Conclusie
Nr. 09/04555 J
Mr. Machielse
Zitting 26 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte voor "Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolgen heeft" veroordeeld tot 12 maanden jeugddetentie. Voorts heeft het hof de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen gelast, vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.
2. Mr. J.W. Schouten, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
Beide middelen klagen over de oplegging van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.1. Het hof heeft de oplegging van de straf en maatregel aldus gemotiveerd:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld tot de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (PIJ) en tot een jeugddetentie voor de duur van 190 dagen.
De rechtbank Arnhem heeft verdachte op 27 mei 2008 veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 14 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk, proeftijd 2 jaren, met de bijzondere voorwaarde het zich gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van Bureau Jeugdzorg, Gelderland, ook als dit zal inhouden ITB-Criem en het volgen van een ambulante behandeling bij Groot Batelaar of Kairos of een andere vergelijkbare instelling. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke PIJ-maatregel en daarnaast tot een onvoorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 12 maanden.
De raadsman heeft bij pleidooi naar voren gebracht, zakelijk weergegeven, dat primair verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde en dat subsidiair, indien het hof van oordeel is dat een bewezenverklaring moet volgen, er een aantal argumenten zijn om niet tot oplegging van een onvoorwaardelijke PIJ-maatregel te komen.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof stelt voorop dat het bewezenverklaarde feit bijzonder ernstig is. Verdachte heeft samen met een medeverdachte tijdens de nachtelijke uren een gewelddadige overval gepleegd op de bedrijfsleider van een restaurant. Zij hebben zich via een werknemer van het restaurant de toegang verschaft. Tegen de aanwezige bedrijfsleider is op brute wijze opgetreden: zo is zijn hals omsnoerd met een elektriciteitsdraad, waarmee hij vervolgens is vastgebonden aan een tafelpoot. Er is met een schoen op zijn hoofd gestaan. Ook is met een scherp voorwerp gedreigd hem blind te maken. Aangezien het slachtoffer vanaf het begin van de overval heeft duidelijk gemaakt dat de daders het geld dan maar moesten pakken, kan niet anders dan worden geconstateerd dat het gepleegde geweld disproportioneel was, want buitensporig wreed en volkomen onnodig voor het bereiken van het misdadig doel. Het slachtoffer is enige tijd bewusteloos geraakt en heeft bij deze overval zwaar lichamelijk letsel opgelopen. Het kan niet anders dan dat deze zeer angstaanjagende ervaring voor hem ook psychische gevolgen heeft. Meer in het algemeen ontstaan als gevolg van dergelijke gewelddadige berovingen onveiligheidsgevoelens, niet alleen bij het slachtoffer en zijn directe (werk)omgeving, maar ook in de samenleving als geheel. Bij de overval is een
aanzienlijk geldbedrag buitgemaakt (ongeveer € 15.000,-). Verdachte is louter uit geweest op persoonlijk financieel gewin.
Verdachte was ten tijde van het begaan van het delict jonger dan 18 jaar.
Over verdachte zijn diverse rapportages uitgebracht.
Door drs. S. Gemsa, psychiater en drs. B. Meijer, GZ-psycholoog is pro Justitia rapportage uitgebracht in februari 2008.
Uit de rapportage blijkt dat verdachte nog jong is en er geen reden is om het meerderjarigenstrafrecht toe te passen. Hoewel het hof gezien de aard en ernst van het delict wel reden zou kunnen zien om het meerderjarigenstrafrecht toe te passen, wordt dit bij verdachte toch niet gedaan gezien de rapportages die over zijn persoon zijn opgemaakt.
Verder komt uit de voornoemde rapportage het volgende beeld naar voren.
"Bij de verdachte is sprake van een ziekelijke stoornis in de zin van een gedragsstoornis, ernstig, beginnend in de adolescentie, indien het tenlastegelegde wordt bewezen. Tevens is er sprake van zwakbegaafdheid en een problematische ouder-kind relatie met pedagogische onmacht en verwaarlozing. Er is tevens sprake van een weinig ontwikkelde individualiteit en identiteitsvorming. Er kan dus gesproken worden van een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestesvermogens. Hiervan was sprake ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde. Indien het tenlastegelegde bewezen kan worden hebben de in de diagnostische en forensische beschouwing genoemde tekortkomingen en externe factoren wel een rol gespeeld in die zin dat hij tijdens grensoverschrijdend gedrag onvoldoende interne remming ervaart echter is verdachte wel in staat de strafrechtelijke en morele ontoelaatbaarheid van het tenlastegelegde in te zien. Indien het tenlastegelegde bewezen wordt is uit te gaan van een gepland delict met doelbewust ingezette agressie na een aanloop en planningsfase van meerdere dagen, echter moet verdachte op basis van de eerder genoemde tekortkomingen voor het tenlastegelegde indien bewezen als licht verminderd toerekeningsvatbaar beschouwd worden."
"Geringe schoolprestaties, matige oplossingsvaardigheden in stress situaties, geringe opvoedingsvaardigheden van ouders, impulsiviteit en matig overzicht over gevolgen van eigen handelen, gebrekkig inlevingsvermogen, onwil en onvermogen verantwoording te nemen voor eigen handelen pleiten voor een duidelijk verhoogd risico voor recidive net als
ook de kwetsbaarheid met betrekking tot negatieve beïnvloeding door de peer groep. Er is duidelijk sprake van een wederzijdse beïnvloeding van kindfactoren zoals de beschreven tekortkomingen en de beperkte intellectuele capaciteit en externe factoren zoals de scheiding van ouders en pedagogische tekortkomingen".
Gezien de ernst van het tenlastegelegde indien bewezen, de aard van de problematiek, de genoemde gezinsfactoren en de zorgelijke ontwikkeling gedurende afgelopen jaren sinds de scheiding van ouders is hulpverlening dringend gewenst. De verdere ontwikkeling is zonder geïntegreerde behandeling ernstig bedreigd, de prognose ongunstig. Indien het tenlastegelegde wordt bewezen heeft verdachte gezien de beschreven psychopathologie en het genoemde recidivegevaar een gesloten residentiële setting met duidelijke externe structuur en intensieve behandeling en begeleiding nodig om de verdere ontwikkeling nog positief te kunnen beïnvloeden.
De motivatie van verdachte voor behandeling lijkt gering. Indien bewezen moet het gewelddadige aspect van de recente ontwikkeling als resultaat van een al jaren aanhoudende scheefgroei gezien worden als reden om een onvoorwaardelijke PIJ als strafrechtelijke afdoening te adviseren met als doel plaatsing in een inrichting afgestemd op de problematiek van verdachte en de benodigde hulp om de ontwikkeling nog positief te beïnvloeden. De motivatie bij betrokkene behandeling in het kader van een voorwaardelijk PIJ te volgen is uitermate klein, de recidiefkans hoog, de ouderlijke onmacht toenemend.
Daarom lijkt een voorwaardelijk PIJ als maatregel onvoldoende houvast te bieden om de ontwikkeling van verdachte positief te kunnen beïnvloeden. Een onvoorwaardelijke PIJ is door beide deskundigen geadviseerd.
Na het verschijnen van deze rapportage is tijd verstreken die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in De Hunnerberg. Volgens de verblijfsrapportages deed de structuur hem goed en ontwikkelde verdachte zich in allerlei opzichten gunstig.
Op verzoek van de raadsman van verdachte is op 23 september 2008 een contra-rapport uitgebracht door psychiater drs. W.C. Bohlmeijer. Deze heeft de verdachte onderzocht en naar zijn oordeel was er geen sprake van een stoornis, was er geen recidivegevaar en was bij verdachte niet zozeer een behandeling nodig, maar wel een intensief begeleidingstraject.
Drs. Bohlmeijer is ter zitting van het hof op 24 september 2008 gehoord. Op verzoek van het hof hebben de deskundigen Gemsa en Meijer vervolgens een aanvulling op hun eerdere rapportage gemaakt, na kennisneming van de rapportage van psychiater Bohlmeijer en na een gesprek met verdachte (rapportage van 30 december 2008 resp. 13 januari 2009).
De beide deskundigen blijven in dit aanvullend onderzoek bij hun standpunt dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis in de zin van een gedragsstoornis, die behandeling behoeft. Gelet op de ontwikkeling die verdachte heeft doorgemaakt, de recidiefkans kleiner is geworden en de motivatie van verdachte om een behandeling in het kader van een voorwaardelijke PIJ te volgen is verbeterd, zou een voorwaardelijke PIJ als strafrechtelijk kader nu voldoende houvast kunnen bieden.
Het hof is op de zitting van 10 april 2009 echter geconfronteerd met het feit dat verdachte zich thans al enige weken in voorarrest bevindt in verband met een verdenking van betrokkenheid bij een overval op een casino. Hoewel verdachte dit feit ontkent en het hof geen inzicht heeft in de aard van de nieuwe verdenking, heeft verdachte wel moeten erkennen dat er blijkbaar ernstige bezwaren bestaan om hem langer vast te houden.
Tevens is het hof van oordeel dat verdachte voor de hiervoor weergegeven problematiek een behandeling behoeft. Aan de wettelijke voorwaarden voor een PIJ-maatregel is voldaan. Voor het begane misdrijf is voorlopige hechtenis mogelijk, het opleggen van de maatregel is naar het oordeel van het hof vereist in verband met het gevaar voor de veiligheid van
anderen dan wel de veiligheid voor personen of goederen. Tevens is de maatregel in het belang van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van verdachte.
Naar het oordeel van het hof is een adequate behandeling van verdachte nodig en daarvoor is mede gezien de laatste ontwikkelingen, bezien in het licht van de eerste rapportage van beide deskundigen, het opleggen van een onvoorwaardelijke PIJ-maatregel noodzakelijk.
Het hof zal deze maatregel dan ook opleggen, zoals ook door de advocaat-generaal was geëist.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat aan verdachte daarnaast een onvoorwaardelijke jeugddetentie van twaalf maanden moet worden opgelegd."
3.2. Het eerste middel klaagt dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de maatregel niet is voldaan. Meer bepaald wijst de steller van het middel erop dat de aanvullende rapportages van de deskundigen Gemsa en Meijer tot de slotsom komen dat een voorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor jeugdigen voldoende houvast biedt om de ontwikkeling van betrokkene positief te kunnen beïnvloeden en dat het risico voor recidive duidelijk verminderd lijkt te zijn, zij het niet verdwenen. Deze rapportages bieden onvoldoende grond om aan te nemen dat een zodanig ernstig gevaar voor herhaling van geweldsdelicten te duchten is, dat aangenomen kan worden dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. Het tweede middel klaagt over de motivering van de oplegging van een maatregel. Weliswaar hebben de deskundigen Gemsa en Meijer aanvankelijk gerapporteerd de maatregel onvoorwaardelijk op te leggen, maar in een nadere rapportage zijn zij op dat eerdere advies teruggekomen. Als het hof desondanks (mede) heeft besloten tot het opleggen van een onvoorwaardelijke maatregel omdat de verdachte zich ten tijde van de inhoudelijke behandeling in hoger beroep in voorlopige hechtenis bevond ter zake van ander feit, heeft het hof de onschuldpresumptie miskend.
3.3. Artikel 77s Sr heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
"1.De maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen kan slechts worden opgelegd, indien
a. het een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
b. de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist, en
c. de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.
2.De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines. (...)"
3.4. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of en in hoeverre de rechter gebonden is aan een oordeel van deskundigen.
Het eerste rapport van de deskundigen drs. S. Gemsa en drs. B. Meijer van februari 2008, waarnaar het hof in zijn aangehaalde overwegingen verwijst, achtte het recidive gevaar nog dusdanig groot dat geadviseerd werd tot onvoorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor jeugdigen. De psychiater drs. W.C. Bohlmeijer heeft op verzoek van de verdediging op 23 september 2000 81 rapport opgemaakt waarin deze deskundige oordeelde dat er geen recidivegevaar was. Vervolgens hebben drs. Gemsa op 30 december 2008 en drs. Meijer op 13 januari 2009 aanvullende rapporten opgemaakt, waarin zij, gezien de ontwikkeling die verdachte doormaakt, hun standpunt herzien en een voorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor jeugdigen aanbevelen.
Het tweede lid van artikel 77s Sr is geïnspireerd door de wetgeving inzake de terbeschikkingstelling.(2) De in de klacht besloten liggende opvatting dat de rechter bij de oplegging van de maatregel van een plaatsing in een inrichting voor jeugdigen is gebonden aan de rapporten en adviezen die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht zoals bedoeld in art. 77s, tweede lid, Sr, is onjuist. De waardering van die rapporten en adviezen is - evenals het geval is voor artikel 37a lid 3 Sr -- voorbehouden aan de rechter in feitelijke aanleg.(3) Het geval kan zich voordoen dat op basis van een door deskundigen geconstateerde ontwikkeling ten goede bij een verdachte deze deskundigen van oordeel zijn dat het opleggen van een onvoorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor jeugdigen nog niet nodig is, maar dat de rechter anders besluit op grond van een terugval.
3.5. Het hof is tot het oordeel gekomen dat bij verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en dat behandeling nodig is. Klaarblijkelijk heeft het hof bij zijn oordeel dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist de omstandigheid betrokken dat verdachte zich ten tijde van het wijzen van het arrest al enige weken in voorarrest bevindt in verband met de verdenking van betrokkenheid bij een overval op een casino. Daardoor wordt het gunstig oordeel van de deskundigen dat niet behoeft te worden overgegaan tot een onvoorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor jeugdigen gelogenstraft. Maar die verdenking had op dat moment nog niet tot een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter geleid. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van gevaar voor de veiligheid als bedoeld in artikel 77s lid 1, aanhef en onder b, Sr heeft het hof dus enkel een verdenking laten meewegen. Mijns inziens was dat aan het hof niet toegestaan.(4)
Het tweede middel komt mij gegrond voor.
4. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel lijkt mij gegrond te zijn. Ambtshalve wijs ik erop dat sinds het instellen van het cassatieberoep tot de dag van heden al meer dan 16 maanden zijn verstreken, terwijl in deze zaak het strafrecht voor jeugdigen is toegepast. Aldus is sprake van een schending van de redelijke termijn die door de rechter die in mijn voorstel opnieuw zal hebben te beslissen zal kunnen worden gecompenseerd.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest van het hof zal vernietigen, maar enkel voor zover het de oplegging van de sancties betreft en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/01989 ([betrokkene 1]) waarin ik ook vandaag conclusie neem.
2 Kamerstukken II 1989/90, 21327, nr. 3, p. 36; Kamerstukken II 1992/93, 21327, nr. 13, p. 6.
3 Vgl. HR 22 januari 2008, NJ 2008, 193 m.nt. Reijntjes; HR 20 januari 2009, LJN BG1645.
4 Vgl. HR 7 juli 2009, LJN BI4688; HR 6 oktober 2009, LJN BJ3290; HR 29 juni 2010, LJN BM4320.