Conclusie
Nr. 08/04708 E
Mr. Silvis
Zitting 14 september 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 28 oktober 2008 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. en 2. "Eendaadse samenloop van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon" en "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon"" en 3. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon", veroordeeld tot een geldboete van € 30.000,00, waarvan € 5000,00 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof a) ten onrechte het onderbouwde standpunt heeft verworpen dat verdachte de ten laste gelegde gedragingen niet heeft verricht en dat zij niet gelijkgesteld kan worden met een andere vennootschap die activiteiten heeft verricht die in verband worden gebracht met de ten laste gelegde feiten, en/of b) ten onrechte het verzoek heeft afgewezen getuigen te horen over de vraag of zij bekend (kunnen) zijn met de naam van verdachte, althans dat het hof zijn beslissing over het onderbouwde standpunt en/of zijn beslissing op het verzoek onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.
4. Het hof heeft het onder a) bedoelde verweer in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:
"F1.
Van de zijde van verdachte is aangevoerd dat door het Openbaar Ministerie de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard, nu verdachte in 2004, 2005 en 2006 geen bedrijfsactiviteiten heeft verricht - welke stelling de verdediging heeft onderbouwd door de fiscale aangiften vennootschapsbelasting van verdachte over de genoemde jaren aan het hof te overleggen - en een zogenaamde "lege" besloten vennootschap betreft, zodat verdachte het haar onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde niet kan hebben begaan en hiervan dient te worden vrijgesproken.
F2.
Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, dat:
a) [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] [hierna te noemen: [betrokkene 2 t/m 6]] in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 in de gemeente Deurne, in het kader van de opdracht van de gemeente Deurne tot het bouwrijp maken van fase I van het project "Centrumplan", waaraan het onder 1 en 2 ten laste gelegde wordt gerelateerd, sloop- en grondwerkzaamheden hebben verricht;
b) In de periode van 02 februari 2005 tot en met 26 augustus 2005 de opslag van zand heeft plaatsgevonden op een perceel in de onmiddellijke nabijheid van de [a-straat 1], kadastraal bekend sectie [A], nummer [001], waaraan in het onder 3 ten laste gelegde wordt gerelateerd, welk perceel in die periode in eigendom was bij diezelfde [betrokkene 2 t/m 6] als genoemd onder a;
c) uit de (openbare ) registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat in de onder a en b genoemde perioden verdachte stond ingeschreven onder de naam '[verdachte]", statutair gevestigd te [plaats], [a-straat 1];
d) de onder a en b genoemde [betrokkene 2 t/m 6] (indirect) bestuurder zijn van verdachte (De besloten vennootschap [B] Holding B.V. is de bestuurder van verdachte en [betrokkene 2 t/m 6] zijn de bestuurders van voornoemde Holding B.V.);
e) [betrokkene 2 t/m 6] derhalve bevoegd zijn om namens verdachte op te treden;
f) [betrokkene 2 t/m 6] onderling geen duidelijke afspraken - schriftelijk noch mondeling - hebben gemaakt over de taakverdeling binnen het bedrijf en werken onderling willekeurig verdelen;
g) de onder a en b genoemde activiteiten bepaaldelijk zijn genoemd in de naam van verdachte, zoals die is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel (grond- en sloopwerken)."
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte. Het verweer dat de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard wordt dan ook verworpen, waarbij het hof opmerkt dat voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijk kleed maar de maatschappelijke realiteit bepalend is. De stelling van de verdediging dat verdachte, naar het hof begrijpt, fiscaal gezien een "lege" besloten vennootschap betreft, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af. Het hof wijst het verzoek tot het doen van nader onderzoek naar de administratie van verdachte teneinde voornoemde stelling nader te onderbouwen, zoals dit ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is gedaan, dan ook af.
5. Anders dan de steller van het middel meent, is het hof bij zijn oordeel terecht uitgegaan van de maatschappelijke realiteit als beslissend criterium bij de vereenzelviging van rechtspersonen bij een vervolging.(1) Het oordeel van het hof dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte is ook niet onbegrijpelijk. Niet alleen zijn [betrokkene 2 t/m 6], aan wie de opdracht (zie p. 174 dossier) is verstrekt, (indirect) bestuurder van verdachte, maar verdachte is ook, blijkens de inschrijving in de registers van de Kamer van koophandel, de uitvoerende BV voor grond- en sloopwerkzaamheden, welke werkzaamheden ten grondslag liggen aan de ten laste gelegde feiten.
6. Dat een andere rechtspersoon dan verdachte de werkzaamheden zou hebben verricht, zoals in de toelichting op het middel aangevoerd, strookt ook niet met de ter terechtzitting van 14 oktober 2008 door de advocaat-generaal bij het hof genoemde verklaring van [betrokkene 6] (dossier p. 409) inhoudende onder meer dat hij deel uitmaakt van [verdachte] en diverse werken van dit bedrijf begeleidt, alsmede dat hij de leiding heeft gehad bij de werkzaamheden rond het centrumplan Deurne. Het door de raadsman ter zitting geuite vermoeden, dat de vermelding van "[verdachte]" in de verklaring van [betrokkene 6] is terechtgekomen, zonder door hem te zijn genoemd, heeft het hof niet aannemelijk hoeven achten, aangezien daarvoor door de raadsman niet meer wordt aangevoerd dan dat [betrokkene 6] noch zijn vier broers, nimmer onder die naam naar buiten treedt. Dat de betaling via [B] Holding BV is gelopen doet hier ook niet aan af; de vertegenwoordiger van verdachte heeft ter zitting van 14 oktober 2008 immers verklaard dat er voor de facturering maar één soort briefpapier wordt gebruikt, waarop alleen het kvk-nummer van de Holding wordt vermeld.
7. De grief onder b) richt zich tegen de volgende overwegingen van het hof waaronder de afwijzing van het verzoek om bepaalde getuigen te horen:
"H1.
Van de zijde van verdachte is verder aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 9], [betrokkene 14], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 15] en [betrokkene 10] niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, nu deze verklaringen, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat voornoemde getuigen in hun verklaring(en) spreken over "[verdachte]" - welke naam hen volgens de verdediging niet bekend kan zijn -, suggestief lijken te zijn en derhalve als niet betrouwbaar en als niet geloofwaardig van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
H2.
Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.
Nu de verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 14], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 15] en [betrokkene 10], voor zover tot het bewijs gebezigd, steun vinden in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, acht het hof de door deze getuigen afgelegde verklaring(en) in de kern betrouwbaar en als zodanig bruikbaar voor het bewijs. Het hof verwerpt derhalve het verweer. Voorts overweegt het hof dat, daargelaten of de stelling van de verdediging dat voornoemde [verdachte]" niet bekend kan zijn op waarheid berust, de omstandigheid dat voornoemde getuigen in hun verklaring(en) deze naam hebben genoemd terwijl hen die naam niet bekend zou kunnen zijn, naar het 's hofs oordeel niet afdoet aan de essentie en betrouwbaarheid van hun verklaring(en). Het hof wijst het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen teneinde vast te kunnen stellen of de naam "[verdachte]" hen bekend is, zoals dit ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is gedaan, dan ook af."
8. De verwerping van het hof van het verweer, dat de verklaringen van genoemde getuigen niet tot het bewijs gebruikt mogen worden omdat deze niet betrouwbaar en niet geloofwaardig zouden zijn, acht ik niet onbegrijpelijk. De verklaringen van genoemde getuigen vinden inderdaad steun in onder meer de onder 2, 4, 11, 12, en 16 tot het bewijs gebezigde verklaringen.
9. Met zijn overwegingen heeft het hof voorts tot uitdrukking gebracht het niet noodzakelijk te achten de getuigen te horen. Hiermee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. De afwijzing is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers, zoals ik hierboven al heb besproken, op andere gronden reeds vastgesteld dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte. Hoe de genoemde getuigen op de naam "[verdachte]" zijn gekomen is derhalve niet meer van betekenis voor de vraag of de juiste rechtspersoon is gedagvaard, noch voor mogelijk andere relevante vragen in de onderhavige strafzaak.
10. Het middel faalt derhalve in beide onderdelen.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 6 april 1999, LJN: ZD1329.