Conclusie
Nr. 09/02965
Mr Jörg
Zitting 12 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 9 september 2008 verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van 5 juni 2007 van de politierechter in de rechtbank te Amsterdam waarbij verzoeker wegens een in vereniging gepleegde diefstal met geweld werd veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 180 uren en voorts tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. C.F. van Drumpt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de betekening van de dagvaarding in hoger beroep. Het tweede middel klaagt dat het hof de dagvaarding in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd geldig heeft geacht en niet nietig, zoals door de raadsman ter terechtzitting werd gesteld. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in.
- Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Amsterdam-Amstelland met nummer 2007087489-7 van 1 april 2007 houdt als verklaring van verzoeker in:
"Waar woont u momenteel?
[b-straat 1] te [plaats]
Mijn ouders wonen hier, dus ik hoef geen huur te betalen.
Staat u daar ook ingeschreven?
Nee, ik heb een postadres op de [a-straat ]. Dit is de sociale dienst. Ik denk dat het nummer [1] is of zoiets."
- Het proces-verbaal van verhoor van 4 april 2007 van verzoeker bij de inbewaringstelling houdt als zijn verklaring in:
"Ik woon al sinds jaar en dag bij mijn vader op de [b-straat 1]. Hij wil alleen niet in verband met boetes en dergelijke dat ik bij hem ingeschreven sta. Vandaar dat ik een ander postadres heb voor de uitkeringsinstanties namelijk op de [a-straat 1]."
- Het proces-verbaal van verhoor van verzoeker in raadkamer van de rechtbank Amsterdam inzake het ingestelde hoger beroep van de officier van justitie tegen de afwijzing van de bewaring door de rechter-commissaris houdt als verklaring van verzoeker in:
"Sta ingeschreven bij de Sociale Dienst. Verblijf vast op de [b-straat]".
- De dagvaarding om op 5 juni 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam is op 8 mei 2007 uitgereikt aan [betrokkene 1] die zich op het adres [a-straat 1] te [plaats] bevond en zich bereid verklaarde de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan verzoeker te doen toekomen.
- Ter terechtzitting van de Politierechter van 5 juni 2007 heeft verzoeker opgegeven dat hij is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op de [a-straat 1], [0000 AA] te [plaats] en verblijft op de [b-straat 1] te [plaats].
- Een akte rechtsmiddel houdt in dat op 14 juni 2007 mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam, namens verdachte beroep heeft ingesteld tegen een eindvonnis van de Politierechter van 5 juni 2007. De akte vermeldt als adres van verdachte: "[...]".
- Een akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 september 2008, houdt in dat die dagvaarding, na een vergeefse poging tot uitreiking aan het adres [a-straat 1], [0000 AA] [plaats], op 18 juli 2008 is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank te Amsterdam, "omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is", en dat die dagvaarding op dezelfde datum als gewone brief is verzonden aan genoemd adres.
- Een tweede akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van die dagvaarding, houdt in dat de dagvaarding op 18 juli 2008 is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank te Amsterdam, "omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is";
- Een aan het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep gehecht GBA-overzicht van 18 juli 2008 houdt in dat verzoeker vanaf 17 augustus 2006 tot 21 januari 2008 op het adres [a-straat 1] ([0000 AA]) te [plaats] stond ingeschreven en dat van verdachte vanaf 21 januari 2008 geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was.
- Een aan de dagvaarding in hoger beroep gehechte mededeling houdt in dat de verdachte ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep, drie dagen voor de dag van de terechtzitting en op de dag van de terechtzitting niet gedetineerd was.
5. In het toelichting op de middelen wordt gesteld dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat verzoeker in Nederland geen bekende woon- of verblijfplaats zou hebben. Immers, uit verschillende gedingstukken blijkt dat verzoeker een vaste woon- of verblijfplaats heeft, te weten de [b-straat 1] te [plaats]. Op dat adres had de dagvaarding in hoger beroep dan ook betekend moeten worden.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2008 houdt in dat verzoeker aldaar niet is verschenen, dat zijn niet-uitdrukkelijk gemachtigde raadsman wel is verschenen en dat tegen verdachte verstek is verleend. Voorts houdt dit proces-verbaal in:
"De raadsman van de verdachte wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren en stelt - zakelijk weergegeven - :
Ik ben niet gemachtigd door de verdachte om als advocaat hem te verdedigen. Ik merk op dat de verdachte bij het begin van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg een verblijfadres heeft opgegeven, te weten de [b-straat 1] te [plaats]. Een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep is niet toegezonden aan dit adres, hetgeen wel had moeten gebeuren. Mijns inziens is de dagvaarding in hoger beroep nietig.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is betekend nu de verdachte ten tijde van het instellen van het hoger beroep niet was ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en geen feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte bekend was."
7. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 12 maart 2002 (LJN AD5163, NJ 2002, 317, r.o. 3.24 en 3.25) volgt dat onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats niet kan worden aangenomen indien niet is getracht de uitreiking van de dagvaarding te doen plaatsvinden op een uit de stukken van het geding blijkend - voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald - adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zou kunnen gelden. Wat betreft de appèldagvaarding noemt de Hoge Raad als voorbeeld het adres dat de verdachte in de appèlakte heeft doen opnemen en - indien daarin geen woon- of verblijfplaats is vermeld - het adres dat hij bij de betekening van de uitspraak in eerste aanleg dan wel op de (laatste) terechtzitting in eerste aanleg heeft opgegeven. Hierbij merkt de Hoge Raad op dat de feitenrechter op grond van onderzoek alsnog tot de conclusie kan komen dat een feitelijke woon- of verblijfplaats ontbreekt, bijvoorbeeld indien de verdachte een adres heeft opgegeven waarvan hij volgens later verkregen GBA-gegevens voordien reeds was vertrokken, terwijl de dagvaarding vergeefs is aangeboden aan dat door de verdachte opgegeven adres en ook niet is gereageerd op het aldaar achtergelaten bericht van aankomst. Maar als de rechter desondanks ervan uitgaat dat het eerder door de verdachte opgegeven adres nog steeds zijn feitelijke woon- of verblijfplaats is, is de betekening van de dagvaarding eerst geldig indien zij is aangeboden aan de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte.
8. In de onderhavige zaak heeft het hof kennelijk geoordeeld dat aanbieding van de dagvaarding aan het door verzoeker opgegeven adres achterwege kon blijven omdat verzoeker ten tijde van het instellen van het hoger beroep niet was ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en geen feitelijke woon- of verblijfplaats van verzoeker bekend was. Dit oordeel is, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk nu de stukken niets inhouden waaruit kan volgen dat dit door verzoeker op de zitting in eerste aanleg van 5 juni 2007 opgegeven adres is achterhaald of dat ooit vergeefs is getracht een dagvaarding aan dat adres uit te reiken.(1) Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat verzoeker zowel bij de rechter-commissaris als bij de politierechter heeft verklaard dat hij bij zijn vader verblijft op het adres [b-straat 1](2) te [plaats] maar dat hij zich daar niet heeft ingeschreven omdat zijn vader dat niet wil.
9. Uit het voorgaande volgt dat de appèldagvaarding niet rechtsgeldig is betekend, zodat deze nietig is. De middelen slagen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie onder meer HR 25 september 2001, LJN ZD1853, NJ 2002, 84.
2 Ik ga, evenals de steller van het middel, ervan uit dat abusievelijk in het proces-verbaal van de zitting van de politierechter als adres [b-straat] in plaats van [b-straat] is opgenomen.