Conclusie
09/01542
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 22 oktober 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv. mr. R.F. Thunnissen,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
adv. mr. L. Kelkensberg.
Deze zaak gaat over eigendomsverkrijging van een strook grond door een bezitter in aansluiting op de (veronderstelde) extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit (art. 3:105 lid 1 BW Pro). De (veronderstelde) extinctieve verjaring is door erkenning gestuit. Centraal staat de vraag of het hof toepassing had moeten geven aan de regel van art. 3:319 BW Pro dat na stuiting een nieuwe verjaringstermijn van ten hoogste vijf jaren begint te lopen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is eigenaar van het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (kadastraal bekend nr. [001]). [Eiser] heeft dit perceel op 28 december 1995 in eigendom verkregen van zijn moeder, [betrokkene 3].(2)
b) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is eigenaar van het aangrenzende perceel [a-straat 2] te [plaats] (kadastraal bekend nr. [002]). [Verweerder] heeft dit perceel in 2003 verworven van [betrokkene 2] (dat wil zeggen: via [betrokkene 2]' vennootschap P.N.O. Beheer B.V.). Op zijn beurt heeft [betrokkene 2] het perceel op 29 september 1995 verworven van de vader van [eiser], [betrokkene 1].
c) De percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] vormden oorspronkelijk één kadastraal perceel, toebehorend aan de Gemeente Nieuwe Pekela. In 1974 is het perceelsgedeelte dat later [a-straat 1] zou worden, door de gemeente geleverd aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] gezamenlijk (hierna: [het echtpaar]), ten behoeve van de bouw van een woonhuis. Het perceelsgedeelte dat later [a-straat 2] zou worden is gelijktijdig geleverd aan [betrokkene 1] privé, ten behoeve van de bouw van een apotheek.
d) In of omstreeks het jaar 1978 is het perceel gesplitst in twee kadastrale percelen, met het nummer [001] ([a-straat 1]) en het nummer [002] ([a-straat 2]).
e) Het woonhuis op [a-straat 1] is gebouwd in 1975. Het huis werd bewoond door [het echtpaar]. De apotheek op [a-straat 2] is gebouwd in 1979. [Betrokkene 1] oefende hier zijn beroep als apotheker uit. In 1978 is tussen [a-straat 1] en [a-straat 2] een hekwerk geplaatst, ter afscheiding van het woonhuis en de apotheek.
f) Nadat [verweerder] in 2003 de eigendom van het perceel [a-straat 2] had verkregen, heeft hij het hekwerk over een breedte van circa drie meter verplaatst richting het perceel [a-straat 1]. Later heeft [verweerder] het aldus verplaatste hekwerk vervangen door een nieuw hekwerk.
1.2 In de onderhavige procedure vordert [eiser] - in essentie en op hoofdlijnen samengevat - dat [verweerder] het hekwerk terugplaatst op zijn oude plek, dus circa drie meter richting zijn eigen perceel [a-straat 2], alsmede een verklaring voor recht dat hij, [eiser], eigenaar is van de bewuste strook grond van circa drie meter waarover [verweerder] het hek heeft geplaatst.
[eiser] heeft daartoe in eerste aanleg gesteld: primair dat het hek, zoals dat er oorspronkelijk stond, precies op de erfscheiding was geplaatst, zodat [verweerder] zonder recht of titel bezit genomen heeft van de strook grond, subsidiair dat hij, [eiser], de eigendom van de strook grond heeft verkregen door verkrijgende verjaring ex art. 3:306 jo Pro. 3:105 BW, en meer subsidiair dat hij eigendom van de strook heeft verkregen op grond van verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW Pro. In reconventie heeft [verweerder] op grond van art. 5:49 BW Pro de helft van de door hem voor het nieuwe hek gemaakte kosten gevorderd van [eiser].
1.3 Bij vonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank Groningen in conventie de juistheid van het primair gestelde in het midden gelaten. De subsidiaire grondslag heeft zij gehonoreerd, op grond waarvan zij het door [eiser] gevorderde heeft toegewezen. De reconventionele vordering is door de rechtbank afgewezen.
1.4 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden.
Bij (eerste) tussenarrest van 18 april 2007 heeft het hof ter beoordeling van de primaire grondslag van de vordering van [eiser] een kadastrale uitmeting van de erfscheiding tussen de percelen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 29 juni 2007.
Bij (tweede) tussenarrest van 19 december 2007 heeft het hof geoordeeld dat de primaire grondslag van de vordering van [eiser] geen stand houdt, omdat uit de kadastrale uitmeting is gebleken dat de erfafscheiding tussen de percelen zich bevindt op de plek waarnaar [verweerder] het hek verplaatst had, dus circa drie meter richting [a-straat 1]. Ook de meer subsidiaire grondslag (de verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW Pro) is door het hof verworpen, op grond dat [betrokkene 3] naar het oordeel van het hof bij aanvang van haar - veronderstellenderwijs aangenomen - bezit in 1978 (toen het hek voorbij de kadastrale grens op [a-straat 2] werd geplaatst) niet te goeder trouw was. Deze grondslagen en oordelen zijn in cassatie niet meer aan de orde.
1.5 Met betrekking tot de - in cassatie centraal staande - subsidiaire grondslag, het beroep op verkrijging ex art. 3:306 jo Pro. 3:105 BW, heeft het hof in zijn tussenarrest van 19 december 2007 als volgt overwogen:
"6. (...) Wederom veronderstellenderwijs aannemend dat vanaf 1978 sprake is geweest van bezit van de onderhavige strook grond door de rechtsvoorgangers van [eiser], geldt op grond van art. 3:314 lid 2 BW Pro dat vanaf dat tijdstip [verweerder], althans zijn rechtsvoorgangers, een vordering tot revindicatie ex art. 5:2 BW Pro hadden kunnen instellen. Deze vordering verjaart op grond van art. 3:306 BW Pro door verloop van twintig jaren.
[Verweerder] heeft in dit verband echter bij grief 2 gesteld dat de verjaring is gestuit als gevolg van erkenning door [betrokkene 3], waarmee [verweerder] kennelijk doelt op erkenning van het recht op revindicatie. (...)
Naar 's hofs oordeel bewijzen de bedoelde verklaringen voorshands in voldoende mate dat [betrokkene 3] op 29 september 1995 de aanspraken van de rechthebbende van perceel [a-straat 2] op de bewuste strook grond heeft erkend en dat als gevolg daarvan een (veronderstelde) vanaf 1978 lopende verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van die strook grond is gestuit. (...)"
Het hof heeft vervolgens [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorlopig oordeel van het hof dat [betrokkene 3] op 29 september 1995 (bij gelegenheid van de overdracht van het perceel [a-straat 2] door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2]) de aanspraken van de eigenaar van perceel [a-straat 2] op de strook grond heeft erkend.
1.6 Bij eindarrest van 6 januari 2009 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen (tegen)bewijs is geslaagd (rov. 8) en overwogen:
"9. Hieruit vloeit voort dat het ervoor moet worden gehouden dat [betrokkene 3] op 29 september 1995 de aanspraken van de eigenaar van perceel [a-straat 2] op de strook grond heeft erkend. Daarmee is de (veronderstelde) verjaring van de vordering tot revindicatie van de strook grond gestuit.
Hieruit heeft het hof afgeleid dat de strook grond steeds eigendom is gebleven van de eigenaar van het perceel [a-straat 2], derhalve thans van [verweerder] (rov. 10).
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van [eiser] alsnog afgewezen en de reconventionele vordering van [verweerder] toegewezen.
1.7 Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. [Verweerder] heeft afgezien van dupliek.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 In de cassatiedagvaarding zijn vijf middelen te onderscheiden. Middel I, dat is gericht tegen rov. 9 van het eindarrest, bevat de kernklacht dat het hof ten onrechte art. 3:319 BW Pro buiten toepassing heeft gelaten. De middelen II tot en met V, die zijn gericht tegen rov. 10 t/m 14 van het eindarrest, bouwen hierop voort en bevatten geen zelfstandige klachten.
2.2 Bij de beoordeling van de middelen staat voorop dat [eiser] zich beroept op (eigendoms)verkrijging op de voet van art. 3:105 lid Pro 1BW.(4) Deze bepaling maakt deel uit van Boek 3 van het BW, Titel 4 ('Verkrijging en verlies van goederen'), in het bijzonder Afdeling 3 ('Verkrijging en verlies door verjaring'), en luidt:
"1. Hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, verkrijgt dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw."
Bij deze wijze van verkrijging, die doorgaans wordt aangeduid als 'verkrijgende verjaring', vindt de verkrijging door de bezitter derhalve plaats in directe aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. Op deze wijze wordt de anomalie voorkomen dat enerzijds de werkelijk rechthebbende zijn recht niet meer kan effectueren, terwijl anderzijds de bezitter voor zijn bescherming is aangewezen op bezitsacties. De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid.(5) De verkrijging vindt plaats ten gunste van degene die het goed blijkt te bezitten op het tijdstip waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ongeacht diens goede of kwade trouw, ongeacht de duur van zijn bezit en ongeacht de vraag of zijn bezit al dan niet onafgebroken is geweest.
2.3 De in art. 3:105 BW Pro gelegde koppeling met de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit voert naar Titel 11 van Boek 3 BW ('Rechtsvorderingen'), in het bijzonder art. 3:306 BW Pro. Op grond van deze bepaling geldt voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit een verjaringstermijn van twintig jaren. Deze begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voorzetting vormt (art. 3:314 lid 2 BW Pro).
2.4 Op de voltooiing van de extinctieve verjaring zijn de in Titel 11 vervatte stuitingsregels van toepassing (art. 3:316-318 BW), waaronder de regel dat de verjaring van de rechtsvordering wordt gestuit door erkenning (art. 3:318 BW Pro). De stuiting breekt een lopende verjaring af, maar heeft, in de woorden van Hartkamp, natuurlijk niet tot gevolg dat de rechtsvordering daarna onverjaarbaar wordt.(6) Na de stuiting begint een nieuwe termijn te lopen. Zulks is bepaald in art. 3:319 BW Pro, voor zover hier van belang luidende:
"1. Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering, anders dan door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag. (...)
2. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken."
De wetgever heeft de nieuwe verjaringstermijn uit een oogpunt van rechtszekerheid gemaximeerd tot vijf jaar, met dien verstande dat de verjaring niet kan intreden op een eerder tijdstip dan waarop de oorspronkelijke - bijvoorbeeld twintigjarige - termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.(7)
2.5 In cassatie wordt niet opgekomen tegen 's hofs oordeel in rov. 9 dat de (veronderstelde) verjaring van de vordering tot revindicatie op 29 september 1995 als gevolg van erkenning is gestuit. Middel I is gericht tegen de in rov. 9 vervatte gevolgtrekking dat de stuiting meebrengt dat geen sprake is van verkrijgende verjaring ex art. 3:105 BW Pro. Het klaagt in de kern dat het hof ten onrechte art. 3:319 BW Pro niet heeft toegepast. Daartoe wordt aangevoerd dat (i) [eiser] uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op deze bepaling, althans (ii) het hof de bepaling ambtshalve diende toe te passen. Het hof had met toepassing van art. 3:319 BW Pro tot het oordeel moeten komen dat - na de stuiting op 29 september 1995 - vanaf 30 september 1995 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, welke op 30 september 2000 is geëindigd, zodat de [eiser] de strook grond reeds had verkregen voordat [verweerder] in 2003 het hek verzette, aldus, samengevat, het middel.
2.6 Ter adstructie van de stelling dat [eiser] een uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op het bepaalde in art. 3:319 BW Pro verwijst het middel naar de memorie na enquête zijdens [eiser] onder 11, alwaar het volgende is aangevoerd:
"[Betrokkene 2] verklaart dat hij na de koop van het perceel [a-straat 2] (op 29 september 1995, A-G) nooit om verplaatsing van het hek heeft gevraagd noch ooit met iemand van de familie [eiser] meer over het hek heeft gesproken. Deze omstandigheid in verband met het bepaalde in art. 3:319 BW Pro kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de vordering tot revindicatie ex art. 5:2 BW Pro van appellant casu quo zijn rechtsvoorgangers hoe dan ook op 30 september 2000 is verjaard. Art 3:319 BW Pro luidt (volgt de integrale tekst van art. 3:319 BW Pro, A-G)."
[Verweerder] heeft in zijn memorie na enquête niet op deze stelling gereageerd.
2.7 Naar mijn mening is, anders dan [verweerder] doet betogen(8), het (duidelijke) beroep van [eiser] op art. 3:319 BW Pro niet tardief. Daarbij speelt mede een rol dat dit beroep fungeert als een verweer tegen een verweer. Immers, bij memorie van grieven heeft [verweerder], bij wijze van verweer tegen het (door de rechtbank gehonoreerde) beroep van [eiser] op het verstreken zijn van de in 1978 aangevangen twintigjarige verjaringstermijn, aangevoerd dat de verkrijging waarop [eiser] zich beroept als gevolg van erkenning op 29 september 1995 is gestuit (grief 2, MvG onder 13-18). Bij memorie van antwoord heeft [eiser] de gestelde erkenning betwist (MvA onder 19-21), waarin het hof aanleiding heeft gevonden voor een (tegen)bewijsopdracht. Na de getuigenverhoren heeft [eiser] in zijn memorie na enquête, voor het geval het hof mocht oordelen dat de erkenning - en dus de stuiting - bewezen is, op zijn beurt het verweer gevoerd dat nadien een nieuwe termijn is aangevangen en verstreken. De enkele omstandigheid dat deze stelling ook reeds bij wijze van subsidiair verweer had kunnen worden aangevoerd bij memorie van antwoord - als gevolg waarvan bewijslevering mogelijk niet zinvol zou zijn gebleken(9) - brengt mijns inziens niet mee dat het hof, toetsend aan de eisen van een goede procesorde, gehouden was dit verweer buiten beschouwing te laten. [Verweerder] had in zijn memorie na enquête op deze stelling kunnen reageren. Indien het hof niettemin van oordeel is geweest dat de eisen van een goede procesorde zich tegen het in de beslissing betrekken van dit verweer verzetten, had dit uit zijn uitspraak moeten blijken.(10) In zoverre is het middel naar mijn mening gegrond.
2.8 Indien over het vorenstaande anders zou moeten worden geoordeeld, dient zich de met het middel opgeworpen vraag (ii) aan of het hof gehouden was ambtshalve toepassing te geven aan art. 3:319 BW Pro.
2.9 De in art. 3:105 BW Pro voorgeschreven terugkoppeling naar de regeling der extinctieve verjaring van rechtsvorderingen in Titel 11 van Boek 3 zou op het eerste gezicht de indruk kunnen doen postvatten dat ambtshalve toepassing van art. 3:319 BW Pro niet tot de mogelijkheden behoort. Op grond van art. 3:322 lid 1 BW Pro mag de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen, ook niet indien uit de ten processe vaststaande feiten blijkt dat de voor verjaring gestelde vereisten aanwezig zijn. Daaruit volgt dat de extinctieve verjaring niet van rechtswege werkt, maar dat de geadresseerde van de rechtsvordering er een beroep op moet doen.(11)
2.10 In het kader van de regeling van de verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW Pro heeft de wetgever echter uitdrukkelijk niet in een pendant van art. 3:322 BW Pro willen voorzien.(12) Volgens de wetgever volgt uit de redactie van art. 3:105 BW Pro dat de verkrijging plaatsvindt, onverschillig of op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit een beroep is gedaan.(13) De verkrijging vindt derhalve van rechtswege plaats. De regels van verkrijgende verjaring zijn kennelijk van openbare orde en moeten door de rechter ambtshalve worden toegepast. Wanneer feiten vaststaan waaruit blijkt dat een goed door verjaring is verkregen, is de rechter gehouden van verkrijging uit te gaan.(14) Waar de verkrijgende verjaring is geënt op extinctieve verjaring, brengt dit mijns inziens mee dat in het kader van de ambtshalve beoordeling van een potentiële verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW Pro de criteria voor extinctieve verjaring eveneens ambtshalve moeten worden toegepast.(15)
2.11 Voor het onderhavige geval betekent het vorenstaande naar mijn mening dat het hof, de stuiting vaststellende, ambtshalve art. 3:319 BW Pro had moeten toepassen. Ook in zoverre slaagt het middel.
2.12 De gegrondbevinding van de klacht in middel I brengt mee dat de voortbouwende middelen II tot en met V geen bespreking behoeven.
2.13 Het hof heeft, gelet op de stelling van [verweerder] dat [betrokkene 3] bij aanvang van de oorspronkelijke (vermeende) verjaringstermijn in 1978 niet bezitter maar houder was van de bewuste strook grond(16), slechts veronderstellenderwijs aangenomen dat toen sprake is geweest van bezit en derhalve van een vanaf 1978 lopende verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit (tweede tussenarrest d.d. 19 december 2007, rov. 6 i.v.m. rov. 5). De vraag naar het bezit van [betrokkene 3] dient derhalve nog te worden beantwoord, zowel voor de periode vanaf 1978 (teneinde te kunnen beoordelen of sprake is geweest van een aangevangen extinctieve verjaring die op 29 september 1995 daadwerkelijk blijkt te zijn gestuit), als - in geval van een positief antwoord - voor de nieuwe verjaringsperiode vanaf 30 september 1995 tot 28 december 1995 (op welke laatste datum naar 's hofs onbestreden vaststelling(17) [eiser] bezitter werd). Reeds om deze reden dient de zaak na vernietiging te worden verwezen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1 en 2.1 t/m 2.6 van het tussenarrest van het hof d.d. 18 april 2007 i.v.m. rov. 1.1 t/m 1.4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 12 oktober 2005.
2 Blijkens de akte van levering d.d. 28 december 1995 (prod. 5 bij inl. dagv.) heeft [eiser] het onroerend goed van zijn moeder gekocht, nadat het haar bij akte van verdeling van de gemeenschappelijke woning d.d. 16 augustus 1991 was toegedeeld (prod. 4 bij inl. dagv).
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 april 2009.
4 Zie over verkrijging ex art. 3:105 BW Pro in het algemeen o.m.: Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I, 2006, nr. 431; Pitlo/Reehuis , Heisterkamp en Van Maanen, 2006, nr. 344-344e, en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick) 2003, par. 97.
5 TM, VV II en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 416-417.
6 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 427.
7 Zie over art. 3:319 BW Pro in het algemeen o.m.: Mon. BW B14 (Koopmann) 2010, par. 27; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 427, en Parl. Gesch. Boek 3, p. 937.
8 S.t. zijdens [verweerder] sub 22-25.
9 Immers, indien geen erkenning zou komen vast te staan, zou de (veronderstellenderwijs aangenomen) verjaring zijn voltooid in 1998, en indien de erkenning/stuiting wel zou komen vast te staan, zou de verjaring alsnog zijn voltooid in 2000.
10 Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, par. 29; F.J.H. Hovens, Civiel appel, 2007, p. 129.
11 Mon. BW B14 (Koopmann) 2010, par. 9.5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 388.
12 Zie voor de vraag en het antwoord in kwestie VV II en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 414 resp. 415.
13 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 419.
14 Vermogensrecht (Koopmann), Inleiding op art. 99-106 BW, aant. 4; Mon. BW B14 (Koopmann) 2010, par. 22.7; Goederenrecht (Snijders), 2007, nr. 258; Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I, 2006, nr. 441; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp en Van Maanen, 2006, nr. 347, en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick) 2003, par. 94.
15 In die zin ook Goederenrecht (Snijders) 2007, nr. 258 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 389 (slot) i.v.m. nr. 391.
16 Zie o.m. MvG sub 11, 19 en 20.
17 Tussenarrest d.d. 19 december 2007, rov. 4.