Conclusie
Nr. 09/02439
Mr. Vegter
Zitting 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 29 mei 2009 wegens 'Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard' veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Mr. M.G. Cantarella, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte de nietigheid van de inleidende dagvaarding gedekt heeft geacht.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in:
"De verdachte, gedagvaard als:
[Verdachte],
(...)
thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
is niet verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M.G. Cantarella, advocaat te 's-Gravenhage, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.
(...)
De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -:
Zoals ik in eerste aanleg ook heb aangevoerd ben ik van oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg niet correct is betekend, omdat de dagvaarding - nu de verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats was - aan de griffier had moeten worden opgelegd. Desgevraagd zeg ik u dat ik mijn cliënt wel op de hoogte heb gebracht van de datum en het tijdstip van de zitting."
3.3. De bestreden uitspraak houdt in:
"Geldigheid dagvaarding eerste aanleg
De raadsman heeft aangevoerd dat de dagvaarding in eerste aanleg niet correct is betekend, omdat de dagvaarding - nu de verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland was - aan de griffier had moeten worden opgelegd. Desgevraagd heeft de raadsman aangegeven dat hij zijn cliënt wel op de hoogte had gebracht van het tijdstip van de zitting.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg weliswaar onjuist is betekend(1), maar dat hieraan geen consequenties dienen te worden verbonden, nu de verdachte via zijn raadsman op de hoogte is gesteld van datum en tijdstip van de zitting, hetgeen ook de ratio is van de voorschriften betreffende de wijze van betekenen."
3.3. Art. 278, eerste lid, Sv schrijft voor dat de rechter de nietigheid van de dagvaarding uitspreekt als blijkt dat deze niet op geldige wijze is uitgereikt. Art. 590, eerste lid, Sv bepaalt echter dat de rechter de inleidende dagvaarding nietig kán verklaren indien de uitreiking van die dagvaarding niet overeenkomstig het bepaalde in art. 588, eerste en derde lid, Sv en art. 589 Sv Pro heeft plaatsgevonden. Aangenomen wordt dat laatstgenomen relativeringsmogelijkheid de eerstgenoemde formele nietigheid verdringt.(2) De rechter kan nietigverklaring van een gebrekkig betekende dagvaarding achterwege kan laten als zich een omstandigheid voordoet waaruit blijkt dat de niet-verschenen verdachte tijdig van de terechtzitting op de hoogte was.(3)
3.4. De ter terechtzitting verschenen gemachtigde raadsman(4) heeft aldaar verklaard dat hij zijn cliënt op de hoogte heeft gebracht van de datum en het tijdstip van de zitting. Het Hof heeft die mededeling kennelijk aldus verstaan dat de verdachte ook daadwerkelijk op de hoogte was van die datum en dat tijdstip. Dat is, bij gebrek aan andersluidende mededelingen van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, niet onbegrijpelijk. Hetgeen de steller van het middel in de toelichting aanvoert, maakt dat niet anders. Voor zover in algemene termen wordt betoogd dat een mededeling van een raadsman een verdachte niet altijd hoeft te bereiken, geldt dat geen sprake is van een cassatiemiddel in de zin der wet wegens het ontbreken van een stellige en duidelijke klacht.(5) Voor het overige geldt dat de opmerkingen van de raadsman tardief zijn, in die zin dat de beoordeling van de gegrondheid daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is.(6)
4. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Of dit oordeel juist is, is mijns inziens voor discussie vatbaar. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgereikt aan de vader van de verdachte op het adres [a-straat 1] te [plaats B]. Uit enkele zich in het dossier bevindende stukken zou afgeleid kunnen worden dat dit het verblijfadres van de verdachte is. Ik merk op dat de raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie een eerdere verstekuitspraak op dit adres had moeten betekenen en dat de aanzegging in cassatie op dit adres aan de verdachte in persoon is betekend. Overigens zie ik het belang niet helemaal dat de verdachte heeft bij betekening van de inleidende dagvaarding aan de griffier, in plaats van aan zijn vader. Nu het Hof, en in navolging daarvan de steller van het middel echter tot uitgangspunt nemen dat de dagvaarding niet op een juiste wijze is uitgereikt, laat ik dit punt verder rusten.
2 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 6e druk, p. 660, H.M.E. Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg in Handboek Strafzaken, par. 28.1., Melai, aantekening 4 bij art. 590 Sv Pro (Dolman) en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 11 februari 2003, NJ 2003, 390, m.nt. Schalken.
3 Zie de in noot 2 genoemde verwijzingen en T&C Sv, aantekening 2b bij art. 590 Sv Pro (Pelser).
4 Wiens verschijnen op zichzelf de nietigheid van de dagvaarding wegens een betekeningsgebrek niet dekt, vgl. HR 11 februari 2003, NJ 2003, 390, m.nt. Schalken.
5 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 172-173.
6 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 176.