Conclusie
Nr. 08/04852
Mr. Vellinga
Zitting: 6 juli 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Gravenhage bij arrest van 29 oktober 2008 wegens feit 1 "mishandeling" veroordeeld een geldboete van € 150,--, subsidiair drie dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. S.R. Bordewijk, advocaat te Schiedam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten op de zitting van 18 juli 2007 te beslissen wat de omvang van het hoger beroep was.
4. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof, hoewel de verdachte heeft medegedeeld dat het hoger beroep alleen gericht was tegen de beslissing van de Rechtbank ter zake van het tweede tenlastegelegde feit, ter terechtzitting van 15 oktober 2008 heeft overwogen dat de omvang van het hoger beroep niet beperkt is tot het onder 2 tenlastegelegde.
5. Beide middelen werpen de vraag op of het hoger beroep kan worden beperkt bij appelschriftuur. Daarom bespreek ik de middelen gezamenlijk.
6. Het proces-verbaal van de zitting d.d. 18 juli 2007, houdt, voor zover relevant voor de bespreking van de middelen het volgende in:
"Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman van de verdachte mede dat het hoger beroep thans is beperkt tot het onder 2 tenlastegelegde. De voorzitter merkt op dat deze beperking van het hoger beroep tot de veroordeling terzake van feit 2 niet is aangegeven in de akte rechtsmiddel d.d. 21 december 2006. De raadsman van de verdachte deelt mede dat bij appelschriftuur d.d. 3 januari 2007 de beperking van het hoger beroep reeds is aangegeven. De advocaat-generaal stelt dat, nu de verdachte niet van het onder 1 tenlastegelegde is vrijgesproken, het hoger beroep thans niet kan worden beperkt, zodat in zijn opvatting hetgeen aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd, bij de behandeling van de zaak in hoger beroep ook weer aan de orde is, maar dat de bepaling van de omvang van het hoger beroep aan het hof is."
Het Hof heeft op die terechtzitting -kort gezegd- de zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te horen.
7. Het proces-verbaal van de zitting d.d. 15 oktober 2008 houdt voorts, voor zover relevant voor de bespreking van de middelen, het volgende in:
"Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman in het kader van de omvang van het hoger beroep mede - zakelijk weergegeven - dat het hoger beroep is gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing ter zake van feit 2 en dat de verdediging aldus het hoger beroep ter zake van feit 1 wenst in te trekken.
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld zich over het vorenstaande uit te laten en merkt hiertoe het navolgende op - zakelijk weergegeven -:
Op de zitting van 18 juli 2007 is deze kwestie reeds besproken; de akte rechtsmiddel is leidend. De omstandigheid dat de verdachte in eerste aanleg ter zake van feit 1 is ontslagen van alle rechtsvervolging, geeft slechts het oordeel van de politierechter omtrent de strafbaarheid van de verdachte weer, maar het zegt niets over de feiten. Mijns inziens is dan ook zowel feit 1 als 2 in hoger beroep aan de orde.
De oudste raadsheer wijst op de mogelijkheid tot beperking van het appel ter zake van cumulatief tenlastegelegde feiten, zulks bij akte rechtsmiddel, zoals neergelegd in artikel 407 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering, of ter terechtzitting in hoger beroep voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling. De advocaat-generaal refereert zich aan het oordeel van het hof.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad deelt de voorzitter mede dat het hof de navolgende beslissing heeft genomen: Het onder 1 tenlastegelegde is aan de orde in hoger beroep, nu de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] reeds bij de rechter-commissaris zijn gehoord, onder meer ter zake van feit 1, zodat reeds een aanvang is gemaakt met de inhoudelijke behandeling terzake. De omvang van het hoger beroep is dan ook niet beperkt.
(...)
Allereerst verzoek ik u de beslissing omtrent de omvang van het appel te heroverwegen. De verdediging heeft reeds bij appelschriftuur d.d. 3 januari 2007 en op de (eerste) terechtzitting van het hof van 18 juli 2007 meegedeeld waartegen het appel zich richt. Daarnaast merk ik op dat de getuigen zijn opgeroepen ter zake van het veroordelend vonnis en dat het openbaar ministerie geen appel heeft ingesteld. Tot slot merk ik op dat het de verdachte is geweest die het appel heeft ingesteld; hij is geen jurist'. Ik verzoek u dan ook de verdachte alsnog niet-ontvankelijk te verklaren inzake feit 1."
8. In zijn arrest heeft het Hof voorts nog als volgt overwogen.
"Ontvankelijkheid van de verdachte inzake feit 1
De raadsman heeft, nadat een eerder daartoe strekkend verweer dat bij de aanvang van de behandeling in hoger beroep d.d. 15 oktober 2008 was gedaan, door het hof was verworpen, zijn betoog strekkende tot nietontvankelijkverklaring van de verdachte inzake feit 1 bij pleidooi herhaald. Het hof verwerpt het verweer om redenen als aan de verdediging op de terechtzitting d.d. 15 oktober 2008 medegedeeld, zoals als vermeld in het proces-verbaal van die terechtzitting."
9. Art. 407 Sv Pro bepaalt dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld tenzij in eerste aanleg feiten gevoegd aan de rechter zijn voorgelegd. In dat geval kan het hoger beroep voor zover het een of meer gevoegde zaken betreft, worden beperkt, zo bepaalt het tweede lid van art. 407 Sv Pro.(1) Deze beperking zal dienen te geschieden bij akte waarbij het hoger beroep wordt ingesteld.(2) Voorts kan het appel later worden ingetrokken (art. 453 lid 1 Sv Pro), eventueel gedeeltelijk.(3) De wet voorziet er niet in dat het appel wordt beperkt bij appelschriftuur.(4) Van (gedeeltelijke) intrekking van het appel wordt - indien het een intrekking of beperking van het door de Officier van Justitie ingestelde appel betreft - kennisgegeven aan de verdachte (art. 455 lid 1 Sv Pro), terwijl de benadeelde partij, indien haar schriftelijk mededeling is gedaan van de dag waarop de zaak ter terechtzitting in hoger beroep zal worden behandeld, van iedere intrekking kennis wordt gegeven (art. 455 lid 2 Sv Pro). Voor de benadeelde partij is dit van belang, omdat haar zo een vergeefse gang naar de zitting kan worden bespaard en zij uit de intrekking kan opmaken of en in hoeverre de beslissing van de Rechtbank in kracht van gewijsde is gegaan en dus voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden. Bovendien zou zij nog gebruik kunnen maken van de mogelijkheid tegen de beslissing op haar vordering in hoger beroep te gaan bij de burgerlijke rechter (art. 421 lid 4 Sv Pro), zij het dat de praktijk leert dat als een zittingsdatum is bepaald de termijn van art. 339 lid 1 Rv Pro doorgaans zal zijn verlopen. Hier heeft de wetgever het belang van de benadeelde partij niet in het oog gehouden. Aansluiting van de termijn voor hoger beroep op de datum van kennisgeving van de intrekking van het hoger beroep zou dit probleem kunnen ondervangen.
10. De wettelijke regeling is zo in elkaar gestoken dat over de vraag of en voor welke feiten hoger beroep is ingesteld geen misverstand behoeft te bestaan. Beperking van het hoger beroep bij appelschriftuur of bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting werkt misverstanden in de hand al was het alleen maar omdat de benadeelde partij van die intrekking niet op de hoogte wordt gesteld. Met het voorgaande is niet onverenigbaar dat in geval de verdachte onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld en het hoger beroep daarmee ook een vrijspraak van een cumulatief tenlastegelegd feit omvat, het hoger beroep aldus pleegt te worden opgevat dat het niet is gericht tegen de vrijspraak. De wet sluit immers hoger beroep van de verdachte ter zake van feiten waarvan hij is vrijgesproken uit (art. 404 lid 5 Sv Pro). Daarom kan er bij het Openbaar Ministerie en de benadeelde partij geen misverstand over bestaan dat de feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken in hoger beroep niet kunnen worden behandeld.
11. Tot nu toe heeft de Hoge Raad in de in de Wet stroomlijnen hoger beroep(5) nagestreefde nadruk op het contradictoire karakter van het geding geen aanleiding gezien beperking van het appel bij appelschriftuur toe te staan.(6) Gelet op het daaraan verbonden gevaar voor misverstanden acht ik dat juist.
12. In zaken, waarin de verdachte onbeperkt hoger beroep had ingesteld hoewel ter zake van de cumulatief tenlastegelegde overtredingen geen hoger beroep maar cassatie openstond, heeft de Hoge Raad bij de bepaling van de omvang van het hoger beroep wel in aanmerking genomen hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep over de omvang van het appel zou zijn opgemerkt. Ik wijs op HR 11 juni 1996, NJ 1996, 700(7) waarin de Hoge Raad overwoog:
"nu uit de hiervoren onder 5.1 bedoelde akte van het namens de verdachte ingestelde hoger beroep noch uit het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde kan blijken dat de verdachte het hoger beroep uitdrukkelijk tot de veroordelingen ter zake van de misdrijven had beperkt"
Daar speelde de vraag of uit het door de verdachte ingestelde hoger beroep moest opgemaakt dat hij slechts van de door de wet geboden mogelijkheid om hoger beroep tegen misdrijven in te stellen gebruik had willen maken of dat hij ter zake van zowel de overtredingen als de misdrijven waarvan hij niet was vrijgesproken het daartegen openstaande rechtsmiddel had willen aanwenden en het hoger beroep daarom voor wat betreft de overtredingen moest worden geacht verzet of cassatie te zijn. Dat in hoger beroep alleen de misdrijven aan de orde konden komen was duidelijk. De verdachte was kennelijk bij het instellen van het hoger beroep ter griffie niet de vraag voorgelegd of hij voor overtredingen het daarvoor geëigende rechtsmiddel wilde instellen. Daarom moest hij alsnog op die vraag antwoorden om te bepalen of het rechtsmiddel van hoger beroep voor wat betreft de overtredingen moest worden geconverteerd in cassatie. Een dergelijk probleem is in een geval als het onderhavige niet aan de orde.(8)
13. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het Hof het appel terecht als onbeperkt ingesteld heeft opgevat. Het Hof had daar ter terechtzitting van 18 juli 2007 helderder over moeten zijn en de motivering van het oordeel van het Hof ter terechtzitting van 15 oktober 2008 is wat merkwaardig, maar tot cassatie behoeft dit niet te leiden. Immers, het uiteindelijke oordeel van het Hof is juist terwijl de verdachte niet heeft aangegeven of en in hoeverre hij door de enkele onduidelijkheid van het Hof over de omvang van het hoger beroep in zijn belangen is geschaad. Daar komt nog bij dat verdachte en zijn raadsman zich over het standpunt van het Hof kennelijk geen illusies hebben gemaakt omdat zij ter terechtzitting van 18 juli 2007 geen opheldering over het standpunt van het Hof over de omvang van het hoger beroep hebben gevraagd.
14. Ik merk nog op dat de schriftuur, waarin gesproken wordt van beperking van het appel, is ingediend door een rechtsgeleerd raadsman. Het is dus niet louter verdachtes onbekendheid met het juridisch bedrijf geweest die tot de onjuiste wijze van het beperken van het hoger beroep heeft geleid.
15. De middelen falen.
16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof het beroep op noodweer ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
17. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2008 heeft de raadsman van verdachte een beroep op noodweer bepleit. Het Hof heeft in zijn arrest als volgt overwogen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman subsidiair bepleit, zakelijk weergegeven, dat de verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, daar hij heeft gehandeld uit noodweer, nu het slachtoffer [slachtoffer] als eerste de verdachte een klap heeft gegeven.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Behoudens verdachtes eigen verklaring(en) biedt zowel het strafdossier als het verhandelde ter terechtzitting geen aanknopingspunten om te concluderen dat het slachtoffer een zodanige aanval tegen de verdachte heeft ingezet dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, als bedoeld in artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waartegen de verdachte zich noodzakelijkerwijs had te verdedigen.
Voorzover de raadsman een beroep op noodweerexces heeft willen doen, verwerpt het hof ook dit beroep nu van een noodweersituatie als bedoeld in artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen sprake is geweest.
Het hof verwerpt het verweer."
18. Uit de door het Hof gebezigde motivering wordt niet duidelijk of het Hof de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk heeft geacht of dat het Hof van oordeel is dat die feiten geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes goederen opleveren waartegen hij zich noodzakelijkerwijs met de bewezenverklaarde gedraging moest verdedigen.(9)
19. Het middel slaagt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. Voor de goede orde wijs ik er op dat de Rechtbank heeft verzuimd te beslissen op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer].(10) Wordt de zaak - zoals ik voorsta - teruggewezen of verwezen dan zal ook de benadeelde partij in de gelegenheid moeten worden gesteld zich binnen de grenzen van zijn oorspronkelijke vordering te voegen in het geding in hoger beroep (art. 421 lid 3 Sv Pro).(11)
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde feit en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Voor de goede orde merk ik nog op dat uit art. 404, tweede lid Sv volgt dat tegen vonnissen waarbij de verdachte van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken geen hoger beroep openstaat. Getuige HR 3 april 2007, LJN AZ8393, rov. 3.5. houdt dit ook in dat indien een verdachte van een van de gevoegde feiten is vrijgesproken, hoger beroep ten aanzien van dit feit niet mogelijk is. I.c. is de verdachte ten aanzien van het eerste tenlaste gelegde feit echter ontslagen van rechtsvervolging.
2 Zie bijvoorbeeld: HR 3 april 2007, LJN AZ5505, NJ 2007, 211, rov. 3.4, HR 8 juli 2003, LJN AF8536, NJ 2003, 649, rov. 3.6, HR 1 juli 2008, LJN BC7913, NJ 2008, 409, rov. 3.5, HR 29 januari 2008, LJN BC2313, NS 2008, 83.
3 HR 1 juli 2008, LJN BC7913, NJ 2008, 409, rov. 3.4 en HR 29 januari 2008, LJN BC2313, NS 2008, 83, rov. 3.4.
4 HR 3 april 2007, LJN AZ5505, NJ 2007, 211, rov. 3.4, HR 1 juli 2008, LJN BC7913, NJ 2008, 409, rov. 3.5 en HR 29 januari 2008, LJN BC2313, NS 2008, 83 (steeds gevallen waarin het ging om beperking van het appel door het Openbaar Ministerie bij appelschriftuur.).
5 Wet van 3 oktober 2006, Stb. 470.
6 HR 1 juli 2008, LJN BC7913, NJ 2008, 409 waar dat in de conclusie wel werd bepleit.
7 Eerder HR 22 december 1987, LJN: AD0131, NJ 1989, 88.
8 In HR 10 april 1979, NJ 1979, 415, een uitleveringszaak, hechtte de Hoge Raad wel belang aan de kennelijke bedoeling van de opgeëiste persoon over de omvang van het beroep in cassatie, maar dat lijkt mij nauw verbonden aan de bijzonderheden van de uitleveringsprocedure in cassatie.
9 O.a. HR 20 juni 1967, NJ 1968, 49, m.nt Van Eck, VR 1967, 106, HR 26 augustus 1971, NJ 1972, 32, HR 10 november 1981, DD 82.065, HR 23 april 1985, NJB 1985, blz. 817, nr. 123, HR 15 juni 2004, LJN AO8813, NS 2004, 291. Voorts Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, blz. 733, en Nijboer en Schoep in T&C Strafvordering, achtste druk, blz. 1271 e.v.
10 Hoewel de benadeelde partij gebruik heeft gemaakt, van een hem door de officier van justitie toegestuurd antwoordformulier en niet van het formulier als bedoeld in art. 51b, eerste lid Sv, houdt dit antwoordformulier, waarop in essentie de door wet bedoelde gegevens zijn vermeld, onmiskenbaar de bedoeling tot voeging in. De benadeelde partij kan niet worden aangerekend dat de officier van justitie haar niet het door de wet bedoelde formulier heeft toegezonden, temeer niet nu op het antwoordformulier wel staat vermeld dat haar nog een voegingsformulier kan worden toegstuurd.
Voor de benadeelde partij [getuige 2] ligt het voorgaande niet anders. Van het feit waarop zijn vordering betrekking heeft, is de verdachte echter vrijgesproken, zodat hij in zijn voeging niet kan worden ontvangen.
11 Vgl. HR 10 mei 2005, LJN AT1812.