenheid te stellen tot datgene wat het hof nodig zou achten.
2.18 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klacht van onderdeel 4A ("Sequeel van deze kennelijke vergissing omtrent de betekenis van het gezamenlijk ontvangen van een bijstandsuitkering is (...)"), stuit het reeds daarop af, dat die klacht van onderdeel 4A ongegrond is.
Voorts missen de klachten van het onderdeel feitelijke grondslag, voor zover zij veronderstellen dat de rov. 4.5-4.7 erop zijn gericht vast te stellen of de man en zijn nieuwe partner al dan niet in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien. In die rechtsoverwegingen is slechts aan de orde of, met het oog op de vaststelling van de draagkracht van de man, diens nieuwe partner al dan niet te zijnen laste komt. In dat verband is weliswaar van belang of de nieuwe partner van de man zelfstandig in haar levensonderhoud kan voorzien, maar niet welk inkomen de man zich kan verwerven. Dat laatste is aan de orde in rov. 4.9, waartegen het onderdeel niet mede is gericht.
2.19 Overigens geldt dat men in beginsel aanspraak kan maken op een bijstandsuitkering, als men onvoldoende inkomen heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien. Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige respectievelijk een voor die draagkracht relevante onderhoudsplicht jegens een nieuwe partner komt het echter niet aan op het inkomen dat de onderhoudsplichtige respectievelijk die nieuwe partner op een zeker moment verwerft, maar op het inkomen dat de onderhoudsplichtige respectievelijk die nieuwe partner zich in redelijkheid kan verwerven. Daarbij komt dat de alimentatierechter bij het bepalen van de financiële middelen waarover de onderhoudsplichtige kan beschikken een zelfstandige taak heeft(18). Die zelfstandige taak impliceert dat de alimentatierechter niet zonder meer is gebonden aan de door andere (overheids)instantie(s) uitgeoefende controle en de op grond van die controle al dan niet door die instantie(s) genomen beslissing(en)(19).
2.20 De primaire klacht van het onderdeel kan om de hiervoor uiteengezette redenen niet tot cassatie leiden. Daarbij komt dat, voor zover de klacht op formele rechtskracht van het besluit tot verlening van bijstand is gebaseerd, niet zonder meer valt in te zien op grond van welk belang de vrouw langs bestuursrechtelijke weg tegen de verlening van bijstand aan de man en zijn nieuwe partner had kunnen opkomen.
Om de hiervoor uiteengezette redenen kan evenmin worden aangenomen dat het hof was gehouden uit te gaan van een civielrechtelijk vermoeden dat de man en zijn nieuwe partner niet in staat zijn in hun eigen levensonderhoud te voorzien. Mede gelet op partijdebat behoefde het hof aan de toekenning van de bijstandsuitkering niet een dergelijk vermoeden te verbinden.
Het meer subsidiaire gedeelte van het onderdeel faalt evenzeer. Het is aan de onderhoudsplichtige om de alimentatierechter ervan te overtuigen dat bij hem draagkracht ontbreekt. Het hof was dan ook niet gehouden om, de overgelegde gegevens in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw onvoldoende oordelend, de man ter zake nader te ondervragen of in de gelegenheid te stellen aanvullende gegevens te verstrekken(20).
2.21 Middel 5, dat vier onderdelen omvat, is gericht tegen rov. 4.9, waarin het hof heeft geoordeeld:
"4.9 Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de man door BBIG op staande voet is ontslagen, omdat hij en [betrokkene 1] vanaf de werkplek, althans met de door BBIG aan de man voor zakelijke doeleinden ter beschikking gestelde computer amoureuze mails naar elkaar hebben verstuurd. Voorts staat vast dat de man dit ontslag zonder resultaat heeft aangevochten door twee rechtsbijstandverleners in te schakelen. Gelet hierop heeft de man voldoende aangetoond dat hij niet terug kan keren in zijn oude baan bij BBIG. Naar het oordeel van het hof heeft de man evenwel niet aannemelijk gemaakt dat het inkomensverlies niet anderszins herstelbaar is. De keuze van de man om de uitkomst van de boedelverdeling tussen partijen af te wachten teneinde vervolgens schuldenvrij met behulp van de sociale dienst een eigen bedrijf op te starten, is niet verenigbaar met zijn onderhoudsverplichting jegens [de dochter]. De omstandigheid dat ingevolge de Wet Werk en Bijstand een sollicitatieplicht op de man rust die door de sociale dienst wordt gecontroleerd, is evenmin voldoende om aan te kunnen nemen dat de man er alles aan doet om op zijn oude inkomensniveau terug te komen. Gelet op de betwisting van de vrouw had de man met stukken dienen te staven dat hij daadwerkelijk aan zijn sollicitatieplicht voldoet. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het inkomensverlies van de man herstelbaar is. Omdat de man slechts gedurende een korte periode bij BIGG heeft gewerkt, acht het hof het redelijk om rekening te houden met het onder 3.5 vermelde inkomen dat hij bij Ordina verdiende en niet met het hogere inkomen dat hij bij BBIG ontving."
2.22 Onderdeel 5A klaagt dat het oordeel van het hof niet naar behoren is gemotiveerd, doordat het hof niet eerst heeft onderzocht of het inkomensverlies al dan niet aanvaardbaar was.
2.23 De alimentatierechter dient niet alleen rekening te houden met de inkomsten die de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook met de inkomsten die de onderhoudsplichtige redelijkerwijze kan worden geacht zich in de naaste toekomst te verwerven(21).
2.24 Het kan zich voordoen dat een onderhoudsplichtige zelf door zijn gedragingen een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen(22).
2.25 In het geval van een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet herstelbare inkomensvermindering, zal bij de afweging of een dergelijke vermindering buiten beschouwing moet blijven in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Indien bij de berekening van de draagkracht de inkomensvermindering buiten beschouwing wordt gelaten, mag dat in beginsel niet leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Wanneer een dergelijk resultaat dreigt, zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven(23). Als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan daarom een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien(24). Dit alles geldt ook voor verminderingen van inkomen uit vermogen en, waar de financiële draagkracht van een alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald(25), voor verminderingen van zijn vermogen.
2.26 Blijkens de verwijzing naar HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, rov. 3.3, achtste volzin, en HR 5 december 2008, LJN: BF8928, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2(26), zesde volzin (de tekst van beide passages luidt: "Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid."), veronderstelt het onderdeel dat het hof van een door de man zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering is uitgegaan. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. Het hof is uitgegaan van een door de man zelf teweeggebrachte, maar (deels) voor herstel vatbare inkomensvermindering. Volgens het hof kan de man weliswaar niet bij zijn oude werkgever (BBIG) terugkeren, maar kan hij anderszins zijn inkomensvermindering herstellen.
2.27 Onderdeel 5B klaagt primair dat het oordeel van het hof dat de keuze van de man om de uitkomst van de boedelscheiding tussen partijen af te wachten teneinde vervolgens schuldenvrij met behulp van de sociale dienst een eigen bedrijf op te starten onverenigbaar is met zijn onderhoudsverplichting jegens [de dochter], zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat, waar toepassing van het in onderdeel 5A bedoelde, door de Hoge Raad ontwikkelde criterium een bijzondere persoonlijke afweging vergt, het hof niet heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar de algemene plicht tot werken en tot het opzijzetten van voorzichtigheid daarbij, en dat het hof aldus zelfs de relevantie van de door de Hoge Raad beoogde bijzondere persoonlijke afweging heeft uitgesloten, nu immers "altijd gewerkt moet worden".
De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat zij ten onrechte de toepasselijkheid van het door onderdeel 5A bedoelde, door de Hoge Raad voor het geval van onherstelbaar inkomensverlies ontwikkelde criterium veronderstelt.
2.28 Subsidiair wordt geklaagd dat het hof niet heeft uitgelegd waarom de man niet verstandig eraan deed met het lenen van geld te wachten totdat de boedelverdeling heeft plaatsgevonden en bekend is wat de omvang van zijn (positief of negatief) vermogen is, waardoor de beschikking niet deugdelijk is gemotiveerd.
Ook de subsidiaire klacht faalt, reeds omdat zij feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat het onverstandig was om met het lenen van geld te wachten. Kennelijk heeft het hof niet meer bedoeld dan dat de afwachtende houding die de man aannam niet erop wijst dat er hem alles aan was gelegen zijn oude inkomensniveau te herstellen, waartoe hij op grond van zijn onderhoudsverplichting jegens [de dochter] was gehouden.
Bij de vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige geniet de rechter overigens een grote vrijheid(27); zijn beslissing is slechts in beperkte mate toetsbaar in cassatie. Aan beslissingen die uitsluitend de vaststelling en weging van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden betreffen, kunnen in het algemeen geen hoge motiveringseisen worden gesteld, althans niet als het gaat om een beslissing omtrent omstandigheden die niet leiden tot een - min of meer - definitieve beëindiging van de onderhoudsplicht(28). Uit de afwachtende houding die de man in verband met zijn voornemen een eigen bedrijf op te starten heeft ingenomen, heeft het hof kennelijk afgeleid dat er de man niet alles aan was gelegen zijn oude inkomensniveau te herstellen. Dit oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.
2.29 Meer subsidiair wordt geklaagd dat de beschikking van het hof niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat niet duidelijk wordt gemaakt hoe een door de man met geleend geld op te starten onderneming onmiddellijk zoveel inkomen genereert dat de man daarmee vanaf 5 september 2008 (met terugwerkende kracht) de door het hof vastgestelde onderhoudsbijdrage kan betalen.
Ook het meer subsidiaire gedeelte van het middelonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft aangenomen dat de man in het onderhavige geval redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich het inkomen te verwerven dat hij, vóór zijn werkrelatie met BBIG, bij Ordina genoot. Daarbij is het hof niet getreden in de wijze waarop de man dat inkomen dient te genereren. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof slechts het oog heeft gehad op het - al dan niet met geleend geld - opstarten van een eigen onderneming, mist zij feitelijke grondslag.
2.30 Onderdeel 5C klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de man niet aannemelijk gemaakt heeft dat hij voldoende heeft gesolliciteerd. Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar de primaire klacht van onderdeel 5B dat het onderscheid tussen het door de Hoge Raad geformuleerde en het door het hof gehanteerde criterium te groot is. Waar het door de Hoge Raad geformuleerde criterium volgens het onderdeel vanuit een speciaal gezichtspunt terugkijkt, richt het door het hof gehanteerde criterium zich op de algemene gedachte dat solliciteren uiteindelijk inkomen uit arbeid oplevert. Aldus is het hof voorbijgegaan aan hetgeen de Hoge Raad bij het beantwoorden van de vraag of een inkomensverlies al dan niet in aanmerking dient te worden genomen, relevant achtte.
De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat zij, evenals de primaire klacht van onderdeel 5B, ten onrechte de toepasselijkheid van het door onderdeel 5A bedoelde, door de Hoge Raad ontwikkelde criterium veronderstelt.
2.31 Onderdeel 5D klaagt dat het hof voor wat betreft de sollicitatieplicht op grond van de Wet werk en bijstand "gevoelig (is) voor de civielrechtelijke suprematie en dus voor de gedachte dat pas sprake is van voldoende solliciteren als de burgerlijke rechter heeft vastgesteld dat voldoende gesolliciteerd werd". Het onderdeel verwijst daartoe naar hetgeen in onderdeel 4B is aangevoerd met betrekking tot i) een miskenning van de formele rechtskracht, ii) een miskenning van een bewijsrechtelijk vermoeden en iii) een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 4B. Het oordeel van het hof dat het op de weg van de man had gelegen om, gelet op de betwisting van de vrouw, aan te tonen dat hij daadwerkelijk aan de sollicitatieplicht op grond van de Wet werk en bijstand voldoet, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.32 Middel 6 strekt ten betoge dat het hof het oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het inkomensverlies niet anderszins herstelbaar is, niet naar behoren heeft gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat de man niet naar opheffing van het inkomensverlies streeft en evenmin heeft vastgesteld binnen welke termijn het inkomensherstel had moeten zijn bereikt. Bij gebreke van die vaststellingen kon het hof volgens het middel niet aannemen dat de man faalde.
Het hof heeft in rov. 4.9 niet anders en niet meer geoordeeld dan dat uit de afwachtende houding van de man bij het opstarten van een eigen bedrijf en uit de gestelde maar - in weerwil van de betwisting door de vrouw - niet gestaafde sollicitaties niet kan worden afgeleid dat het inkomensverlies door de man als gevolg van zijn ontslag bij BBIG als onherstelbaar moet worden beschouwd. Ook zonder de door het middel bedoelde vaststellingen is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
Overigens wordt in geval van een voor herstel vatbaar inkomensverlies met het "oude" inkomen van de onderhoudsplichtige gerekend(29). Daarbij doet niet ter zake binnen welke termijn inkomensherstel feitelijk wordt bereikt(30).
2.33 Middel 7 klaagt dat het hof had moeten onderzoeken of het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering van de man leidt tot het resultaat dat de man daardoor niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zelfs onder het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm geraakt. Het middel verwijst naar HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707, rov. 3.3, twaalfde volzin, en naar HR 5 december 2005, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2, achtste volzin (de tekst van beide passages luidt: "Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven.", en wordt steeds voorafgegaan door de volzin: "Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.")
In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat het door de man teweeggebrachte inkomensverlies voor herstel vatbaar is. In de omstandigheden van het geval heeft het hof aanleiding gezien om niet uit te gaan van het inkomen bij BBIG, maar van het inkomen dat de man voordien bij Ordina genoot. In het geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering geldt niet de door het middel bedoelde regel dat een veroordeling tot het doen van uitkeringen niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen beneden het niveau van 90% van de op de onderhoudsplichtige toepasselijke bijstandsnorm geraakt(31). Bij de bepaling van de reële (en niet fictieve) draagkracht komt het niet alleen aan op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven. Het inkomen aan de hand waarvan in geval van een herstelbaar inkomensverlies de draagkracht wordt berekend, is (doorgaans) gelijk aan het inkomen dat vóór het inkomensverlies werd verworven. Het eventuele zakken van het werkelijke inkomen van de onderhoudsplichtige onder 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm is in een dergelijk geval het resultaat van het niet "verzilveren" van zijn werkelijke draagkracht(32).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1-3.4 van de bestreden beschikking.
2 Inleidend verzoekschrift, p. 1, derde alinea.
3 Zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking.
4 Zie rov. 4-6 van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 15 december 2008.
5 De vrouw heeft haar verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in haar levensonderhoud ingetrokken; zie rov. 7 van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 15 december 2008.
6 Zie rov. 4.1 van de bestreden beschikking.
7 Het cassatierekest is op 24 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
8 Rov. 4.1.
9 Rov. 4.4-4.5.
10 Rov. 4.6.
11 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500. Deze wet bevat geen overgangsregeling en heeft onmiddellijke werking. Zie voor de inwerkingtreding Stb. 2009, 56.
12 Vgl. rov. 4.3.
13 Zie ook HR 2 december 1994, LJN: ZC1568, NJ 1995, 287 m.nt. JdB, rov. 3.3; HR 18 februari 2000, LJN: AA4879, NJ 2000, 308, rov. 3.4 en HR 21 december 2007, LJN: BC0658, NJ 2008, 28, rov. 3.4. Zie voor verdere rechtspraak Asser-De Boer (2006), nr. 1033, onder verwijzing naar nr. 624.
14 Het middel spreekt kennelijk abusievelijk van de tiende volzin.
15 Vgl. rov. 3.6.
16 Het middel spreekt kennelijk abusievelijk van de twaalfde en dertiende volzin.
17 Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 627.
18 Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 625, en Personen- en familierecht, art. 397, aant. 1b (S.F.M. Wortmann), en de aldaar genoemde rechtspraak.
19 Zie HR 23 september 1994, LJN: ZC1458, NJ 1995, 25, rov. 3.3, en de conclusie voor die beschikking van A-G Van Soest onder 3(.3.1-3.11). Vgl. ook HR 3 juni 2005, LJN: AT3137, NJ 2005, 363, rov. 3.2.2.
20 HR 2 februari 1996, LJN: ZC1983, NJ 1996, 569, rov. 3.2.
21 Vaste rechtspraak: zie recentelijk HR 5 december 2008, LJN: BF8928, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2. Zie Asser-De Boer (2006), nr. 625 en Personen- en familierecht, art. 397, aant. 1b (S.F.M. Wortmann), voor meer rechtspraak.
22 Vgl. o.m. HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, rov. 3.3; HR 10 september 1999, LJN: ZC2964, NJ 2000, 82, rov. 3.2; HR 23 november 2001, LJN: AD4010, NJ 2002, 280, m.nt. JdB, rov. 3.3; HR 5 december 2008, LJN: BF8928, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2. Zie voor verdere rechtspraak Asser-De Boer (2006), nr. 625a en Personen- en familierecht, art. 397, aant. 1b (S.F.M. Wortmann).
23 Vgl. HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, rov. 3.3; HR 10 september 1999, LJN: ZC2964, NJ 2000, 82, rov. 3.3; HR 23 november 2001, LJN: AD4010, NJ 2002, 280, m.nt. JdB, rov. 3.4.1-3.4.2; HR 5 december 2008, LJN: BF8928, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2 en HR 6 februari 2009, LJN: BG6719, NJ 2009, 93, rov. 3.3. Zie Asser-De Boer (2006), nr. 625, alsmede Personen- en familierecht, art. 397, aant. 1b (S.F.M. Wortmann), voor verdere rechtspraak.
24 HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, rov. 3.3.
25 HR 1 februari 2002, LJN: AD6629, NJ 2002, 184, rov. 3.5.
26 Het onderdeel vermeldt kennelijk abusievelijk rov. 3.4.
27 Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 625, en Personen- en familierecht, art. 397 (S.F.M. Wortmann), aant. 1b, en de aldaar genoemde rechtspraak.
28 HR 24 november 1995, LJN: ZC1896, NJ 1996, 260, rov. 3.3, en HR 10 september 1999, LJN: ZC2964, NJ 2000, 82, rov. 3.5.
29 Vgl. de noot van J. de Boer (onder 6-9) onder HR 23 november 2001, LJN: AD4010, NJ 2002, 280.
30 Vgl. HR 24 september 2010, LJN: BM9607, NJ 2010, 595, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.2, waarin aan de orde was dat in geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering niet ter zake doet dat de onderhoudsplichtige het hogere inkomen dat hij zich redelijkerwijs kan verwerven, over zekere periode niet daadwerkelijk heeft genoten.
31 Vgl. HR 23 november 2001, LJN: AD4010, NJ 2002, 280, m.nt. JdB, rov. 3.4.1-3.4.2, en recentelijk HR 24 september 2010, LJN: BM9607, NJ 2010, 595, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.2.
32 Zie de in voetnoot 30 genoemde noot van J. de Boer onder 9.