ECLI:NL:PHR:2011:BN7252 - Parket bij de Hoge Raad - Beoordeling van het begrip soort aandelen in het aanmerke...

Conclusie

Nr. 10/00158

Derde kamer A

Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 17 augustus 2010 inzake:

De Staatssecretaris van Financiën

tegen

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X (hierna: belanghebbende) heeft in 1999, in het kader van een herstructurering van A Holding BV (hierna: A), 6.500 aandelen A verworven in de toen opgerichte B Holding BV (hierna: de BV) voor een prijs van ƒ 32.500 (€ 14.747). In 2001 heeft belanghebbende deze aandelen vervreemd en daarmee een opbrengst behaald van € 248.097.

1.2 De BV heeft - naast cumulatief preferente aandelen - 125.000 aandelen A en 75.000 aandelen B geplaatst. De nominale waarde van de aandelen A bedraagt ƒ 1 en die van de aandelen B ƒ 0,25. De uitgiftekoers van zowel de aandelen A als de aandelen B bedroeg ƒ 5 per aandeel, zodat per aandeel A een agio is gestort van ƒ 4 en per aandeel B een agio van ƒ 4,75. In de boeken worden de agioreserves afzonderlijk geadministreerd. Naast het verschil in nominale waarde en agio bestaat er een verschil in stemrecht. De aandelen A geven recht op vier stemmen per aandeel en de aandelen B geven recht op één stem per aandeel. Hiervoor is gekozen omdat op deze wijze C BV, de oprichter van de BV en houder van 75.000 aandelen A, altijd een beslissende stem heeft in de BV (300.000 van de in totaal 575.000 stemrechten).

1.3 Ingevolge artikel 29, derde lid, van de statuten van de BV wordt de winst van de BV - na aftrek van 4% voor de houders van de cumulatief preferente aandelen - verdeeld over de aandelen A en B naar rato van het gestorte kapitaal. Ingeval van ontbinding van de BV worden ingevolge artikel 43 van Pro de statuten uit hetgeen na voldoening van de schulden overblijft, eerst aan de houders van de cumulatief preferente aandelen de hen krachtens de statuten toekomende (dividend)bedragen voldaan. Het daarna overblijvende wordt aan de houders van de aandelen A en B overgedragen naar evenredigheid van het totaal op ieders aandelen gestorte bedrag.

1.4 Het door belanghebbende in 1999 verworven aandelenbezit vertegenwoordigt 5,2% van de aandelen A (6.500 van de 125.000 aandelen A) en 3,25% van de aandelen A plus aandelen B (6.500 van de 200.000 aandelen A en aandelen B). Belanghebbende had minder dan 5% van de stemrechten in de BV (26.000 van de in totaal 575.000).

1.5 In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 heeft belanghebbende zijn aandelenbezit in de BV niet gerekend tot een aanmerkelijk belang en heeft hij ter zake van de vervreemding geen vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen. Het aandelenbezit heeft hij gerekend tot zijn Box III vermogen. De primitieve aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (Box I) van € 50.243 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (Box III) van € 52.605.

1.6 Aan de Inspecteur(1) is op 2 juni 2006 een bericht gezonden door zijn ambtgenoot van de Belastingdienst/Q, belast met de heffing van vennootschapsbelasting van de BV en het concern waartoe A behoort. Daarin geeft hij aan dat belanghebbendes in 1999 verworven aandelen een aanmerkelijk belang - meer specifiek een soort aanmerkelijk belang - vormen. Naar aanleiding van deze informatie heeft de Inspecteur in verband met de verkoop van die aandelen door belanghebbende een vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen van € 233.350, zijnde de verkoopopbrengst van € 248.097 minus de verkrijgingsprijs van € 14.747. De hierover verschuldigde belasting heeft hij nagevorderd met de bestreden navorderingsaanslag, die is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (Box I) van € 50.243, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (Box II) van € 233.350 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (Box III) van € 52.605.(2)

1.7 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. De Inspecteur heeft dit bezwaar afgewezen, waarop belanghebbende beroep heeft ingesteld bij Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.(3) Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof) heeft in hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, alsmede de navorderingsaanslag vernietigd.(4) De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.(5)

2. Het geschil

Rechtbank

2.1 Voor de Rechtbank was in de eerste plaats in geschil of de Inspecteur beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Indien deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, was voorts in geschil of het aandelenbezit van belanghebbende een aanmerkelijk belang vormt.

2.2 De Rechtbank oordeelde dat van een ambtelijk verzuim van de zijde van de Inspecteur geen sprake is, zodat hij bevoegd was de onderhavige navorderingsaanslag op te leggen. Vervolgens komt de Rechtbank toe aan het materiële geschilpunt: de vraag of sprake is van een (soort) aanmerkelijk belang in de BV. De rechtbank overweegt (lees belanghebbende voor eiser):

In het onderhavige geval verschillen de aandelen A en B ter zake van de aan de aandelen verbonden stemrechten. Anders dan eiser meent, is de rechtbank van oordeel dat dit een onderscheid betreft dat niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB, valt. Voor zover eiser betoogt dat het verschil in stemrecht een niet-vermogensrechtelijk recht betreft en zodoende onder de reikwijdte van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB valt, overweegt de rechtbank dat genoemde bepaling ziet op niet- vermogensrechtelijke rechten, maar dat deze uitdrukkelijk zijn beperkt tot bepaalde rechten als benoemingsrechten, het recht de naam van de vennootschap te bepalen of daarmee vergelijkbare rechten. Het aan een aandeel verbonden stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders is niet gelijk te stellen met de vergelijkbare rechten als waarop genoemde bepaling doelt. Wettekst noch wetsgeschiedenis biedt naar het oordeel van de rechtbank aanknopingspunten voor eisers opvatting in deze.

Dat de zeggenschap in de BV de facto berustte bij één aandeelhouder, te weten C BV, vanwege diens aandelenbezit, maakt het voorgaande niet anders.

Nog afgezien van het verschil in stemrecht bestaat er ook een verschil in agioreserve behorend bij de aandelen A en B. Naar eisers opvatting is dit een te verwaarlozen verschil. De rechtbank overweegt dat ook door het verschil in agioreserve niet gezegd kan worden dat de aan de aandelen verbonden rechten identiek zijn. Ook al zijn de aandelen A en B in gelijke mate gerechtigd tot de winstreserves, zulks kan niet gezegd worden als het gaat om de gerechtigdheid tot de agioreserves.

2.3 Het voorgaande leidt de Rechtbank tot de conclusie dat de aandelen A en B niet dooreen leverbaar zijn en derhalve niet kwalificeren als één soort. In dat geval heeft volgens de Rechtbank te gelden dat eiser met zijn aandelenbezit een soort aanmerkelijk belang had in aandelen A en dat met de vervreemding in 2001 een aanmerkelijk belangwinst is gerealiseerd van € 233.350. Zij verklaart het beroep ongegrond.(6)

Hof

2.4 Het Hof heeft het geschil omschreven:

3.1 Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht een aanmerkelijkbelangwinst in de onderhavige navorderingsaanslag heeft begrepen. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vragen of (i) te dezen sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat en - zo neen - (ii) of de aandelen van belanghebbende een zogenoemd soort aanmerkelijk belang vormen. (...)

2.5 Het Hof gaat allereerst in op het onder (ii) omschreven geschilpunt. Het Hof constateert dat de aandelen in de BV civielrechtelijk zijn verdeeld in verschillende soorten (r.o. 4.4). Dat brengt aldus het Hof nog niet mee dat deze onderverdeling eveneens heeft te gelden voor de toepassing van de fiscale regels inzake de heffing van inkomen uit aanmerkelijk belang (r.o. 4.5). Volgens het Hof is dat in casu niet het geval. Het citeert daartoe in r.o. 4.9 uit de wetsgeschiedenis bij artikel 20a, derde lid, tweede, derde en vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), waaraan artikel 4.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is ontleend. Uit die wetsgeschiedenis leidt het Hof vervolgens af dat:

4.10 (...) de bedoeling van de wetgever ziet op aandelen die verschillen voor wat betreft de rechten op de winstreserves van een vennootschap. Aandelen die niet identiek zijn doordat zij verschillende winstrechten bevatten behoren tot een verschillende soort voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling. Aandelen die echter slechts niet-vermogensrechtelijke verschillen bevatten, maar wel identieke rechten op de winstreserves van een vennootschap belichamen, vormen naar het oordeel van het Hof - gelet op de kennelijke bedoeling van de wetgever - één soort aandelen. De wetgever heeft dit in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet tot uitdrukking gebracht. Het Hof ziet, gelet op de kennelijke bedoeling van de wetgever, geen grond voor de door de Inspecteur verdedigde opvatting dat de opsomming van de rechten in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet limitatief is bedoeld.

2.6 Het Hof oordeelt vervolgens:

4.11. Nu de aandelen A en B, naar tussen partijen niet in geschil is, identieke rechten bevatten met betrekking tot de winstreserves van de BV, moet naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat deze aandelen voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling tot één soort behoren. Het verschil in stemrecht doet, zoals hiervóór is overwogen, daaraan niet af. Het verschil in nominaal kapitaal en agio tussen beide aandelen doet daaraan evenmin af, te minder nu het gestorte kapitaal op beide aandelen wel gelijk is.

Dat oordeel leidt het Hof tot zijn conclusie in r.o. 4.12 dat belanghebbende geen aanmerkelijk belang heeft gehad in de BV, dat de met de verkoop behaalde winst mitsdien geen winst uit aanmerkelijk belang vormt en dat de primitieve aanslag niet tot een te laag bedrag is vastgesteld. Voor navordering bestaat geen grond. In dat licht behoeft de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim van de zijde van de Inspecteur geen behandeling, aldus het Hof. De uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, alsmede de navorderingsaanslag zelf worden vernietigd.

Cassatie

2.7 De Staatssecretaris heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.8 De Staatssecretaris heeft als middel van cassatie voorgedragen:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 [CvB: kennelijk is bedoeld artikel 4.7 van de Wet IB 2001] (...) en/of artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat geen sprake is van verschillende soorten aandelen in de zin van genoemde bepaling, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. er door verschil in stemrecht vermogensrechtelijke verschillen kunnen bestaan tussen de aandelen A en de aandelen B;

b. er ook andere dan vermogensrechtelijke verschillen kunnen bestaan tussen de aandelen A en de aandelen B dan de genoemde uitzonderingen in (...) artikel 4.7 Wet IB 2001;

c. de opvatting van het Hof is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de wetsgeschiedenis.

3. De bepalingen in de Wet IB 2001

3.1 In artikel 4.6 van de Wet IB 2001 is het begrip aanmerkelijk belang bepaald. De belastingplichtige heeft volgens dat artikel een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:

a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;

c. winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd;

d. (...)

3.2 Artikel 4.7, eerste lid, van de Wet IB 2001 bevat een aanvulling op het begrip aanmerkelijk belang voor de gevallen waarin de vennootschap verschillende soorten aandelen heeft:

1 Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, heeft de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:

a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen aandeelhouder is of

b. rechten heeft om direct of indirect aandelen van een soort te verwerven tot ten minste 5% van het van die soort geplaatste kapitaal.

Het hebben van een soort aanmerkelijk belang, als bedoeld in dit artikellid, wordt aldus gelijkgesteld met het hebben van een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.6 van de Wet IB 2001. Wat onder soort aandelen of aandelen van een soort moet worden verstaan, vermeldt de Wet IB 2001 niet. Artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 geeft slechts bij wijze van positieve omschrijving aan welke aandelen met onderscheidende kenmerken worden beschouwd als behorende tot één soort:

2 Aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, of doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, worden beschouwd als behorende tot één soort.

Tenslotte voorziet artikel 4.7, derde lid, van de Wet IB 2001 in de mogelijkheid om bij ministeriële regeling regels te stellen op grond waarvan aandelen niet worden aangemerkt als aandelen van een soort. Hiervan is gebruik gemaakt in artikel 25 van Pro de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, dat ziet op aandelen die verkregen zijn in het kader van een premiespaarregeling of spaarloonregeling. Indien aandelen in dat kader zijn verkregen, dan worden die voor de toepassing van artikel 4.7 van de Wet IB 2001 aangemerkt als aandelen van dezelfde soort als die waarin het grootste gedeelte van het geplaatste kapitaal van de vennootschap is uitgedrukt.

4. De soortbenadering in het aanmerkelijk belangregime vóór 1997

4.1 Het aanmerkelijk belangregime voorziet sinds 20 maart 1991(7) in een soort aanmerkelijk belang. Een soortbenadering werd nodig geacht om zogenoemde verwateringsconstructies tegen te gaan. Door middel van de uitgifte en plaatsing van aandelen die niet in gelijke mate deelden in jaarwinst of reserves zakte het bezit van gewone aandelen van een belastingplichtige procentueel onder de destijds geldende grens voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang (het verwateren) en kon heffing na ommekomst van de vijfjaarsperiode van het aflopende aanmerkelijk belang worden ontlopen (het verdampen). Destijds was de soortbenadering opgenomen in artikel 39, derde lid, derde, vierde en vijfde volzin, van de Wet IB 1964 (oud). Dat artikellid luidde destijds(8) (spatiëring van mij, CvB):

3. (...) Ingeval de vennootschap in de loop van de laatste vijf jaren verschillende soorten nominaal gestort kapitaal heeft gehad, wordt, behoudens voor de toepassing van de artikelen 59 en 60, ook een aanmerkelijk belang in een soort aanwezig geacht indien met betrekking tot die soort wordt voldaan aan de eerste volzin, mits de belastingplichtige aldus gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap waarin niet alle aandeelhouders - uitgezonderd de houders van de aandelen als bedoeld in de tweede volzin - voor gelijke delen zijn gerechtigd; ingeval de aandelen in de loop van de laatste vijf jaren ten aanzien van de belastingplichtige en, indien het negende lid toepassing heeft gevonden, ten aanzien van zijn rechtsvoorganger krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht niet tot een aanmerkelijk belang ingevolge de eerste volzin dan wel ingevolge artikel 40, tweede lid, behoorden, blijft, in afwijking in zoverre van het eerste lid, van het voordeel uit de vervreemding buiten aanmerking het gedeelte waarvan blijkt dat dit geen verband houdt met de aangroei van de waarde van het bedoelde vermogensbestanddeel of de bedoelde reserve in de periode waarin de belastingplichtige en bedoelde rechtsvoorganger aandeelhouder zijn geweest.

Ingeval de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren aandeelhouder is geweest in verschillende soorten nominaal gestort kapitaal, wordt de derde volzin allereerst toegepast als waren die soorten een soort; ingeval alsdan geen aanmerkelijk belang aanwezig is, wordt die volzin toegepast per soort.

Voor de toepassing van de derde volzin worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden louter doordat aan die aandelen andere dan vermogensrechtelijke aanspraken zijn verbonden, beschouwd als behorende tot een soort.

4.2 In de Memorie van Toelichting is ingegaan op de uitleg van het begrip soort aandelen:(9)

Van verschillende soorten nominaal gestort kapitaal in een vennootschap (...) is sprake indien niet alle aandelen in dat kapitaal onderling vervangbaar, dat wil zeggen: dooreen leverbaar, zijn. Daarbij kan met name worden gedacht aan aandelen die onderling verschillen omdat daarin ongelijke rechten zijn belichaamd ten aanzien van de jaarwinst en/of de (dividend)reserves van de vennootschap en voorts aan aandelen die onderling verschillen omdat zij niet dezelfde stemrechten vertegenwoordigen; ook combinaties van de bedoelde verschillen kunnen zich uiteraard voordoen.

4.3 In de Memorie van Antwoord wordt een voorbeeld gegeven van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn en aldus een afzonderlijke soort vormen:(10)

Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn noem ik letteraandelen met dividendreserves waarvan de omvang niet gelijk is. Alleen indien dividendreserves (nog) niet zijn gevormd, of deze even groot zijn, zullen de desbetreffende letteraandelen wel onderling verwisselbaar kunnen zijn, dus dooreen leverbaar.

Niet dooreen leverbaar acht ik bijvoorbeeld ook aandelen die zich onderling onderscheiden door een verschil in stemrecht of benoemingsrecht met betrekking tot de organen van de vennootschap.

De wetgever is van oordeel dat deze invulling van de soortbenadering past in de ratio van de aanmerkelijk belangregeling. Hij spitst dit toe op letteraandelen:(11)

Met betrekking tot letteraandelen merk ik het volgende op. Onder letteraandelen versta ik in dit verband aandelen die recht geven op de winstreserves en zich van de andere aandelen in de vennootschap onderscheiden door bijzondere statutaire bevoegdheden. Daarbij kan worden gedacht aan bepaalde benoemingsrechten of aan de mogelijkheid, voor de betrokken aandeelhouder(s), om een eigen dividendbeleid te realiseren met gebruikmaking van zogeheten dividendreserves.

Met betrekking tot de letteraandelen waarbij in de vennootschap een dividendreserve kan worden gevormd merk ik het volgende op, dit mede als reactie op de opmerking van de leden van de fractie van de V.V.D. en van D66 dat zij het in de toekomst onder het aanmerkelijk-belangregime kunnen vallen van letteraandeel-pakketten welke daar thans niet onder vallen, als onwenselijk beschouwen. Anders wellicht dan deze leden ben ik van oordeel dat de consequenties die voor de hier besproken letter-aandelen uit de in het wetsvoorstel gekozen "soort"-benadering kunnen voortvloeien, zeer wel passen in de ratio van het aanmerkelijk-belang-regime. Een aandeelhouder met letteraandelen kan veelal de omvang van de winstuitkeringen op die aandelen bepalen, althans daarop grote invloed uitoefenen. Letteraandelen worden immers juist gecreëerd om de dividendpolitiek van de vennootschap te kunnen beïnvloeden. Daarmee onderscheidt de houder van letteraandelen zich duidelijk van de gewone aandeelhouder-belegger. Daarmee vallen letteraandelen ook heel duidelijk onder de ratio van het aanmerkelijk-belangregime, welke ratio immers is dat de aanmerkelijk-belanghouder uit hoofde van zijn machtspositie in de vennootschap veelal zelfstandig de omvang van de winstuitdelingen kan bepalen, althans daarop grote invloed kan uitoefenen.

4.4 De Kamerleden Vreugdenhil en Van der Vaart meenden dat het oorspronkelijke wetsvoorstel een zekere overkill bevatte en dienden een amendement in om die overkill zoveel mogelijk weg te nemen en voorts om het wetsvoorstel aan te scherpen. Het amendement hield onder meer het voorstel in om aan artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 de vijfde (slot)volzin in te voegen (zie 4.1). Die toevoeging aan de soortbenadering is toegelicht:(12)

Van een aanmerkelijk belang ingevolge die soortbenadering is dan echter uitsluitend sprake indien het gaat om aandelen die ten opzichte van door anderen in de vennootschap gehouden aandelen - waarbij ook hier preferente aandelen en prioriteitsaandelen buiten beschouwing blijven - een bijzondere gerechtigheid kennen tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap.

(...)

Bij een bijzondere gerechtigheid wordt primair gedacht aan aandelen waarvan een zogenaamde dividendreserve is verbonden. Voorts kan in dit kader worden gedacht aan aandelen die met uitsluiting van andere aandelen zijn gerechtigd tot de stille reserves met betrekking tot bepaalde vermogensbestanddelen van de vennootschap. Ook valt hieronder de situatie dat niet alle aandelen voor gelijke delen zijn gerechtigd tot het overschot dat bij liquidatie van de vennootschap aanwezig blijkt te zijn. (...)

4.5 De Tweede Kamer nam het wetsvoorstel met het amendement met algemene stemmen aan.(13)

4.6 Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is (opnieuw) ingegaan op het begrip soort aandelen. In de Memorie van Antwoord wordt er een paragraaf aan gewijd. Net als tijdens de behandeling in de Tweede Kamer wordt opgemerkt dat aandelen behoren tot eenzelfde soort indien de aandelen dooreen leverbaar zijn. Vervolgens wordt een voorbeeld gegeven van aandelen waarvoor dit niet geldt:(14)

Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn, kunnen worden genoemd letteraandelen met een dividendreserve waarvan de omvang niet gelijk is. Wel dooreen leverbaar zijn letteraandelen met een dividendreserve van gelijke omvang, mits ook overigens aan deze aandelen geen verschillende rechten zijn verbonden. Uit de jurisprudentie (Hoge Raad 13 februari 1980, BNB 1980/93) blijkt dat aandelen die door nummering geïndividualiseerd zijn, toch nog onderling vervangbaar kunnen zijn.

Gelet hierop wordt de vraag of elk letteraandeel een soort aandeel vormt, ontkennend beantwoord:

Letteraandelen A, recht gevend op het vormen van een dividendreserve en letteraandelen B, eveneens recht gevend op het vormen van een dividendreserve, behoren zolang nog geen of gelijke dividendreserves zijn gevormd - en mits ze overigens dooreen leverbaar zijn - tot eenzelfde soort aandelen. Aandelen die zich van "gewone" aandelen onderscheiden uitsluitend door de aanwezigheid van niet-vermogensrechtelijke aanspraken als een benoemingsrecht, het [r]echt de naam van het bedrijf te mogen bepalen, zijn niet dooreen leverbaar en vormen derhalve in beginsel een aparte soort.

De aan te leggen toets is tweeledig: eerst wordt vastgesteld of sprake is van gelijke of ongelijke gerechtigdheid (en dus van een soort aandeel in zijn algemeenheid) om vervolgens vast te stellen of dat verschil louter is terug te voeren op een bijzondere gerechtigheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap (de toets van de onevenredige gerechtigdheid):

De leden van de C.D.A.-fractie vragen voorts of bij de beoordeling of een aparte soort aandelen aanwezig is, alleen de gerechtigdheid tot winstreserves c.q. vermogensbestanddelen een rol speelt. De opbouw van artikel 39, derde lid, is zo, dat de zinsnede in de derde volzin van artikel 39, derde lid "mits de belastingplichtige aldus gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap" eerst aan de orde komt nadat is vastgesteld of sprake is van een aanmerkelijk belang in een soort. Voor de vraag of sprake is van een soort aandelen speelt de onderlinge uitwisselbaarheid - ik ben daarop hiervoor ingegaan - een rol. Is er in beginsel sprake van een aanmerkelijk belang in een soort, dan volgt de toets van de onevenredige gerechtigdheid. De onderhavige zinsnede vormt dus geen kwalitatief element voor het begrip soort aandeel, zoals in de literatuur wel wordt gesuggereerd. Het begrip soort aandeel heeft qua definiëring dan ook geen wijziging ondergaan ten opzichte van het wetsvoorstel vóór amendering. Zowel Van Dijck (paragraaf 5, derde alinea), Blokland (paragraaf 3.6.1, derde alinea) als Bruggink/Kavelaars (paragraaf 2, toets 3, alsmede paragraaf 3.1) hebben het hiervoor geciteerde zinsdeel blijkbaar als volgt gelezen: bij aanwezigheid van verschillende soorten nominaal gestort kapitaal wordt ook een aanmerkelijk belang in een soort aanwezig geacht indien wordt voldaan aan - globaal gesteld - het 1/3-criterium van de eerste volzin en indien sprake is van een niet gelijke gerechtigdheid. De strekking is echter dat "en indien" moet worden geïnterpreteerd als: doch alleen indien, of mits. Verwezen zij naar de toelichting bij het amendement, met name de stapsgewijze opbouw ervan. Uit de zin in de tweede alinea van die toelichting "Van een aanmerkelijk belang ingevolge die soort benadering is dan echter uitsluitend sprake indien...." kan naar mijn mening niet anders worden geconcludeerd dan dat het woord "mits" in de wettekst tot uitdrukking brengt een additionele voorwaarde voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang en niet een nadere uitleg van het begrip soort aandelen.

4.7 Door de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992, behoefde artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB 1964 al kort na de inwerkingtreding per 20 maart 1991 aanpassing. De laatste volzin van artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 (oud) luidde van 1 januari 1992 tot 1 januari 1997:

(...) Voor de toepassing van de derde volzin worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, beschouwd als behorende tot een soort.

4.8 De Memorie van Toelichting vermeldt:(15)

In de huidige redaktie van artikel 39, derde lid, laatste volzin, wordt gesproken van aandelen waaraan andere dan vermogensrechtelijke aanspraken zijn verbonden. Hiermee wordt blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 1990/91, 21 033, nr. 118, blz. 4) onder meer gedoeld op aandelen die zich van "gewone" aandelen onderscheiden door de aanwezigheid van niet-vermogensrechtelijke aanspraken als bijvoorbeeld een benoemingsrecht of het recht de naam van het bedrijf te mogen bepalen. In het nieuw B.W. wordt het begrip "vermogensrechten" gedefinieerd (artikel 3.1.1.5 van het Burgerlijk Wetboek). Deze definitie is zo ruim dat daaronder ook de hiervoor genoemde nietvermogensrechtelijke aanspraken zouden kunnen vallen. Met de bedoeling van artikel 39, derde lid, laatste volzin, is dit uiteraard niet in overeenstemming. Derhalve wordt thans voorgesteld niet langer te spreken over "vermogensrechtelijke aanspraken" maar over rechten "welke direct verband houden met de gerechtigdheid tot de winst".

4.9 In de Nota n.a.v. het verslag werd benadrukt dat met de wijziging van de laatste volzin geen wijziging werd beoogd van de bedoeling van de soortbenadering (het tegengaan van constructies). In de vragen dienaangaande tijdens de parlementaire behandeling heeft de wetgever evenwel aanleiding gezien nog eens goed te kijken naar de redactie van de voorgestelde wijziging:(16)

Bij nader inzien is die redactie wat te beperkt nu daarin alleen wordt gesproken over "andere rechten... dan die welke verband houden met de gerechtigdheid tot de winst". Daarom stellen wij in de bijgevoegde tweede nota van wijziging voor die volzin niet langer in negatieve bewoordingen te formuleren, doch met zoveel woorden aan te geven op welke "andere dan vermogensrechtelijke aanspraken" die bepaling betrekking heeft. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met deze niet-vermogensrechtelijke aanspraken wordt gedoeld op een aan de aandelen verbonden benoemingsrecht of het recht de naam van het bedrijf te mogen bepalen, alsmede op een voor de aandelen geldende afwijkende aanbiedingsregeling. Het in de wet opnemen van een positieve omschrijving waarin alleen deze rechten worden genoemd, kan het risico inhouden dat met het oog op de soortbenadering aandelen worden uitgegeven waaraan rechten of regelingen worden verbonden die met bovengenoemde rechten of regelingen overeenkomen, maar net niet onder de bewoordingen van de wettekst kunnen worden begrepen. Met de uitbreiding van de genoemde rechten en regelingen tot daarmee vergelijkbare rechten of regelingen wordt beoogd dat risico uit te sluiten.

5. De soortbenadering in het aanmerkelijk belangregime vanaf 1997

5.1 Per 1 januari 1997 is het aanmerkelijk belangregime in de Wet IB 1964 ingrijpend gewijzigd. Onder het nieuwe regime werd een daling van het aandelenbezit onder de grens voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang aangemerkt als een fictieve vervreemding.(17) De eerder genoemde verwateringsconstructies (zie 4.1) werden op die manier bestreden. Toch heeft de wetgever aanleiding gezien ook onder het nieuwe regime een soortbenadering te handhaven. De handhaving van een ten opzichte van de voordien geldende regeling van artikel 39, derde lid, Wet IB 1964 sterk vereenvoudigde soortbenadering, was volgens de wetgever nodig om misbruik door manipulatie van het aandelenbezit tegen te gaan. De Memorie van Toelichting vermeldt in dat kader:(18)

Hoewel verwateringsconstructies zoals die tot de wijziging van artikel 39 van Pro de Wet IB 1964 per 20 maart 1991 plaatsvonden, onder het voorgestelde regime niet meer mogelijk zijn omdat het zogenoemde aflopend aanmerkelijk belang wordt afgeschaft en daarvoor een fictief aanmerkelijk belang in de plaats komt (zie nader artikel 20e), zijn ook onder het voorgestelde regime manipulaties met soort-aandelen te vrezen ingeval daartegen geen bepalingen worden opgenomen. Ik denk hierbij aan de volgende situatie. Een belastingplichtige wenst een turbo-vennootschap met een aandelenkapitaal van f 40 000 en een waardeloos geworden schuldvordering van nominaal f 500 000 aan te schaffen. Alvorens hij deze aandelen en schuldvorderingen verwerft, worden de aandelen omgevormd tot f 1000 gewone aandelen en f 39 000 6% cumulatief preferente aandelen. Belastingplichtige verwerft vervolgens de gewone aandelen en de schuldvordering, terwijl de cumulatief preferente aandelen achterblijven bij een tussenpersoon. Belastingplichtige heeft, ingeval de soort-benadering zou vervallen, geen aanmerkelijk belang en nadat de vordering onbelast is volgelopen, worden de preferente aandelen bijgekocht. Dit voorbeeld laat zien dat manipulatie ook mogelijk blijft, hoewel het aanmerkelijk-belangpercentage is verlaagd naar 5%. Een soort-benadering acht ik derhalve noodzakelijk.

5.2 De vereenvoudigde soortbenadering werd opgenomen in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 (tekst 1997 tot en met 2000), dat luidde (spatiëring van mij CvB):

3. (...) Ingeval een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, wordt ook een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.

Voor de toepassing van dit lid worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, beschouwd als behorende tot een soort.

Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld op grond waarvan aandelen niet worden aangemerkt als aandelen van een soort. (...).

5.3 De leden van de PvdA-fractie en de VVD-fractie waren echter (nog) niet overtuigd van de noodzaak van het opnemen van een soortbenadering. Door de PvdA-fractie werd gesteld dat de bepaling achterwege zou kunnen blijven, nu onder het herziene aanmerkelijk belangregime van verwatering van het aandelenbezit geen sprake meer kan zijn door verlaging van de grens tot 5% en het in aanmerking nemen van een fictieve vervreemding wanneer niet langer sprake is van een aanmerkelijk belang. De VVD-fractie vroeg zich af of het nieuwe regime aan eenvoud zou winnen door de soortbenadering te laten vervallen.(19) In de Nota naar aanleiding van het verslag, wordt gesteld dat de soortbenadering noodzakelijk is om manipulaties te voorkomen:(20)

De praktijk leert dat belastingplichtigen en hun adviseurs al dan niet met behulp van gekunstelde constructies snel inspelen op ontgaansmogelijkheden. Deze worden met de soortbenadering voorkomen. Naar mijn mening is de soortbenadering dan ook noodzakelijk, ook al is het vanuit de gewenste eenvoud bezien jammer dat de wettekst daardoor wordt gecompliceerd.

5.4 In zijn Advies ging de Raad van State in op de betekenis van de soortbenadering en kwam met het advies het begrip soort aandeel te omschrijven:(21)

11. Zoals in punt 3 van dit advies reeds is opgemerkt zijn aan het aandeelhouderschap benoemings- en zeggenschapsrechten (stemrecht) alsmede vermogensrechten (winstrecht) verbonden. Bij de beoordeling of sprake is van verschillende soorten aandelen wordt onder de vigerende regeling naar het winstrecht en niet naar het stemrecht gekeken (artikel 39, derde lid, laatste volzin, Wet IB'64). Naar het oordeel van de Raad, mede gezien het voorbeeld dat in de toelichting is gegeven om het belang van de soort benadering aan te geven, ligt de betekenis van een soort aandeel met name in de aan dat aandeel verbonden winstrechten en niet in het stemrecht. De Raad adviseert het voorstel aan te vullen met een omschrijving van hetgeen onder een soort aandelen moet worden verstaan.

Het advies werd niet gevolgd: een omschrijving van soort aandelen werd niet opgenomen. In plaats daarvan werd besloten de derde volzin in artikel 20a, derde lid, op te nemen. Het Nader Rapport vermeldt:(22)

11. De noodzaak voor de regeling inzake soort-aandelen houdt verband met de verschillende winstrechten die aan aandelen kunnen zijn verbonden. Aandelen behoren tot dezelfde soort als de daaraan verbonden rechten identiek zijn. Naar aanleiding van het advies van de Raad heb ik voor de vraag of sprake is van verschillende soorten aandelen overeenkomstig de bestaande wettekst een uitzondering gemaakt voor aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt.

5.5 Hoewel de voorgestelde wettekst dus zelf geen omschrijving of definitie bevatte, heeft de wetgever zich in de Memorie van Toelichting uitgelaten over de vraag wat moet worden verstaan onder soort aandelen:(23)

Een vennootschap heeft meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van ƒ 1000 en ƒ 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves. Overeenkomstig de thans geldende regeling worden aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat daaraan een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort aangemerkt.

5.6 Het kwam de PvdA-fractie voor dat deze tekst van de Memorie van Toelichting duidelijker was dan de wettekst zelf. De PvdA-fractie stelde voor de wettekst (van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB 1964) te verduidelijken.(24) In de Nota n.a.v. het verslag wordt die suggestie afgewezen:(25)

Met de genoemde volzin wordt geregeld dat aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort worden aangemerkt. De in de voorgestelde wettekst gekozen formulering is overgenomen uit het huidige artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB 1964. Naar mijn mening is deze tekst voldoende duidelijk. Een andere woordvolgorde, zoals in de memorie van toelichting, levert mijns inziens geen wezenlijke verbetering op.

5.7 De soortbenadering in het aanmerkelijk belangregime is onder de Wet IB 2001 gehandhaafd in artikel 4.7 van die wet (zie 3.2). Blijkens de Memorie van Toelichting is artikel 4.7 ontleend aan artikel 20a, derde lid, tweede, derde en vierde volzin, van de Wet IB 1964 en is een inhoudelijke wijziging niet beoogd:(26)

Artikel 4.3.2 [CvB: artikel 4.7 van de Wet IB 2001] is ontleend aan artikel 20a, derde lid, tweede, derde en vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. In deze bepaling worden de relevante aspecten van soortaandelen geregeld. In verband met de samenhang tussen de volzinnen in het oorspronkelijke wetsartikel is ervoor gekozen deze volzinnen op te nemen in drie afzonderlijke leden.

5.8 Het begrip soort aandelen komt terug in de wet Wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), welke wet heeft geleid tot de invoering van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 (de lucratieve belangenregeling). In het tweede lid van dat artikel wordt het begrip soort aandelen gebezigd ('verschillende soorten aandelen' en 'aandelen (...) van een soort'). Tijdens de parlementaire behandeling is ingegaan op de uitleg van het begrip soort aandelen. De wetgever zegt daarin dat het begrip gelijk moet worden uitgelegd als in artikel 4.7 van de Wet IB 2001 en licht dit vervolgens toe:(27)

Wij bevestigen dat het begrip "soort" overeenstemt met het begrip "soort" zoals dat in artikel 4.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt gebruikt. Genoemd artikel 4.7 beoogt - net als het oude artikel 39, derde lid, en later artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - te voorzien in een eenvoudige en heldere regeling: aandelen die op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn, behoren tot een aparte soort. Een uitzondering op deze hoofdregel geldt uitsluitend voor de in het tweede lid van genoemd artikel 4.7

omschreven niet-vermogensrechtelijke rechten, te weten benoemingsrechten, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht, dan wel indien ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. Van aparte soorten is in ieder geval sprake in de volgende gevallen: het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves, de aandelen verschillen ter zake van de nominale waarde, aan de aandelen zijn verschillende stemrechten verbonden, of de aandelen kennen verschillende preferenties (bijvoorbeeld bij dividenduitkering of bij liquidatie). Ook behoren aandelen tot een aparte soort ingeval aan de aandelen speciale rechten zijn toegekend om belangrijke economische beslissingen betreffende de (onderneming van de) vennootschap te nemen, zoals met betrekking tot fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming. Deze rechten zijn essentieel en ingrijpender van betekenis dan de vermelde benoemingsrechten en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen.

6. Jurisprudentie

6.1 De vraag of de aan aandelen verbonden rechten en plichten dezelfde zijn en mitsdien dooreen leverbaar, kwam reeds aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 1980, nr. 19 271, BNB 1980/93. In die zaak waren de aandelen van de vennootschap door nummering geïndividualiseerd. De vraag was of enkel deze nummering tot gevolg had dat de aandelen voor de toepassing van artikel 5 van Pro het destijds geldende Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 1964 (en de daarin vervatte liforegeling) niet als onderling vervangbaar konden worden aangemerkt. Deze vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, omdat aan de aandelen dezelfde rechten en verplichtingen verbonden waren. De Raad overwoog:

O. (...) dat het Hof als tussen partijen vaststaande heeft aangenomen dat de aan belanghebbende toebehorende gewone aandelen in de onderhavige vennootschap onderling vervangbaar waren; dat dit niet anders kan worden verstaan dan dat aan die aandelen dezelfde rechten en verplichtingen waren verbonden; dat het Hof, daarvan uitgaande, terecht heeft geoordeeld dat bedoelde aandelen onderling vervangbaar waren in de zin van artikel 5 van Pro het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 1964;

dat aan dit oordeel niet afdoet dat de aandelen door nummering geïndividualiseerd waren;

dat dit onderdeel derhalve faalt;

6.2 Directe aanleiding voor het opnemen van een soortbenadering in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 (oud) waren de arresten van de Hoge Raad van 11 mei 1988, met nr. 24 918, BNB 1988/289, nr. 25 006, BNB 1988/290 en nr. 25 231, BNB 1988/291. In die arresten ging het om de vraag of door spreiding van aandelenbezit, door de uitgifte en plaatsing van aandelen met verschillende rechten, onder de grens van een aanmerkelijk belang zou kunnen worden gebleven of uitgekomen. Het betrof zogenoemde verwateringsconstructies waarmee beoogd werd een aanmerkelijk-belangheffing te voorkomen. De wetgever heeft die mogelijkheid bewust aanvaard, aldus de Hoge Raad in die arresten. Geoordeeld werd dat dergelijke constructies wettelijk mogelijk waren en niet met 'richtige heffing' konden worden bestreden:

De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke cumulatief preferente aandelen [CvB: BNB 1988/291 betrof het prioriteitsaandelen], werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132*, werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatieuitkering niet zijn te rekenen tot "het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3.

Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van preferente of soortgelijke aandelen voorkomen dat het aandelenbezit een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin gaat vormen, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39.

6.3 In zijn uitspraak van 7 september 2004 ging Hof Amsterdam uitgebreid in op het begrip soort aandeel als bedoeld in artikel 4.7 van de Wet IB 2001:

5.11. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de gewone aandelen en de aandelen A in E BV voor de toepassing van artikel 4.7 van de Wet moeten worden aangemerkt als verschillende soorten aandelen, omdat aan deze aandelen verschillende rechten zijn verbonden die niet zijn terug te voeren op verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard als bedoeld in de onder 5.6 weergegeven memorie van toelichting. Uit artikel 33.5 van de statuten van E BV volgt immers dat aan de winstreserve A - waartoe zowel de houders van de gewone aandelen als die van de aandelen A gelijkelijk gerechtigd zijn - slechts de winst wordt toegevoegd (voorzover deze winst niet is uitgekeerd of toegevoegd aan enige andere reserve) die voorvloeit uit de "dagelijkse gang van zaken van de vennootschap, niet zijnde een realisatie van enige stille reserve of goodwill in enig jaar." Tot de goodwill en de stille reserves van de onderneming zijn slechts de houders van de gewone aandelen gerechtigd, hetgeen nader is vastgelegd in de artikelen 34.2 en 42.3 van de statuten. Belanghebbende miskent met zijn stelling dat uit het criterium 'dooreen leverbaar' en de daarbij gegeven parlementaire toelichting volgt dat het genoemde verschil in gerechtigdheid tot de stille reserves en goodwill in het onderhavige geval niet leidt tot verschillende soorten aandelen indien en zolang geen andere winstreserves zijn gevormd dan de winstreserve A, en dat de door hem bedoelde toelichting betrekking heeft op letteraandelen waaraan (afgezien van gerechtigdheid tot afzonderlijke winstreserves A en B) overigens geen verschillende rechten zijn verbonden. Daarvan is in casu juist wel sprake; de omstandigheid dat de goodwill, ter zake waarvan gemachtigde ter zitting heeft aangegeven dat deze vooral werd belichaamd door het personeelsbestand van de onderneming, uiteindelijk niet is gerealiseerd als gevolg van het sluiten van het kantoor van E BV in mei 2002, doet niet af aan de constatering dat in het onderhavige jaar aan de gewone aandelen andere rechten zijn verbonden dan aan de aandelen A. Overigens merkt het Hof hierbij op dat kennelijk bij de uitgifte van de optierechten in 1998 ook een verschil in gerechtigdheid tussen de gewone aandelen en de aandelen A werd beoogd, nu in de onder 2.6 genoemde brief is aangegeven dat E BV haar werknemers opties heeft toegekend op de aandelen A en niet op de gewone aandelen omdat zij niet wenste dat haar werknemers zouden meedelen in een eventuele winst (goodwill en stille reserves) behaald met de (in de brief "zeer onwaarschijnlijk" geachte) verkoop van de onderneming van E BV.

5.12. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat in de uitdrukking 'verschillende soorten aandelen' van artikel 4.7 van de Wet, bij gebrek aan een wettelijke definitie van die uitdrukking, de destijds - vanaf 20 maart 1991 tot 1 januari 1997 - in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964, opgenomen voorwaarde van de zogenoemde onevenredige gerechtigdheid dient te worden gelezen. Zoals is aangegeven onder 5.6, is in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 (ten opzichte waarvan artikel 4.7 van de Wet inhoudelijk ongewijzigd is) een sterk vereenvoudigde soortbenadering opgenomen ten opzichte van de eerdere regeling in artikel 39, derde lid, terwijl bovendien is gekozen voor andere kwalitatieve en kwantitatieve criteria voor het bepalen van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang. Het in artikel 39, derde lid, derde volzin, opgenomen additionele criterium van de onevenredige gerechtigdheid is niet overgenomen in de tekst van artikel 20a, noch in de daarbij gegeven parlementaire toelichting. De omstandigheid dat aan de aandelen A minder rechten zijn verbonden dan aan de gewone aandelen wijzigt derhalve niet de conclusie dat bij een kwalificerend bezitspercentage sprake is van een aanmerkelijk belang in aandelen A. Ook de stellingen van belanghebbende dat de werknemers van E BV met de hun verstrekte optierechten geen aanmerkelijkbelangpositie beoogden en de soortbenadering, gelet op de ratio ervan, moet worden beperkt tot gevallen van misbruik, worden door het Hof verworpen. De omstandigheid dat de wetgever het uit oogpunt van het tegengaan van ontgaansconstructies noodzakelijk achtte om in artikel 20a, derde lid, een soortcriterium op te nemen, heeft nog niet tot gevolg dat de toepassing van dit criterium beperkt dient te blijven tot door belanghebbende overigens niet nader gepreciseerde concrete gevallen van misbruik. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft gekozen voor een eenvoudig(er) toepasbaar criterium dat van toepassing is op alle daarvoor kwalificerende gevallen, ongeacht de subjectieve intentie van de betrokken belastingplichtigen.

Het tegen die uitspraak door belanghebbende ingestelde cassatieberoep werd ingetrokken.

6.4 Rechtbank Haarlem oordeelde in haar uitspraak van 8 december 2008, nr. 07/04877, NTFR 2009/1170, over de vraag of de aandelen A een aparte soort vormden als bedoeld in artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964. De aandelen A vertegenwoordigden meer stemrechten dan de aandelen B. Bovendien bestonden verschillen voor wat betreft de termijn van het verjaren van dividendvorderingen en wat betreft de preferentie van uitbetaling bij liquidatie van gestort kapitaal, agio en niet uitgekeerde dividend. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat de aandelen A en B één soort vormden:

4.6. Voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling zijn winsten en reserves. Vennootschappelijke regelingen waarbij zeggenschapsrechten worden gevestigd of een aanbiedingsregeling wordt getroffen, raken niet het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling en creëren om die reden geen aparte aandelensoort. Statutaire bepalingen daarentegen die aan een afzonderlijke categorie aandelen een bijzondere gerechtigdheid tot het liquidatieoverschot of een bepaald activum van de vennootschap toekennen, raken wel het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling en maken dat wel sprake is van aparte aandelensoorten.

4.7. De soortbenadering is in het leven geroepen om zogenoemde verwateringsconstructies tegen te gaan, waarbij aandelen met bijzondere winstrechten werden uitgegeven om de heffing te ontlopen van inkomstenbelasting over aanmerkelijk-belangvoordelen. Om in een concreet geval te kunnen oordelen of sprake is van één of meerdere aandelensoort(en) moet daarom worden onderzocht of er verschillende categorieën aandelen zijn gecreëerd die niet in gelijke mate delen in de winsten en reserves van de vennootschap.

4.8. De aandelen A en B van J BV kennen verschillende rechten ter zake van het verjaren van dividendvorderingen (art. 21, lid 6 van de statuten) en de uitbetaling bij liquidatie van gestort kapitaal, agio en niet uitgekeerde dividend (art. 27, lid 5 van de statuten). Het is de vraag of deze verschillen bewerkstelligen dat sprake is van verschillende soorten aandelen - zoals verweerder betoogt, of dat deze verschillen op één lijn moeten worden gesteld met de uitzondering die is gemaakt voor zeggenschapsrechten, benoemingsrechten en aanbiedingsregelingen - zoals eiser stelt.

(...)

4.10. Bij de aandelenruil in het jaar 2000 is in de ruilverhouding geen onderscheid gemaakt tussen de aandelen A en de aandelen B. In zoverre waren de aandelen klaarblijkelijk dooreen leverbaar.

(...)

4.12. De rechtbank stelt vast dat de aandelen A en de aandelen B in gelijke mate delen in de winst, reserves en het liquidatieoverschot van J BV. Voorts staat vast dat de statutaire bepalingen ter zake van het verjaren van dividendvorderingen en het uitbetalen bij liquidatie van gestort kapitaal, agio en niet uitgekeerd dividend, aan de door J BV uitgegeven aandelen A geen winstrechten toekent die zijn te onderscheiden van de winstrechten die zijn verbonden aan de aandelen B, zodat deze bepalingen niet direct het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling raken. Deze vaststellingen, beschouwd in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen, leiden de rechtbank tot de slotsom dat de aandelen A en de aandelen B voor toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling één soort vormen.

6.5 In hoger beroep werd die uitspraak van Rechtbank Haarlem bevestigd door het Hof 's-Gravenhage. Voor wat betreft de soortbenadering werd door het gerechtshof overwogen:(28)

6.4. Uit de wettekst en de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis leidt het Hof af dat

voor de toepassing van de soortregeling binnen het aanmerkelijk belangregime van belang is of de aandelen naar evenredigheid van de nominale waarde recht geven op een gelijke verdeling van de jaarwinst en de winstreserves. Zijn de winstrechten naar evenredigheid gelijkluidend en de aanspraken op de winstreserves gelijk, dan is sprake van één soort, ook al zijn aan de verschillende aandelen naast de winstrechten nog bijzondere rechten verbonden. De soortbenadering in de regeling van het aanmerkelijk belang strekt er immers toe te voorkomen dat minder dan vijf procent van het totaal geplaatste aandelenkapitaal recht geeft op vijf procent of meer van de winstreserves.

6.5. Aldus bezien vormen naar het oordeel van het Hof de aandelen A en de aandelen B in [C] voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang één soort. Daartoe overweegt het Hof nog het volgende.

6.6. Het Hof stelt vast dat de aandelen A en de aandelen B, buiten de situatie van ontbinding van de vennootschap en afgezien van een mogelijke verjaring van dividendvorderingen, in gelijke mate delen in de jaarwinst en de winstreserves. Ook zullen bij en ten tijde van een eerste notering van de aandelen in [C] op een effectenbeurs alle alsdan uitstaande aandelen B, zonder dat daartoe enige nadere rechtshandeling benodigd zal zijn, zijn geconverteerd in evenzoveel aandelen A van gelijke nominale waarde. Tot slot blijkt uit de onder 3.9 beschreven overname van het volledige geplaatste aandelenkapitaal in [C] dat bij het bepalen van de overnamewaarde geen onderscheid is gemaakt tussen de aandelen A en de aandelen B. Evenmin is onderscheid gemaakt bij de onderlinge toedeling van de aandelen [E].

6.7. Nu voorts ontbinding van [C] of verjaring van een eventuele dividendvordering op [C] nimmer aan de orde is geweest, kunnen de ter zake van ontbinding en verjaring afwijkende statutaire bepalingen er niet toe leiden dat aan de aandelen A en de aandelen B verschillende winstrechten toekomen en vormen deze aandelen A en B één soort voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang. Het Hof overweegt daarbij dat de wetgever letteraandelen waarbij nog geen verschillende dividendreserves zijn gevormd niet als verschillende soorten aanmerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 033, nr. 5, blz. 5 e.v.) en dat een afwijkende gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo pas relevant wordt wanneer een overschot bij liquidatie aanwezig blijkt te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 033, nr. 9, blz. 2). Ook overigens heeft belanghebbende in het jaar 2000 nimmer aanspraak gehad op vijf procent of meer van de winstreserves zodat zich te dezen niet een situatie voordoet waartoe de soortbenadering in de wet is opgenomen.

Tegen deze uitspraak is door de Staatssecretaris eveneens beroep in cassatie ingesteld.

6.6 Ook Rechtbank Breda oordeelde in haar uitspraak van 31 augustus 2009, nr. 07/03747, NTFR 2009/2503, over de aanwezigheid van een soort aanmerkelijk belang; daarvan was in casu sprake:

4.4. Blijkens de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 43-44) is sprake van soortaandelen: (...) ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van f 1000 en f 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves. (...)

4.5. Op de balans van bedrijf X per 31 december 1998 stond vermeld een dividendreserve A van f 4.514.000. Er is geen dividendreserve B. De overige reserves waren ultimo 1998 f 4.018.000 negatief. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de aanwezigheid van een substantiële dividendreserve uitsluitend voor de aandelen A en de afwezigheid van een gelijke reserve voor de aandelen B er toe dat aan de aandelen A en B verschillende (vermogens)rechten zijn verbonden zodat sprake is van soortaandelen. De omstandigheid dat op 29 december 1999 tot een statutenwijziging is besloten die op 6 januari 2000 is geëffectueerd, waarbij het onderscheid tussen de aandelen A en B is komen te vervallen, doet daaraan niet af. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat het de bedoeling van partijen was om te handelen alsof de aandelen identiek waren maar heeft geen stukken overgelegd, zoals bijvoorbeeld statuten, waaruit de aan de aandelen A en B toegekende rechten blijken en niet aannemelijk gemaakt dat de aandeelhouders B eenzelfde recht hadden op de dividendreserve A als de aandeelhouders A. Bij al het vorenoverwogene neemt de rechtbank in aanmerking dat het vermogen van bedrijf X volgens de financiële jaarstukken weliswaar negatief was, maar dat de feitelijke waarde van bedrijf X blijkens de voorgenomen beursgang en latere verkoop van de aandelen bedrijf X aanzienlijk was.

Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij gerechtshof 's-Hertogenbosch (nr. 09/555).

7. Literatuur

7.1 De in cassatie bestreden uitspraak van het Hof is door Ganzeveld van commentaar voorzien in NTFR 2009/2722. Zij acht het juist dat het Hof de uitspraak van de Rechtbank, die oordeelde dat wel sprake was van soort aandelen vanwege - kort gezegd - de bestaande verschillen in stemrecht en in agioreserves, vernietigde:

Hof Arnhem maakt hiermee terecht korte metten. Uit de wetsgeschiedenis leidt het hof af dat de regeling inzake het soortaanmerkelijkbelang naar de bedoeling van de wetgever ziet op aandelen die verschillen met betrekking tot de rechten op de winstreserves van een vennootschap. Uitsluitend een verschil in niet-vermogensrechtelijke rechten leidt niet tot een soort. De opsomming van deze rechten in art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 is in dit kader niet limitatief bedoeld.

Ganzeveld vergelijkt in een historisch perspectief de soortbenadering van artikel 4.7 met de soortbenadering zoals die onder de Wet IB 1964 gold (zie onderdelen 4 en 5). Zij meent dat de soortbenadering in wezen dezelfde is gebleven. Zij vervolgt:

De hiervoor beschreven soortbenadering strookt met de kwalitatieve benadering dat diegene aandeelhouder is die het belang bij de aandelen in economische zin heeft. Macht dan wel juridische eigendom is niet doorslaggevend. Dit wordt bevestigd door de rechtspraak. Denk hierbij overigens ook aan die certificaten die vereenzelvigd kunnen worden met de aandelen. De zeggenschap, waaronder het stemrecht op de aandelen, ligt in dat geval ergens anders, namelijk bij de Stichting Administratiekantoor. Het economische belang gaat de certificaathouder aan en de certificaten worden op een lijn gesteld met de onderliggende aandelen.

In de onderhavige zaak kan ten slotte het verschil in de agioreserve - in beginsel een verschil in vermogensrechtelijke aanspraken - geen roet in het eten gooien. Een simpele omzetting daarvan zou tot een gelijk nominaal aandelenkapitaal leiden. Het totaal gestorte kapitaal verschilt en verandert in casu niet. Een verschil in agio leidt - evenals een verschil in nominale waarde - niet tot een soort, mits de gerechtigdheid tot de winstreserves (in verhouding tot het nominale en agiokapitaal tezamen) niet verschilt.

7.2 R.E. Zwier gaat in zijn commentaar op artikel 4.7 van de Wet IB 2001 in NDFR in op de uitspraak van de Rechtbank. Hij acht die uitspraak ook onjuist:

Rechtbank Arnhem (...) oordeelde (mijns inziens ten onrechte) dat uitsluitend verschil in stemrecht voldoende is voor de soortbenadering, nu uit de parlementaire behandeling volgt dat alleen de aldaar expliciet genoemde benoemingsrechten zijn uitgezonderd van de soortbenadering en dat het stemrecht daar niet onder valt. Mijns inziens is de zeggenschap een criterium dat als zodanig sinds de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 zijn belang heeft verloren voor deze regeling. De rechtbank ziet met zijn stelling dat geen wijziging is beoogd ten opzichte van het oude recht dit aspect over het hoofd.

In zijn commentaar gaat hij ook in op het door de Rechtbank geconstateerde verschil in agioreserves tussen de aandelen A en B:

De vraag is echter of louter een verschil in omvang van de agioreserve (terwijl het gestorte kapitaal in totale omvang en de gerechtigdheid tot de winstreserves identiek zijn) voldoende is voor de soortbenadering. Mijns inziens is dat niet het geval. De economische gerechtigdheid van de aandelen A en B verschilt per saldo niet en net zoals verschillen in het nominale bedrag geen soortaandelen opleveren (zie hierna) zal dat voor een verschil in agio ook niet het geval zijn. Kortom, mijns inziens een onjuiste uitspraak van Rechtbank Arnhem.

7.3 De Vakstudie vermeldt de bestreden uitspraak van het Hof in aantekening 2 bij artikel 4.7 van de Wet IB 2001. Zij merkt allereerst op wat - volgens de hoofdregel - als soort aandeel moet worden aangemerkt:

Er is sprake van dezelfde soort (certificaten van) aandelen indien deze aandelen dooreen leverbaar zijn, dat wil zeggen indien de daaraan verbonden rechten - blijkens de statuten en ook feitelijk - identiek zijn. Zijn de aandelen niet dooreen leverbaar dan spreken we van een aparte soort aandelen. De aandelen zijn zogezegd niet onderling vervangbaar. Voor de aanmerkelijk belangregeling wordt dan vervolgens beoordeeld of de aandeelhouder van deze soortaandelen ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van deze soort bezit.

Vervolgens wordt ingegaan op letteraandelen:

Bij letteraandelen is niet per definitie sprake van een andere soort. Dit is zelfs niet het geval als de nominale waarde van de aandelen van de series verschilt. Zolang de gerechtigdheid tot de reserves van de vennootschap in gelijke verhouding staat tot de hoogte van de nominale waarde is op zichzelf beschouwd geen sprake van een aparte soort.

Bepalend is of de aandeelhouder tot andere reserves of andere vermogensbestanddelen van de vennootschap gerechtigd is dan andere aandeelhouders. Als de rechten identiek zijn, maar de serieaanduiding verschilt, dan is toch sprake van één soort. In de praktijk zijn de verschillende soorten veelal te onderscheiden ingeval de dividendreserves in omvang verschillen. Wel dooreen leverbaar en daarmee één soort zijn letteraandelen met een dividendreserve van gelijke omvang, mits ook overigens aan deze aandelen geen verschillende rechten zijn verbonden.

Aandelen behoren niet tot verschillende soorten indien de verschillen uitsluitend zijn terug te voeren op verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard, aldus de Vakstudie; de opsomming in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 wordt als niet-limitatief beschouwd:

In beginsel leidt elke afwijking in het complex van rechten en verplichtingen dat in een bepaald soort aandelen ten opzichte van een andere soort is belichaamd tot de slotsom dat sprake is van afzonderlijke soorten aandelen. Indien het verschil tussen twee soorten aandelen echter uitsluitend is terug te voeren op een verschil in 'niet-vermogensrechtelijke rechten' mogen beide soorten als één soort worden beschouwd voor de aanmerkelijkbelangregeling. Dit is uitdrukkelijk vastgelegd in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001. De achterliggende reden van deze bepaling is dat het in het aanmerkelijkbelangregime gaat om het economische belang bij de aandelen. Aandelen die alleen stemrechten kennen die afwijken van de normale zeggenschapsrechten van gewone aandelen, worden niet geduid als een aparte soort.

Het onderscheidend criterium is derhalve of de aandelen recht geven op de verdeling van de jaarwinst, respectievelijk (een onderdeel van) de winstreserves. Geven de verschillende aandelen verschillende winstrechten, dan is sprake van verschillende soorten. Zijn de winstrechten gelijkluidend, dan is sprake van één soort, ook al kleven aan de verschillende aandelen allerlei andere bijzondere rechten. (...)

Het vorenstaande leidt ertoe dat in een kleiner aantal gevallen sprake is van een aandelenbezit dat als aanmerkelijk belang moet worden aangemerkt. Verschillende aandelen kunnen tot één groep worden gebundeld. Dit betekent dat de in de praktijk veelvuldig voorkomende prioriteitsaandelen in de regel niet als een afzonderlijke soort zijn aan te merken. De in deze aandelen geïncorporeerde extra zeggenschapsrechten zijn niet-vermogensrechtelijk van aard in die zin dat deze aandelen geen extra aanspraak geven op een afwijkend dividend of aanspraak op de winstreserves. (...)

7.4 In 2009 verscheen het rapport 'De fiscale positie van de DGA' van de hand van Van den Dool en Heithuis. In dit rapport doen de auteurs voorstellen om fiscale regelingen betreffende de directeur-grootaandeelhouder te uniformeren, te vereenvoudigen of te verbeteren. Het begrip soort aanmerkelijk belang geeft - wat de auteurs betreft - niet direct aanleiding tot verbetering; de soortregeling kan vanwege mogelijke ontgaansconstructies worden gebillijkt. Toch hebben zij een punt van kritiek en komen zij tot een aanbeveling:(29)

Wel blijkt in de praktijk dat de uitzondering van het tweede lid van artikel 4.7 Wet IB 2001 door de gedetailleerde beschrijving van de zogenoemde formele rechten, nog wel eens als te beperkt wordt ervaren. In het ab gaat het er louter om inkomsten uit die aandelen te belasten die een economische gerechtigdheid tot winstreserves in de vennootschap vertegenwoordigen. Voor formele rechten die aan een aandeel zijn gekoppeld, geldt niet dat die een recht geven op de winstreserves van de vennootschap. Een minder gedetailleerde omschrijving van deze rechten zou de praktijk derhalve wat meer armslag geven zonder de ratio van de ab-regeling geweld aan te doen en zou de rechter de mogelijkheid bieden om ook aandelen waaraan andere formele rechten dan de in het tweede lid genoemde zijn verbonden, niet als een afzonderlijke soort te bestempelen.

7.5 Rijkers gaat in zijn artikel 'De fiscale positie van de DGA Aanmerkelijk belang' in op de aanbevelingen van Van den Dool en Heithuis.(30) Volgens hem is er voor wat betreft de soortregeling 'meer te wensen' (citaat zonder noten):

Bezwaarlijk is nu dat de wettekst geen definitie bevat van het begrip soortaandeel. Volgens de memorie van toelichting heeft een vennootschap meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn.

Deze ruime omschrijving van het soortbegrip leidde ertoe dat vele jaren na invoering er opnieuw vragen over werden gesteld. Bij gelegenheid van het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen waarin eveneens wordt onderscheiden naar soorten aandelen werd in de NV gesteld dat het gehanteerde begrip soorten aandelen overeenstemt met de soortbenadering in art. 4.7. De bewindsman spreekt dan over 'aandelen die op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn'. Een uitzondering op deze hoofdregel geldt naar zijn mening uitsluitend voor de in art. 4.7, tweede lid omschreven niet-vermogensrechtelijke rechten. In ieder geval is volgens de staatssecretaris van aparte soorten sprake indien het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves of de aandelen verschillende preferenties kennen bij dividenduitkering of bij liquidatie. Naar zijn mening behoren aandelen ook tot een aparte soort indien aan de aandelen speciale rechten zijn toegekend om belangrijke economische beslissingen zoals met betrekking tot fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming te nemen.

Hieruit kan men afleiden dat geen sprake is van een vastomlijnd maar van een door de rechter naar doel en strekking in te vullen begrip. 'Op enigerlei wijze van elkaar verschillen' is immers een zo ruime omschrijving dat zij wel beperkt moet worden uitgelegd.

Aangezien het wezenskenmerk van de aanmerkelijkbelangregeling de winstgerechtigdheid is, zal ook bij de invulling van het begrip soort daarop getoetst moeten worden, wil men in twijfelgevallen tot een redelijke uitkomst komen. Zo zal, wanneer ten aanzien van aandelen in een beleggingsmaatschappij het valutarisico naar keuze in de een of andere valuta wordt gehedged zulks het rendement van de beleggingsmaatschappij als zodanig niet raken, althans niet in die zin of in die mate waarvoor de soortregeling - als anti-ontgaansregeling - is bedoeld.

Bij handhaving van het thans geldende 5%-criterium verdient de soortregeling daarom zo mogelijk nadere profilering door de wetgever. (...)

7.6 Rijkers en Van Dijck schrijven (citaat zonder noten):(31)

De wetgever baseert zich op een verschil in rechten. Zij zullen moeten worden bezien vanuit de aandeelhouder en niet vanuit het standpunt van een willekeurige koper van de aandelen. Het feit dat de waarde van letteraandelen van verschillende series op zeker moment gelijk is door een toevallige gelijkheid der winstreserves zegt daarom niets. De houders van letteraandelen A zijn niet gerechtigd in de dividendreserves van de letteraandelen B en omgekeerd. De rechten van de aandeelhouders A en B zijn daarom niet identiek, al hebben zij op een zeker moment dezelfde waarde. (...) Aan bepaalde aandelen kunnen rechten verbonden zijn die wel de waarde van de aandelen kunnen beïnvloeden, maar die geen bijzondere aanspraken op het vermogen van de vennootschap geven. Deze aandelen worden door de wet juist niet als een soort beschouwd (...). (...) Beslissend is dat aanspraken op het vermogen van de vennootschap in bepaalde aandelen geïndividualiseerd zijn met uitsluiting van andere.

(...)

Aanvaardt men voor het determineren van een soort de geïndividualiseerde aanspraken op het vennootschapsvermogen als significant dan onderscheiden aandelen zich door louter formele bevoegdheden niet van andere. In de memorie van toelichting wordt als niet significant genoemd: een benoemingsrecht, het recht op naamsbepaling, een bijzondere aanbiedingsregeling en daarmee vergelijkbare rechten c.q. regelingen. Nu de wet het begrip soort aandeel niet omschrijft, moesten de uitzonderingen met veel omhaal van woorden worden vastgelegd. (...)

7.7 Heithuis komt tot de volgende uitleg van het begrip soort aandelen (citaat zonder noten):(32)

Een vennootschap heeft verschillende soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, hetgeen het geval is als de aandelen niet onderling vervangbaar, d.w.z. dooreen leverbaar, zijn. Of aandelen onderling vervangbaar resp. dooreen leverbaar zijn , dient te worden vastgesteld aan de hand van de toets of de belastingplichtige 'gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap waarin niet alle aandeelhouders (...) voor gelijke delen zijn gerechtigd.' (...) Het gaat hierbij niet alleen om statutair aan de aandelen toegekende rechten, maar ook om feitelijke verschillen in gerechtigdheid, waarbij alleen moet worden gekeken naar vermogensrechten en niet naar zeggenschapsrechten. Dit laatste blijkt uit art. 20a, derde lid, derde volzin, Wet IB (...).

7.8 Ook Blokland gaat in op de vraag wanneer van een aparte soort aandelen gesproken kan worden. Hij omschrijft wanneer daarvan niet gesproken kan worden (citaat zonder noten):(33)

Het recht om een directeur of commissaris te benoemen of voor te dragen, een wat afwijkende blokkeringsregeling met betrekking tot de overdraagbaarheid van de aandelen, en andere statutaire rechten in die lijn - die mitsdien niet zien op winst en/of reserves van de vennootschap - leidt ten deze dan ook niet tot een afzonderlijk soort aandeel.

De loutere letteraanduiding, in de vorm van aandelen A en aandelen B, doet dat evenmin. Ook de verdere verbijzondering, in de zin dat de winstreserves worden verdeeld in winstreserves A en B, leidt op zichzelf nog niet tot afzonderlijke soorten aandelen.

Wel is sprake van afzonderlijke soorten aandelen indien door de aandeelhouders A geput is uit de winstreserves A, terwijl de aandeelhouder van de B-aandelen geen of minder dividend heeft opgenomen. Alsdan immers zijn de aandelen onderling, in hun rechten op vennootschappelijke winst en reserves gaan verschillen.

8. Beschouwing

8.1 De wetgever heeft destijds gekozen voor een soortbenadering ter bepaling van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang, omdat anders - door het toekennen van bijzondere rechten aan aandelen op de winst of winstreserves - de aanmerkelijk belangheffing betrekkelijk eenvoudig kon worden ontlopen door verwatering van het aandelenbezit (de zogenoemde verwateringsconstructie). Ook onder het aanmerkelijk belangregime zoals dat vanaf 1 januari 1997 gold in de Wet IB 1964 en thans in de Wet IB 2001, bleef/blijft zonder een soortbenadering manipulatie mogelijk (zie 5.1 en 7.4). De soortbenadering heeft derhalve een anti-ontgaanskarakter en past, zoals de wetgever heeft aangegeven, binnen de ratio van de aanmerkelijk belangregeling (4.3 tweede citaat).

8.2 Artikel 4.7 van de Wet IB 2001, artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 noch artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 (oud) bevat een duidelijke definitie van het begrip soort aandeel, als bedoeld in die artikelen. Toch zijn in de wetsgeschiedenis omschrijvingen te vinden, waaruit valt op te maken waaraan de wetgever heeft gedacht met het gehanteerde begrip (zie 4.2 en 5.4): een vennootschap heeft meerdere soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, waardoor zij niet dooreen leverbaar zijn (in de zin van niet onderling vervangbaar). In de door de wetgever gegeven omschrijvingen, maakt het in beginsel niet uit waarin die verschillen bestaan. De verschillen kunnen bestaan in de gerechtigdheid tot de winst, de reserves en een eventueel liquidatiesaldo van de vennootschap, maar ook in een verschil in stemrecht of benoemingsrecht, of in combinaties van die verschillen. De wetgever heeft dit nadrukkelijk tot uitdrukking gebracht bij de introductie van het begrip soort aandeel in artikel 39, lid 3, van de Wet IB'64 (oud). Zie 4.2, 4.3 en 4.6. Deze uitleg van het begrip soort aandeel wordt ondersteund door de wijze waarop de uitzondering (de fictie) van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001, van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64 en van artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB'64 (oud; vanaf 1 januari 1992) is vormgegeven.

8.3 De enkele omstandigheid dat het aandelenkapitaal van een vennootschap is verdeeld in meerdere soorten als hiervoor bedoeld, brengt echter nog niet mee dat ook moet worden geconcludeerd tot de aanwezigheid van een soort aanmerkelijk belang indien een belastingplichtige - kort gezegd - houder is van 5% van de aandelen in het kapitaal van die soort. Artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 bewerkstelligt immers dat aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan uitsluitend onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, of doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, worden beschouwd als behorende tot één soort. Een gelijkstelling bijwege van fictie derhalve.

8.4 De vorenbedoelde uitzondering beoogt mogelijke overkill van de soortbenadering te voorkomen, aldus de indieners van het aangenomen amendement waarmee de uitzondering werd geïntroduceerd, door soort aandelen die enkel van elkaar te onderscheiden zijn door verschillen in 'andere dan vermogensrechtelijke aanspraken' als behorende tot één soort te beschouwen (zie 4.4). Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer zijn voorbeelden gegeven van die niet-vermogensrechtelijke aanspraken, namelijk een benoemingsrecht of het recht de naam het recht van een vennootschap te mogen bepalen (zie 4.6 tweede citaat). Bij de introductie van de soortbenadering in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 (oud) werd de uitzondering ook zo vormgegeven. Die tekst hield door de nieuwe invulling van het begrip vermogensrecht in het nieuwe BW echter niet lang stand (zie 4.7). Met ingang van 1 januari 1992 is (uiteindelijk) gekozen voor de gewijzigde, positieve formulering van de laatste volzin van artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 (oud). Die formulering is in nagenoeg ongewijzigde bewoordingen overgenomen in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 en in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001. Uit de wetsgeschiedenis komt niet naar voren dat de wetgever met de gewijzigde formulering ook een inhoudelijke wijziging van de uitzondering (lees inperking tot de genoemde gevallen) heeft willen bewerkstelligen.

8.5 De vraag kan worden opgeworpen of de wetgever met de in de uitzondering van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 gegeven (niet-vermogensrechtelijke) aanspraken/rechten een limitatieve opsomming heeft willen geven, of dat de uitzondering zich breder uitstrekt, namelijk tot alle niet-vermogensrechtelijke aanspraken, zoals bij de introductie van de soortbenadering. De Staatssecretaris bepleit een beperkte uitleg en betoogt daarom dat het eerste het geval is. Tekstueel lijkt mij dit standpunt niet goed te verdedigen. Het woord 'uitsluitend' dient mijns inziens ter afbakening van de vermogensrechtelijke verschillen die wel leiden tot een aparte soort en zegt niets over de (al dan niet) limitatieve uitleg van de uitzonderingsbepaling. De tekst van het tweede lid laat duidelijk de mogelijkheid open dat andere, niet genoemde maar overigens vergelijkbare (niet-vermogensrechtelijke) aanspraken/rechten delen in de uitzondering en aldus worden beschouwd te behoren tot één soort. De wetgever heeft zich bij de introductie van de uitzondering in de huidige formulering (per 1 januari 1992) naar mijn mening ook in die zin uitgelaten (zie 4.9), al blijkt daaruit niet wat de wetgever precies als 'daarmee vergelijkbare rechten of regelingen' heeft gezien. Uit de wetsgeschiedenis komt ook niet naar voren dat de wetgever met de gewijzigde formulering tevens een inhoudelijke wijziging van de uitzondering (lees inperking tot de genoemde gevallen) heeft willen bewerkstelligen ten opzichte van de situatie van vóór 1 januari 1992 (zie 4.8). Het is eerder andersom: de wetgever heeft de uitbreiding naar 'daarmee vergelijkbare gevallen' juist opgenomen omdat de uitzonderingsbepaling anders te beperkt zou kunnen uitwerken en daarmee haar doel voorbij zou schieten (zie 4.9). In dat kader merk ik op dat het benoemingsrecht en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen, toekomen aan de stemgerechtigde aandeelhouder indien deze rechten niet zijn afgezonderd. Het hebben van (extra) stemrecht of beslissingsmacht houdt zodoende ook een benoemingsrecht in of het recht om een naam van de vennootschap te wijzigen. In zoverre is naar mijn mening sprake van een 'daarmee vergelijkbaar geval' waarop de uitzondering ziet. Ook in de literatuur wordt veelal verdedigd dat verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard niet leiden tot het in aanmerking nemen van meerdere soorten. Zie onderdeel 7. Rijkers wijst in dit verband naar mijn mening terecht op het wezenskenmerk van de aanmerkelijk belangregeling, de winstgerechtigdheid, en doel en strekking van de soortbenadering, te weten het treffen van een anti-ontgaansregeling. In dat licht past een restrictieve uitleg van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 niet goed.

8.6 Rest de vraag of een verschil in stemrecht kan worden aangemerkt als een onderscheid van niet-vermogensrechtelijke aard, waarop de uitzondering van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 ziet. Dat is een lastige. Een onderscheid in stemrecht houdt meer in dan een onderscheid in benoemingsrecht. (Extra) stemrecht geeft de aandeelhouder meer macht om belangrijke economische beslissingen te nemen die de kern van de vennootschap raken, zoals met betrekking tot fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming of zelfs het voortbestaan (liquidatie) van de vennootschap. Zoals de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de wet Wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) terecht heeft gesteld, zijn deze rechten ingrijpender van betekenis dan de vermelde benoemingsrechten en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen. Zie onderdeel 5.8. Zij bieden de aandeelhouder weliswaar niet direct extra aanspraken op de winst of de reserves van de vennootschap, maar hebben wel (in potentie) gevolgen voor de waarde van de vennootschap en daarmee voor de waarde van de aandelen. Het aan aandelen gekoppelde extra stemrecht heeft derhalve voor de aandeelhouder een waarde. De houders van de aandelen zonder dat extra stemrecht (de andere soort) 'profiteren' echter, voor zover overigens sprake is van een gelijke gerechtigheid in winsten en reserves, gelijkelijk van de beslissende stem van de houder van de aandelen met het extra stemrecht. In zoverre komt de extra beslissingsmacht niet tot uitdrukking in een verschil in de waarde van de verschillende aandelen. Aandelen die verschillen op het punt van stemgerechtigdheid kunnen mitsdien worden beschouwd als behorende tot één soort, als bedoeld in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001.

8.7 Daarbij komt dat de wetgever bij de totstandkoming van de soortbenadering bij een onderscheid in vermogensrechtelijke aanspraken louter verschillen in gerechtigdheid tot de winsten, reserves en liquidatiesaldo van de vennootschap voor ogen lijkt te hebben gehad en niet (tevens) verschillen in stemrechten of andere zeggenschapsrechten (zie 4.2 en 4.4) .

8.8 Het verschil in agioreserve, voor aandelen A groot ƒ 4 en voor aandelen B groot ƒ 4,75, betreft weliswaar een onderscheid van vermogensrechtelijke aard, maar leidt mijns inziens niet tot de conclusie dat de aandelen moeten worden aangemerkt als een aparte soort. Het verschil heeft immers geen invloed op het per aandeel gestorte kapitaal. Terugbetaling van het kapitaal kan in beide gevallen plaatsvinden, zij het dat voor de terugbetaling van het agio eerst een omzetting is vereist. Die extra stap maakt echter naar mijn mening nog niet dat sprake is van een aparte soort. Het betekent niet dat de aandelen A en B niet dooreen leverbaar zijn.

9. Beoordeling van het middel

De aan de aandelen A en aandelen B verbonden rechten en plichten verschillen van elkaar voor wat betreft het stemrecht en de agioreserve per aandeel. Die verschillen leiden ertoe dat de aandelen A en aandelen B behoren tot een verschillende soort, maar die evenwel op de voet van artikel 4.7, lid 2, van de Wet IB 2001 worden beschouwd als behorende tot één soort. Blijkens de wetsgeschiedenis bij dat artikel en diens voorgangers, ziet de uitzondering van artikel 4.7, lid 2, van de Wet IB 2001 op verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard - zoals het onderhavige verschil in stemrecht - en is de in dat artikellid gegeven opsomming niet limitatief bedoeld. Het verschil in agioreserve is weliswaar van vermogensrechtelijke aard, maar leidt niet tot het in aanmerking nemen van verschillende soorten. Het oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste uitleg van de wet en/of wetsgeschiedenis. Het middel faalt.

10. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De Inspecteur van de Belastingdienst/P.

2 Naar mijn mening berust het handhaven van dit bedrag op een vergissing. Belanghebbende had zijn aandelenbezit in de aangifte immers tot zijn Box III vermogen gerekend, zo is althans gesteld. Indien de aandelen een aanmerkelijk belang vormen, verlaten zij Box III per 1 januari van dat jaar. Omdat het belastbare inkomen uit sparen en beleggen door de navorderingsaanslag niet is gewijzigd door de Inspecteur, vindt er mijns inziens een dubbeltelling plaats.

3 Rechtbank Arnhem, 28 februari 2008, nr. AWB 07/1744, LJN BC5626, zonder commentaar gepubliceerd in NTFR 2008/537 en zonder aantekening in V-N 2008/26.2.5.

4 Gerechtshof Arnhem, 1 december 2009, nr. 08/00145, LJN BK6117, gepubliceerd in NTFR 2009/2722 met commentaar van Ganzeveld en zonder aantekening in V-N 2010/7.1.4.

5 De Staatssecretaris heeft eveneens beroep in cassatie ingesteld tegen een drietal uitspraken van Hof 's-Gravenhage over het begrip soort aanmerkelijk belang (als bedoeld in artikel 20a, lid 3, van de Wet IB 1964). Zie onderdeel 6.5. In de daartoe behorende zaak met nr. 10/00610 neem ik eveneens conclusie.

6 Kennelijk heeft de Rechtbank evenmin aanleiding gezien ambtshalve het inkomen uit sparen en beleggen in verband hiermee te corrigeren (zie noot 2).

7 Wet tot wijziging van de inkomstenbelasting (beperkte reparatie van het regime inzake de winst uit aanmerkelijk belang) van 7 maart 1991, Stb. 1991/94.

8 Van de drie geciteerde volzinnen golden de eerste twee van 20 maart 1991 tot 1 januari 1997 en gold de laatste van 20 maart 1991 tot 1 januari 1992. Zie over de laatste volzin 4.7.

9 MvT, Kamerstukken 1988-1989, 21 033, nr. 3, p. 5.

10 MvA, kamerstukken 1988-1989, 21 033, nr. 5, p. 5.

11 MvA, kamerstukken 1988-1989, 21 033, nr. 5, p. 6.

12 Amendement van de leden Vreugdenhil en Van der Vaart, Kamerstukken 1989-1990, 21 033, nr. 9, p. 2-3.

13 Handelingen TK 69-3830.

14 MvA, kamerstukken 1990-1991, 21 033, nr. 118, p. 3-4.

15 MvT, kamerstukken 1991-1992, 22 442, nr. 3, p. 3.

16 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken 1991-1992, 22 442, nr. 6, p. 4.

17 Artikel 20a, lid 6, onderdeel h, van de Wet IB 1964 (tekst 2000) jo. artikel 20e van de Wet IB 1964 (tekst 2000).

18 MvT, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. 3, p. 43.

19 Verslag, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. 6, p. 4 en 8.

20 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. 7, p. 8.

21 Advies Raad van State en Nader Rapport, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. B, p. 14.

22 Advies Raad van State en Nader Rapport, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. B, p. 14-15.

23 MvT, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. 3, p. 43-44.

24 Verslag, kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. 6, p. 48.

25 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken 1995-1996, 24 761, nr. 7, p. 59.

26 MvT, Kamerstukken 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 198.

27 Nota n.a.v. het nader verslag, kamerstukken 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 21.

28 Gerechtshof 's-Gravenhage, 5 januari 2010, nr. 08/00526, LJN: BL4491.

29 R.P. van den Dool en E.J.W. Heithuis, De fiscale positie van de DGA, Rapport in opdracht van de Samenwerkende Registeraccountants en Administratieconsulenten (SRA) en de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs (NFB), Kluwer, Deventer 2009, p. 15.

30 A.C. Rijkers, De fiscale positie van de DGA Aanmerkelijk belang, TFO 2009/76.

31 A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, fed fiscale brochures, FED, Deventer 2000 (7e druk), p. 83-84.

32 E.J.W. Heithuis, Het nieuwe aandelenregime gewikt en gewogen, Fiscale monografieën nr. 89, Kluwer, Deventer 1999, p. 119.

33 T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, Fiscale Monografieën nr. 19, Kluwer, Deventer 1999, p. 77.

Beoordeling van het begrip soort aandelen in het aanmerkelijk belangregime

Conclusie