Conclusie
Nr. 09/01255 P
Mr. Machielse
Zitting: 26 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 9 maart 2009 aan veroordeelde de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 2.700.000,00 (twee miljoen zevenhonderdduizend euro) aan de Staat te betalen.
2. Namens betrokkene heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof door art. 36e Sr toe te passen art. 74 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) heeft geschonden.
4. Art. 74 AWR Pro luidt:
"Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing."
5. In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak is betrokkene veroordeeld voor, onder 1, het in de jaren 2001 tot en met 2004 meermalen opzettelijk doen van een onjuiste aangifte voor de inkomstenbelasting, teneinde belasting te ontduiken. Dit feit, waarmee betrokkene volgens het arrest in de hoofdzaak de Belastingdienst een nadeel heeft berokkend van circa € 1.479.501,00, is als misdrijf strafbaar gesteld in art. 69 lid 2 AWR Pro. Voorts is betrokkene op basis van artt. 420bis en 420ter Sr veroordeeld voor gewoontewitwassen. Onder 2 primair is bewezenverklaard is dat hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 10 februari 2005 geldbedragen afkomstig uit de opbrengst van fiscale strafbare feiten, in elk geval afkomstig van enig misdrijf, van in totaal € 2.850.926,23 heeft witgewassen.
6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend heeft gebaseerd op fiscale strafbare feiten, nu uit het arrest in de hoofdzaak niet blijkt van andere misdrijven dan de hierboven onder 5 genoemde belastingontduiking en witwaspraktijken. De steller van het middel gaat er daarbij vanuit dat veroordeelde alleen de geldbedragen die hij met de bewezenverklaarde belastingfraude heeft 'bespaard' heeft witgewassen.
7. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 2.850.926,24. Dit is de som van het bedrag dat verdachte op 5 december 2000 van zijn Duitse rekening naar een eigen rekening in Marokko overboekte, zijn saldo op de Duitse bank per 14 december 2001 en de bedragen die hij in 2002, 2003, 2004 en 2005 in Duitsland heeft gestort (bewijsmiddel 21).
8. De stelling dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend heeft gebaseerd op fiscale strafbare feiten, omdat betrokkene alleen gelden zou hebben witgewassen die de belastingontduiking hem heeft opgeleverd, wordt gelogenstraft door de bewezenverklaring in de hoofdzaak dat betrokkene in totaal € 2.850.926,23 heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat het geld afkomstig was uit de opbrengst van fiscale strafbare feiten, in elk geval afkomstig van enig misdrijf [mijn cursivering].
9. Daar komt bij dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het arrest in de hoofdzaak de nadere motivering van de bewezenverklaring van het witwassen van € 2.850.926,23 heeft overgenomen. Die overweging houdt onder meer in dat betrokkene geen legale bron van de gelden heeft kunnen aantonen, dat het verweer dat het zou gaan om de opbrengst van de verkoop van grond door zijn familie in Marokko niet aannemelijk is geworden en dat ook het feit dat betrokkene de bedragen telkens onder meer in kleine coupures heeft gestort wijst op een criminele herkomst van de gelden. Het geldbedrag dat verdachte in Duitsland heeft verzameld heeft dus volgens het Hof een criminele bron en vormt wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarnaast heeft verdachte nog wederrechtelijk voordeel genoten uit het fiscale misdrijf. Hij heeft immers belasting bespaard door geen aangifte te doen. Maar dat voordeel is niet begrepen in het totale in Duitsland gestorte bedrag. Het komt daar nog bovenop. Door de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tot het totaal gestorte bedrag wordt dus niet ook nog eens het voordeel dat verdachte heeft genoten uit het fiscale misdrijf ontnomen. De belastingdienst kan de door verdachte opgelopen belastingschuld alsnog met eigen bevoegdheden invorderen.
10. Het arrest in de strafzaak houdt voorts in dat het Hof, gelet op HR 7 oktober 2008, LJN BD2774,(2) waarin is bepaald dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken kunnen worden aangemerkt als zijnde van misdrijf afkomstig, ten aanzien van het tenlastegelegde witwassen "ook bewezen [zal] verklaren dat verdachte wist dat de gelden afkomstig waren uit het plegen van fiscaal strafbare feiten". De overwegingen van het Hof dienen mijns inziens zo te worden gelezen dat het geld dat verdachte op zijn Duitse rekening stortte afkomstig is van misdrijven die erdoor worden gekenmerkt dat er kleine coupures in omgaan. Deze bedragen zijn voor de fiscus verborgen gehouden en zijn aldus voorwerp van het witwasmisdrijf geworden waarvoor verdachte is veroordeeld. Zou men het standpunt huldigen dat daardoor deze bedragen integraal afkomstig zijn van fiscale delicten dan zou art. 74 AWR Pro de vordering tot ontneming verdringen. Mijns inziens is dat niet de bedoeling van de wetgever geweest. Ik citeer uit de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingsmaatregel:
"Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk
verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. Dit is in het onderhavige wetsvoorstel voor wat betreft de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen gebeurd. Zulks laat onverlet dat op nalatigheden of misdragingen in de fiscale en douanesfeer wordt gereageerd met administratieve verhogingen of strafrechtelijke boeten."(3)
11. Art. 74 AWR Pro staat enkel aan het opleggen van een ontnemingsmaatregel in de weg als de staat via fiscale bevoegdheden de benadeling die aan de staat is toegebracht en die als (belasting)voordeel aan de belastingplichtige is toe te rekenen ongedaan kan maken. Voor de onderhavige zaak betekent dat mijns inziens primair dat enkel het voordeel dat verdachte heeft genoten door geen aangifte te doen van zijn illegale inkomsten door art. 74 AWR Pro wordt bestreken maar dit voordeel is geen onderwerp van de onderhavige procedure.
12. Voor het geval mijn primaire standpunt niet zou worden gevolgd en wel zou gelden dat de ontnemingsprocedure interfereert met de invorderingsmogelijkheden van de fiscus omdat nu eenmaal verdachte ook is veroordeeld voor fiscale misdrijven merk ik het volgende op. Het Hof heeft in het bestreden arrest een overweging gewijd aan een navordering van de Belastingdienst. Het betreft een aanslag voor € 1.479.501,00, het bedrag waarvoor betrokkene de Belastingdienst met de belastingontduiking heeft benadeeld. Het Hof overweegt hieromtrent:
"Deze navordering heeft de rechtbank van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgetrokken.
Ter terechtzitting heeft de verdediging aangegeven dat de navordering van de Belastingdienst door veroordeelde wordt betwist en dat deze thans door de rechtbank dient te worden beoordeeld. De behandeling van de navordering door de rechtbank is opgeschort in afwachting van de uitkomst van de strafzaak en deze ontnemingszaak. Het hof is derhalve van oordeel dat de navordering van de Belastingdienst nog niet vaststaat en derhalve in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden meegenomen. Mocht te zijner tijd de hoogte van de navordering komen vast te staan dan kan veroordeelde altijd nog een verzoek om vermindering ex artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering indienen."
13. Belastingschulden vloeien rechtstreeks uit de wet voort en kunnen niet via een ontnemingsprocedure worden ingevorderd. Als men daaraan de consequentie zou verbinden dat het Hof de door de belastingdienst berekende navordering in mindering zou moeten brengen op het bedrag aan te ontnemen voordeel zou dat ertoe kunnen leiden dat, als in de fiscale procedure alsnog die navordering op een ander, lager bedrag zou worden gesteld, verdachte alsnog in het bezit zou kunnen blijven van een deel van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat zou op gespannen voet staan met het reparatoire karakter van de maatregel die de strekking heeft aan de veroordeelde het voordeel te ontnemen dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald.(4) De oplossing die het Hof voor dit probleem heeft gevonden is wellicht dogmatisch niet zonder enig bezwaar, maar is wel uitermate praktisch. Het derde lid van art. 577b Sv biedt aan de rechter de mogelijkheid het te ontnemen bedrag te verminderen wanneer blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel. Op deze mogelijkheid kan verdachte een beroep doen wanneer vast is komen te staan welk bedrag hij aan de fiscus schuldig is. De belastingdienst blijft inmiddels beschikken over alle mogelijkheden om de belastingschuld te innen zodat aan art. 74 AWR Pro geen geweld wordt aangedaan.
14. Voor zover het middel voorts betoogt dat ook het voordeel uit het bewezenverklaarde witwassen onder het bereik van art. 74 AWR Pro valt, omdat de staat de enige benadeelde is en hij met de fiscale wetgeving over een instrumentarium beschikt om uit de wet voortvloeiende schulden te innen, stuit het af op de overweging van het Hof dat verdachte wilde verhullen dat de door hem in Nederland verworven en door hem naar Duitsland getransporteerde en op de bank aldaar gestorte gelden van enig misdrijf afkomstig waren. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het gestorte geld wel het object van het witwassen is geweest maar niet door dat witwassen is gegenereerd. Ten overvloede getuigt dit betoog van een onjuiste uitleg van genoemd artikel. Gewoontewitwassen is immers niet op grond van de AWR, maar in art. 420bis jo art. 420ter Sr strafbaar gesteld en tegenover eventueel wederrechtelijk door verdachte uit witwassen verkregen voordeel staat niet een gelijk nadeel voor de staat dat als een belastingschuld zou kunnen worden ingevorderd.
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel klaagt dat 's Hofs schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het middel, dat twee klachten behelst, komt sterk overeen met het eerste middel van cassatie dat tegen het arrest in de hoofdzaak is voorgesteld.(5)
17. De eerste klacht luidt dat het Hof er bij de vaststelling van het voordeel vanuit is gegaan dat het volledige bedrag dat betrokkene in de periode 2001-2005 in Duitsland heeft gestort uit misdrijf afkomstig is, terwijl in de onderliggende strafzaak geen ander misdrijf dan belastingontduiking is bewezenverklaard. Daarom, betoogt de steller van het middel opnieuw, kan het wederrechtelijk verkregen voordeel niet groter zijn dan de 'kostenbesparing' uit de belastingontduiking.
18. Zoals eerder aangegeven is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij € 2.850.926,23 heeft witgewassen. Nu in de strafzaak is komen vast te staan dat dit gehele bedrag uit enig misdrijf afkomstig is,(6) kon het Hof hiervan uitgaan bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De klacht is derhalve vergeefs voorgesteld.
19. De tweede klacht uit de toelichting op het middel is dat het Hof bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met de opbrengst van de vermoedelijk circa vier hectare grond, die verdachte van zijn vader heeft verkregen, althans had moeten motiveren waarom hiermee geen rekening is gehouden.
20. Het Hof heeft de schatting van het voordeel onder meer ontleend aan de verklaringen van de vader van veroordeelde dat de bedoelde grond op zich waardeloos is (bewijsmiddelen 16 en 18) en aan het arrest in de hoofdzaak (bewijsmiddel 1), waarin ook verklaringen van de vader voor het bewijs zijn gebezigd, waaruit blijkt dat de grond zeer geringe waarde heeft. Voorts houdt de in het bestreden arrest overgenomen bewijsoverweging aangaande de herkomst van de gelden onder meer in dat de bedoelde grond volgens de vader van veroordeelde en de door hem gegeven kenmerken van de grond van weinig waarde is en slechts oogst (groente) oplevert voor eigen gebruik. Voorts heeft verdachte niet betoogd dat hij de grond die hij van zijn vader heeft gekregen heeft verkocht, noch heeft hij duidelijkheid gegeven over een eventuele opbrengst van die verkoop. De klacht mist dus feitelijke grondslag.
21. Het middel faalt in beide onderdelen.
22. Beide middelen falen. Het tweede middel kan de Hoge Raad afdoen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 09/00747, betreffende het cassatieberoep ingesteld tegen het arrest in de hoofdzaak, waarin ik heden ook concludeer.
2 NJ 2009, 94, m.nt. M.J. Borgers
3 Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 49. Zie ook HR 2 mei 1995, NJ 1995, 613; HR 6 april 1999, NJB 1999, nr. 69, p. 918.
4 HR 10 oktober 2006, LJN AY7386.
5 Zie noot 1.
6 Zie hierover mijn conclusie in de samenhangende (hoofd)zaak, punten 5 t/m 8.