Conclusie
09/04696
mr. J. Spier
Zitting 12 november 2010 (bij vervroeging)
conclusie inzake
Achmea Schadeverzekeringen N.V.
(hierna Achmea)
tegen
1. ABN Amro Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO of de bank)
2. mr. Norbert Hijmans in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]
(hierna de curator)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Zutphen in haar vonnis van 9 januari 2008 onder 2. Ook het Hof Arnhem is van die feiten uitgegaan (rov. 4.1).
1.2 Een woning te [plaats], eigendom van [betrokkene 2], is door brand verwoest. [Betrokkene 2] is onder uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd met [betrokkene 1]. De woning was door [betrokkene 1] tegen brand verzekerd bij Achmea voor € 280.692.
1.3 [Betrokkene 2] heeft de aankoop van haar woning hypothecair laten financieren door ABN AMRO uit hoofde waarvan ABN AMRO een hypotheekrecht heeft voor € 534.100.(1) Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat ABN AMRO voor genoemd bedrag een pandrecht toekomt (rov. 4.5 in fine).
1.4 [Betrokkene 1] is bij vonnis van de Rechtbank Almelo van 8 maart 2006 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr Hijmans als curator.
2. Procesverloop
2.1 Op 11 januari 2007 heeft ABN AMRO Achmea gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen en gevorderd, na vermeerdering van eis in prima, kort gezegd, primair dat Achmea een verklaring zal afleggen van hetgeen zij aan [betrokkene 2] is verschuldigd en dat Achmea zal worden veroordeeld zodanige gelden (of bij gebreke van het doen van de vereiste verklaring: € 308.346,88) aan haar te voldoen en subsidiair dat Achmea zal worden veroordeeld tot betaling van € 308.346,88, een en ander met nevenvorderingen.
2.2 Achmea heeft de vordering bestreden. Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de Rechtbank de curator vergund tussen te komen.
2.3 In haar tussenvonnis van 9 januari 2008 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bank van rechtswege een pandrecht heeft verkregen op de verzekeringsuitkering (rov. 7.12). Zij heeft Achmea opgedragen zich bij akte uit te laten over de schadebegroting (rov. 7.17).
2.4 In haar (eind)vonnis van 9 juli 2008 heeft de Rechtbank Achmea veroordeeld tot betaling aan de bank van € 256.950. De Rechtbank gaat daarbij uit van de herbouwwaarde omdat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] "slechts wegens gebrek aan middelen nog niet tot herbouw zijn overgegaan", terwijl Achmea voor "haar andersluidende stelling (..) geen enkele onderbouwing [heeft] gegeven", hetgeen wél op haar weg had gelegen (rov. 2.4).
2.5.1 Achmea heeft beroep ingesteld tegen de vonnissen van 9 januari en 9 juli 2008. Voor zover thans nog van belang heeft zij bestreden dat zij de herbouwwaarde moet betalen nu immers niet (tijdig) is herbouwd en evenmin aannemelijk is gemaakt dat zal worden herbouwd, laat staan vóór 11 febrauari 2009 (mvg sub.8.3). Zij beroept zich daartoe, naast de Algemene Voorwaarden Brandverzekering, op de voorwaarden Uniekverzekering Woonhuizen (UVW) van toepassing,(2) met name art. 9 (onder 8.5):
"Bij woningen geldt als schade:
1. de herbouwwaarde (onder aftrek van de waarde van de restanten), als u binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang hebt voltooid;
2. de verkoopwaarde (onder aftrek van de restanten), als u niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid en
3. de verkoopwaarde van het niet herbouwde gedeelte, als wordt herbouwd in kleinere omvang."(3)
2.5.2 Voorts heeft Achmea zich (onder meer) beroepen op art. 10 sub D UVW Pro (onder 8.6):
"In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naar mate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken."
2.6 De bank heeft de grieven bestreden en heeft incidenteel appel ingesteld. Dat laatste doet thans niet meer ter zake.
2.7 In zijn arrest van 28 juli 2009 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In rov. 4.7 gaat het Hof in op de door Achmea opgeworpen kwestie of zij gehouden is de herbouwwaarde (in tegenstelling tot de verkoopwaarde) te vergoeden:
"In rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 9 juli 2008 is het volgende vermeld: "In de door Achmea overgelegde rapportages wordt door de rapporteur op diverse plaatsen aangegeven dat de verzekerde voornemens is tot herbouw over te gaan. Ook in de eerdere processtukken van de zijde van ABN AMRO is gesteld dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] slechts vanwege gebrek aan middelen nog niet tot herbouw zijn overgegaan. Voor de andersluidende stelling van Achmea is door haar geen enkele onderbouwing gegeven, wat gelet op het bovengenoemde wel op de weg van Achmea had gelegen. Uitgegaan wordt dan ook van een herbouwsituatie." Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, dient Achmea tot uitkering over te gaan, terwijl vast staat dat Achmea dit (op diverse gronden) heeft geweigerd. Blijkens de memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 2 beoogt Achmea daarmee ook in te gaan op hetgeen de bank in haar memorie van antwoord in het principaal beroep betoogt. Welnu in voormelde memorie van antwoord in het incidenteel beroep (onder 18) heeft Achmea de stelling van de bank (memorie van antwoord in het principaal beroep p. 13-14), inhoudende dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus staat tussen partijen vast dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet de middelen voor deze herbouw hebben. Daarmee vindt de stelling van Achmea, dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor."
2.8 Achmea heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen de bank en de curator is verstek verleend. Achmea heeft haar klachten schriftelijk toegelicht.
3. Ontvankelijkheid van het beroep ingesteld tegen de curator
3.1 Uit 's Hofs arrest, gelezen in samenhang met het eindvonnis in prima, valt af te leiden dat betaling aan de bank moet plaatsvinden. Bij die stand van zaken is mij niet duidelijk wat de goede zin is van het cassatieberoep gericht tegen de curator. Eens te minder nu het middel geen klacht behelst die zijn positie, rechten of verplichtingen raakt.
3.2 Daarom acht ik Achmea niet ontvankelijk in haar beroep tegen de curator.
4. Beoordeling van het middel
4.1 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of Achmea de herbouwwaarde of de verkoopwaarde van de afgebrande woning dient uit te keren. Alle klachten richten zich tegen de onder 2.7 geciteerde rov. 4.7.
4.2 Subonderdeel 1.a klaagt dat het Hof geen enkel inzicht geeft in de aan zijn oordeel ten grondslag gelegde rechtsopvatting zodat zijn oordeel reeds op die grond onbegrijpelijk is. Weliswaar heeft het Hof geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet de middelen hebben voor herbouw, maar niet wordt uit de doeken gedaan waarom dit meebrengt dat de stelling van Achmea (dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is aangezien [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet (tijdig) tot herbouw zijn overgegaan) in rechte geen gehoor vindt.
4.3.1 Deze klacht mislukt omdat voldoende duidelijk is wat het Hof voor ogen staat. Zijn oordeel komt erop neer dat het aan Achmea toe te rekenen is dat niet tot herbouw is overgegaan zodat zij zich niet met vrucht op deze - aan haar zelf te wijten - omstandigheid kan beroepen.
4.3.2 Achmea kan worden toegegeven dat het Hof niet heeft uitgeschreven op welke juridische grond zijn oordeel berust, maar ook dat is, zoals hierna nog zal blijken, voldoende duidelijk. Dat is het blijkens onderdeel c trouwens ook voor Achmea.
4.4 Subonderdeel 1.b klaagt dat het Hof zonder enige motivering voorbijgaat aan het beroep van Achmea op haar polisvoorwaarden.
4.5 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit de eerste twee volzinnen van rov. 4.7 blijkt duidelijk dat het Hof kennis heeft genomen van de - op haar polisvoorwaarden gebaseerde - stellingen van Achmea. Het is voldoende duidelijk waarom het Hof van oordeel is dat dit beroep faalt. De reden is gelegen in een redelijke uitleg van deze voorwaarden en/of toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Uit het hierna te bespreken onderdeel c valt, als gezegd, af te leiden dat Achmea dat ook zo heeft begerepen.
4.6 In § 18 van onderdeel c.1 en § 23 van onderdeel c.2 voert Achmea aan dat zij wél voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet tot herbouw zijn overgegaan wegens het aan de weigering van Achmea te wijten gebrek aan middelen. In dat verband doet zij beroep op de volgende stellingen:
a. ABN AMRO diende aan te tonen dat zij [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voldoende middelen ter beschikking heeft gesteld om tijdig te herbouwen;
b. de niet tijdige herbouw is te wijten aan ABN AMRO;
c. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] konden ook op andere wijze financiering krijgen.
4.7.1 De onder 4.6 sub a genoemde stelling is (inderdaad) te vinden in de mvg onder 8.10. De stelling onder c is daar met geen mogelijkheid in te lezen. Met veel goede wil kán stelling b worden gelezen in de mvg onder 8.9, maar zorgvuldige lezing daarvan leert dat Achmea daar een andere noot kraakt. In elk geval was het Hof m.i. niet gehouden dit laatste exposé te lezen als onder 4.6 sub b verwoord.
4.7.2 De onder 4.6 sub c betrokken stelling is te vinden in de mva inc. onder 18. Dat is evenwel tardief. Er is geen goede grond te bedenken, laat staan dat deze is aangevoerd, waarom deze stelling eerst kon worden geëtaleerd in het laatste processtuk in appel waarop de wederpartij niet meer kon reageren. Bovendien, maar dat ten overvloede, is de stelling te vaag en te onaannemelijk.
4.8 Bij deze stand van zaken komt het alleen aan op de onder 4.6 sub a weergegeven stelling. Achmea laat evenwel na aan te geven waarom ABN AMRO dit had moeten aanvoeren. De stelling van Achmea kan ook niet gemakkelijk serieus worden genomen. Blijkens haar eigen stellingen meende zij af te kunnen en moeten zien van betaling aan ABN AMRO omdat onduidelijk was aan wie moest worden betaald. Op zich kan ik dat goed begrijpen, maar Achmea ziet eraan voorbij dat ditzelfde probleem gold voor ABN AMRO. Zij wist niet of Achmea aan haar of aan de curator zou gaan betalen, wat alleszins verklaarbaar maakt waarom ABN AMRO geen betalingen wilde doen die (potentieel ver) uitstegen boven de werkelijke waarde van het pand.(4)
4.9 Dit alles brengt mee dat alleszins begrijpelijk is 's Hofs oordeel:
a. dat Achmea onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] wegens gebrek aan financiële middelen niet tot herbouw konden overgaan en
b. dat dit te wijten was aan gebrek aan bereidheid van Achmea tot uitkering (lees: aan ABN AMRO) over te gaan. Waar het Hof in dit verband spreekt van "te wijten" heeft het klaarblijkelijk en in cassatie niet bestreden het oog op een feitelijke situatie en niet op een verwijt (een vorm van laakbaarheid). Dit alles brengt mee dat de onder 4.6 vermelde klachten falen.
4.10 Onderdeel 1.c.1 voert, naast de reeds behandelde klacht, het volgende aan. Het Hof heeft de hier toepasselijke uitlegmaatstaf miskend. Bovendien zou het Hof hebben miskend dat blijkens de polisvoorwaarden herbouw binnen drie jaar moet plaatsvinden. In de polisvoorwaarden is niet te lezen en deze konden evenmin zo worden opgevat dat herbouw geen voorwaarde is als de middelen daartoe ontbreken.
4.11 Deze klacht veronderstelt dat 's Hofs oordeel is gebaseerd op uitleg van de polisvoorwaarden. Zoals al vermeld onder 4.5 is dat ook m.i. één van de twee meest voor de hand liggende lezingen, waarbij ik de kanttekening plaats het iets waarschijnlijker te achten dat het Hof het oog heeft gehad op de hierna te bespreken derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.
4.12 Erg informatief is de klacht niet. Zij blijft steken in de - op zich juiste - stelling dat in de polisvoorwaarden niet (ik voeg toe: met zoveel woorden) staat dat, als de verzekerde de herbouwwaarde wil incasseren, slechts behoeft te worden herbouwd als de middelen daartoe beschikbaar worden gesteld.
4.13.1 In de hier bedoelde lezing van 's Hofs arrest, heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat een redelijke uitleg van de litigieuze polisvoorwaarden meebrengt dat Achmea een verzekerde die wil herbouwen niet eerst de daarmee gepaard gaande kosten kan voldoen nadat de herbouw is voltooid.
4.13.2 Achmea kan grif worden toegegeven dat de polisvoorwaarden niet zo behoeven te worden gelezen als het Hof kennelijk heeft gedaan. Onverdedigbaar is 's Hofs oordeel evenwel niet. Zijn oordeel is, naar valt aan te nemen, gebaseerd op een uitleg van het onder 2.5 geciteerde art. 10 Algemene Pro voorwaarden brandverzekering, Voorwaarden modelnummer BR041-A.
4.13.3 Dit artikel wordt voorafgegaan door het kopje: Wat wordt vergoed? Blijkens § D wordt bij herbouw betaald "na gereedkomen". Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat naarmate de herbouw vordert voorschotten kunnen worden verstrekt.
4.14.1 Het is een feit van algemene bekendheid dat de meeste verzekerden niet in staat zijn om (stante pede) aanzienlijke bedragen voor te schieten. Tussen partijen is in confesso dat met herbouw een bedrag van enkele tonnen zou zijn gemoeid. Het vergt weinig verbeeldingskracht te begrijpen dat een eigenaar/verzekerde niet spoedig zal overgaan tot herbouw, waarmee een hoger bedrag is gemoeid dan de marktwaarde van de verloren gegane zaak,(5) wanneer hij niet ten minste met zijn uitgaven gelijke tred houdende uitkeringen ontvangt. Bij een andersluidende opvatting is de door de verzekeraar voorgespiegelde dekking, waarop naar valt aan te nemen, de premiestelling is gebaseerd, goeddeels een lege huls.
4.14.2 Theoretisch is denkbaar dat een verzekerde die tot herbouw wil overgaan daartoe eigen middelen aanwendt. Maar ook in dat geval derft hij rente- of andere inkomsten door zodanige aanwending. De meeste verzekerden zullen de bedragen waarom het gaat niet voorhanden hebben. Zij zullen deze, in de visie van Achmea, moeten proberen te lenen. Dat zal veelal kostbaar zijn, tenzij de verzekerde voldoende zekerheden kan bieden. Maar verstrekking van zekerheden kost veelal geld.
4.14.3 Dit alles veroordeelt de opvatting van Achmea. Een doorsnee verzekerde, die zich een herbouwdekking laat aansmeren, zal verwachten dat deze ook daadwerkelijk dekking biedt waarmee hij in voorkomende gevallen tot herbouw wil overgaan. Aanvaarding van de opvatting van Achmea zal allicht leiden tot cascades van claims tegen assurantietussenpersonen die - vriendelijk uitgedrukt - voor een onvolkomen dekking hebben gezorgd. Dat kan slechts de stoot geven tot ketens van procedures. Dat is rechtseconomisch bezien weggegooid geld.
4.14.4 Bij deze stand van zaken valt alleszins te billijken 's Hofs kennelijke oordeel dat art. 10 aldus Pro moet worden verstaan dat de verzekeraar, wellicht behoudens uitzonderingen waarop niet met kracht van argumenten beroep is gedaan, (in beginsel) gehouden is tot bevoorschotting. Welnu: vaststaat dat deze achterwege is gebleven. Dat brengt mee dat Achmea, uitgaande van een redelijke en voor de (particuliere) praktijk bruikbare uitleg, gehouden is om in de gegeven omstandigheden de herbouwwaarde te vergoeden.
4.15 In deze zaak dringt zich een parallel op met het baanbrekende arrest Maring/Assuradeuren.(6) Ook daarin hadden verzekeraars, in afwijking van de toen geldende wettelijke regeling, een ruime dekking aangeboden. Eén hunner weigerde deze te verzilveren. In een - ook uit een oogpunt van rechtsvinding - belangrijk en maatschappelijk zéér aansprekend arrest heeft Uw Raad het verweer van de verzekeraar naar de prullenmand verwezen.
4.16.1 Anders dan Achmea meent, doet de vigerende uitlegmaatstaf(7) hieraan niet af. Volgens die maatstaf komt het met name aan op "objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval (...) bij de polisvoorwaarden behorende toelichting."
4.16.2 Op een eventuele toelichting hebben partijen geen beroep gedaan. Deze laat ik dan ook rusten.
4.16.3 Uit de onder 4.16.1 genoemde maatstaf blijkt heel duidelijk dat sprake is van een enuntiatieve opsomming, wat wordt benadrukt door het woordje "zoals". Andere factoren dan alleen de bewoordingen kunnen een rol spelen voor zover ze maar "objectief" zijn. M.i. voldoen de onder 4.14 genoemde omstandigheden alleszins aan deze eis zodat het Hof ze mee mocht wegen zoals het kennelijk heeft gedaan.
4.17 Hoewel 's Hofs oordeel rijkelijk summier is en zeker niet kan worden gesproken van een arrest dat als stralend voorbeeld kan dienen voor appelrechtspraak (een maatstaf waaraan arresten trouwens niet behoeven te voldoen) komt het mij voor dat het de toets der kritiek kan doorstaan. 's Hofs oordeel, dat in de hier besproken lezing kennelijk berust op de juiste uitlegmaatstaf, is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat het zich niet goed leent voor toetsting in cassatie. Daar komt bij dat hetgeen in het bestreden arrest besloten ligt zeker niet leidt tot een onaannemelijke of onredelijke uitkomst.
4.18 Onderdeel 1.c.2 veronderstelt dat het Hof de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft miskend. Met zekerheid valt dat niet te beoordelen omdat het Hof zich (inderdaad) zeer cryptisch uitdrukt. Ik houd het er evenwel voor dat in rov. 4.7 de juiste maatstaf besloten ligt. Aldus verstaan is de klacht ongegrond.
4.19 Het onderdeel vervolgt onder 21 met een motiveringsklacht: het Hof zou onvoldoende uit de doeken hebben gedaan waarom het door Achmea gedane beroep op haar polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele omstandigheid dat als gevolg van niet-uitkering door Achmea niet tot herbouw is overgegaan, zou daartoe onvoldoende zijn nu de polisvoorwaarden "expliciet voorschrijven dat Achmea eerst na afloop van de herbouw tot uitkering van de herbouwwaarde behoeft over te gaan". In dat verband wordt erop gewezen dat het gaat om een "alleszins gebruikelijke constructie in de verzekeringswereld".
4.20.1 Het beroep op het alleszins gebruikelijke karakter van de litigieuze bepaling ecarteer ik omdat sprake is van een novum. Bij inhoudelijke beoordeling zou het betoog zich m.i. veeleer tegen Achmea keren op de onder 4.14 en 4.15 genoemde gronden. Deze gronden illustreren tevens waarom ook deze klacht m.i. gedoemd is te sneven.
4.20.2 Daarbij verdient nog aantekening dat Achmea ten onrechte alleen aandacht vraagt voor het eerste gedeelte van het onder 2.5 genoemde art. 10 onder Pro D, met weglating van de daarop terstond op volgende bevoorschottingsbepaling.
4.21 Het onderdeel kant zich ten slotte tegen enig ander oordeel (welk dan ook) dat in rov. 4.10 besloten zou kunnen liggen. Deze klacht mislukt omdat 's Hofs oordeel, zoals hiervoor uiteengezet, ofwel is gebaseerd op uitleg van de polisbepalingen dan wel op toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
4.22 Voor zover het onderdeel meent dat het Hof had moeten aangeven wat rechtens zou zijn in situaties die zich in casu niet voordoen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
4.23.1 Ten slotte: Achmea brengt in haar s.t. onder 16 "de centrale doelstelling van het schadevergoedingsrecht" in geding ter stoffering van haar standpunt.(8) In mijn ogen miskent zij aldus:
a. dat het thans niet gaat om het algemene schadevergoedingsrecht, beheerst door afd. 6.1.10 BW, maar om het verzekeringsrecht;
b. dat verzekeraars, die (begrijpelijkerwijs) premie berekenen voor de verschafte dekkingen, van twee walletjes willen eten wanneer ze wél de premie opstrijken, maar zich proberen te onttrekken aan de dekking zoals deze (door particulieren) redelijkerwijs mag worden verstaan en zoals deze strookt met een maatschappelijk zinvolle interpretatie. In indemniteitsland hebben we daarvan al talloze voorbeelden gezien. Dit is de nieuwste loot aan deze stam.
4.23.2 Zou Achmea echt niet begrijpen dat de meeste verzekerden pas kunnen herbouwen wanneer de betalingen van de verzekeraar ten minste gelijke tred houden met de uitgaven van haar verzekerden? Het is nauwelijks voorstelbaar. Evenmin ligt voor de hand dat zij redelijkerwijs heeft gedacht (laat staan kunnen denken) dat verzekerden polissen - waarvan zij allicht aannemen dat deze een zinvolle dekking bieden voor schadevoorvallen - afsluiten waarin zij worden verplicht zo nodig honderdduizenden euro's voor te schieten, behoudens gevallen waarin de verzekeraar uit - in zijn ogen - goedertierenheid voorschotten verleent.
4.24.1 Wanneer we strikt in de leer zijn - en dat is de alleszins te respecteren invalshoek van de klachten - dan schiet 's Hofs arrest (wellicht) te kort. Maar men behoeft geen helderziende te zijn om te begrijpen wat het Hof heeft bedoeld.
4.24.2 Uit een oogpunt van éducation permanente zou ik wellicht nog wel mee hebben willen gaan met de klachten, ware het niet dat daarvan m.i. een verkeerd signaal uit zou gaan. Achmea en - als zij gelijk heeft - ook andere verzekeraars zouden daaruit de conclusie kunnen trekken dat ze bij herbouwverzekeringen achterover kunnen gaan leunen totdat de verzekerde vastloopt in zijn pogingen geld te vinden voor de herbouw. Dat ware m.i. te voorkomen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen de curator;
* verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zo meen ik althans 's Hofs rov. 4.1 te mogen samenvatten.
2 In hoger beroep is tussen partijen in geschil welke voorwaarden van toepassing zijn. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft de bank als productie 2 een slecht leesbare kopie van het polisblad met bijbehorende clausuleblad en algemene voorwaarden brandverzekering (model BR011-A) en voorwaarden uniekverzekering woonhuizen (model BR011-5) overgelegd. Naar deze modelnummers wordt verwezen op het polisblad. De curator legt als productie 6 bij de cve tot tussenkomst de door Achmea aan hem verstrekte algemene voorwaarden brandverzekering (model BR041-A) en voorwaarden uniekverzekering woonhuizen (model BR041-5) over. Op die voorwaarden beroept Achmea zich in eerste aanleg (sub 5 e.v. postinterlocutoire akte) en in hoger beroep (alinea 8.4 e.v. mvg). In hoger beroep betwist de bank de toepasselijkheid van de door de curator overgelegde voorwaarden (blz. 13 mva princ. appel tevens mvg inc) en legt de bank de bijzondere voorwaarden uniekverzekering woonhuizen (model CFP-B1106) over als zijnde de toepasselijke voorwaarden (productie 2 bij de mva princ.). Dit wordt betwist door Achmea (alinea 17 mva inc.). Uit rov. 4.4 van het arrest kan worden opgemaakt dat het Hof uitgaat van toepasselijkheid van de door de curator overgelegde bijzondere voorwaarden (model BR041-5); het door het Hof aangehaalde artikel 11 is Pro immers uitsluitend afkomstig uit deze voorwaarden. In cassatie is geen verweer gevoerd door de bank en is (dus) ook niet geklaagd over de vraag welke voorwaarden van toepassing zijn. Achmea gaat ook in cassatie uit van toepasselijkheid van de door de curator overgelegde voorwaarden.
3 Ambtshalve merk ik op dat het citaat in de mvg niet letterlijk overeenstemt met de tekst zoals weergegeven in prod. 6 bij de conclusie van eis tot tussenkomst.
4 Achmea heeft niet aangevoerd dat ABN AMRO, zou de herbouwwaarde aan haar zijn uitgekeerd, niet tot doorbetaling van dat bedrag zou zijn overgegaan omdat zij het zou hebben afgeboekt op haar hypotheekvordering. Daarom hoef ik niet op die stelling in te gaan.
5 Vragen zoals in deze zaak aan de orde rijzen alleen in die setting.
6 HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 HB. Zie nader Asser-Clausing-Wansink nr 316 e.v.
7 Te vinden in HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284.
8 Eveneens in de s.t. onder 18.