Conclusie
Rolnr. 09/01147
mr. M.H. Wissink
Zitting: 8 oktober 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
("[eiser] c.s.")
tegen
Dok- en werfmaatschappij Wilton Fijenoord B.V.
("Wilton Fijenoord")
Aan de orde is doorbreking van de verjaringstermijn ten aanzien van een schadevordering wegens blootstelling aan asbest met mesothelioom als gevolg.
1. Feiten(1)
1.1 [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, is in de periode van 14 maart 1949 tot 30 september 1961 als carrouselbouwer in dienst geweest bij Wilton Fijenoord. Daarvoor heeft [betrokkene 1] gewerkt bij [A] te Rotterdam als draaier aan een draaibank, daarna bij Holland Signaal te Hengelo (Overijssel), aanvankelijk als carrouseldraaier en de laatste vijf jaren als onderdelen controleur. In 1991 heeft [betrokkene 1] gebruik gemaakt van een VUT-regeling. Sindsdien heeft hij niet meer aan het arbeidsproces deelgenomen.
1.2 In april 2002 is de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één oorzaak: het inademen van asbeststof. Op 31 oktober 2002 is [betrokkene 1] overleden.
1.3 [Eiser] c.s. zijn de erfgenamen van [betrokkene 1].
1.4 Bij brief van 7 oktober 2002 is Wilton Fijenoord namens [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van blootstelling aan asbesthoudende materialen in de uitoefening van de functie van carrouselbouwer bij Wilton Fijenoord.
1.5 In het voorjaar van 2003 heeft eiseres tot cassatie sub 1 een bedrag van € 15.882,-- ontvangen als tegemoetkoming ingevolge de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (Regeling TAS).
1.6 De inleidende dagvaarding is op 25 april 2005 uitgebracht.
2. Procesverloop(2)
2.1 [Eiser] c.s. vorderen veroordeling van Wilton Fijenoord tot betaling van € 59.118,--(3), vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in de periode dat hij in dienst was bij Wilton Fijenoord is blootgesteld aan asbest, tengevolge waarvan hij mesothelioom heeft gekregen en is overleden. Wilton Fijenoord heeft zich tegen de vordering verweerd, waarbij zij zich primair heeft beroepen op verjaring.
2.2 In zijn vonnis van 29 november 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het beroep van Wilton Fijenoord op verjaring in de omstandigheden van het geval niet onaanvaardbaar was en heeft de vordering afgewezen.
2.3 [Eiser] c.s zijn in beroep gekomen van het vonnis. In zijn arrest van 9 december 2008 heeft het gerechtshof in Den Haag het vonnis bekrachtigd.
2.4 [Eiser] c.s. hebben tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Wilton Fijenoord heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] c.s. hebben gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1 Zoals het hof overweegt in rov. 3, is voor de beoordeling van de vordering nog relevant artikel 3:310 lid 2 BW Pro in de versie die gold tot 1 februari 2004. Volgens deze bepaling is de vordering verjaard wegens het verstrijken van de lange verjaringstermijn voordat de diagnose maligne mesothelioom gesteld werd. In cassatie staan centraal de arresten [B/C](5), [D]/Eternit(6) en [E]/Optimodal Nederland(7). Deze arresten hebben betrekking op de doorbreking van de verjaring van de schadevergoedingsvordering van de werknemer op de werkgever wegens blootstelling aan asbest.
3.2 In [B/C] heeft Uw Raad in rov. 3.3.1, samengevat, het volgende geoordeeld. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter. Het beginsel van rechtszekerheid en de billijkheid jegens de wederpartij brengen mee dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. Echter, op grond van artikel 6:2 lid 2 BW Pro kan deze termijn buiten toepassing blijven. Gelet op de belangen die artikel 3:310 lid 2 BW Pro beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW Pro slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - in casu: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - in casu: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
3.3 De Hoge Raad heeft vervolgens in rov. 3.3.3 van dit arrest geoordeeld dat, of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval zal moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
3.4 In [D]/Eternit heeft de Hoge Raad in rov. 3.5 wat betreft de verjaring verwezen naar deze overwegingen in [B/C]. In [D]/Eternit deed zich echter niet de situatie voor dat de rechtsvordering reeds was verjaard voordat de vordering kon worden ingesteld, zodat niet sprake was van een uitzonderlijk geval waarin overeenkomstig het in het arrest [B/C] overwogene grond bestond de verjaringstermijn van dertig jaar op grond van artikel 6:2 BW Pro buiten toepassing te laten.
3.5 Nadien heeft de Hoge Raad in het arrest [E]/Optimodal Nederland alsmede in het arrest van 25 november 2005(8) (Eternit/[F]) de onder 3.2 en 3.3 weergegeven overwegingen bevestigd.
3.6 In [E]/Optimodal heeft de Hoge Raad voorts de gezichtspunten aldus nader toegelicht dat gezichtspunt (e) zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen (rov. 3.6). Wat betreft gezichtspunt (g) heeft de Hoge Raad bevestigd dat, anders dan het cassatiemiddel betoogde, de periode tot de oprichting van het asbestinstituut en tot het arrest van 28 april 2000 niet buiten beschouwing dienen te worden gelaten (rov. 3.9).
3.7 In Eternit/[F] (een zaak van productenaansprakelijkheid) behandelde de Hoge Raad klachten over de toepassing door het hof van de gezichtspunten (c) en (f). Ten aanzien van (c) werd niet onbegrijpelijk geacht het oordeel van het hof, dat onder de gegeven omstandigheden ernstig verwijtbaar was dat Eternit het publiek niet heeft gewaarschuwd voor de aan haar bekende gezondsheidsrisico's die aan asbeststof zijn verbonden (rov. 3.5). Ten aanzien van gezichtspunt (f) werd bevestigd dat bij de beoordeling van belang is of de leadens verzekerd is (rov. 3.6)
3.8 De door de Uw Raad geformuleerde gezichtspunten zijn dus overeind blijven staan. In de literatuur zijn zij op onderdelen wel kritisch besproken.(9) Nu deze kritiek in het onderhavige cassatieberoep geen rol speelt, bespreek ik haar niet inhoudelijk. Recent heeft Smeehuijzen in een annotatie op de kritiek teruggeblikt, deze gehandhaafd wat betreft de wenselijkheid van ordening en precisering van de gezichtspunten, maar tegelijkertijd geconstateerd dat "de Hoge Raad destijds een gelukkige beslissing heeft genomen. (...) Inmiddels is duidelijk geworden dat geen chaos is uitgebroken, dat geen ongebreideld doorbreken van de objectieve verjaringstermijn plaatsvindt en dat er geen economische schade is doordat bedrijven en particulieren hun administratie plotseling meer dan dertig jaar gaan bewaren uit angst voor mogelijk eindeloos aangesproken te worden."(10)
Onderdeel 1; aanvullende omstandigheden
3.9 Onderdeel 1 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 3 t/m 12. Het onderdeel klaagt dat het hof de maatstaf als geformuleerd in de arresten [B/C], [D]/Eternit en [E]/Optimodal uit het oog heeft verloren en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft althans zijn oordeel dat voor doorbreking van de termijn in het onderhavige geval geen plaats is, onvoldoende gemotiveerd.
3.10 Het onderdeel klaagt daartoe dat het hof slechts heeft onderzocht of de in de arresten bedoelde gezichtspunten in dit geval doorbreking van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro wettigen. Het hof heeft echter geen aandacht besteed aan de navolgende, aanvullende omstandigheden waarop [eiser] c.s. ook hebben gewezen en waarvan door hen is betoogd dat ook die omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat doorbreking van de absolute verjaringstermijn is vereist in het licht van artikel 6:2 BW Pro:
1. De aard en de ernst van het letsel. Een mens kan nauwelijks door een ernstiger ziektebeeld dan mesothelioom, met de daarbij behorende aftakeling, worden getroffen. De aard en ernst van de schade dient mee te wegen bij de afweging van de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring.
2. Het feit dat [eiser] c.s., maar met name [eiseres 1], nu zij de ziekte en het overlijden van [betrokkene 1] van nabij hebben meegemaakt, veel pijn, smart en verdriet hebben gehad (en nog steeds hebben).
3. De bij zaken als deze betrokken maatschappelijke belangen, waarbij ervan moet worden uitgegaan dat 40.000 mensen mesothelioom zullen ontwikkelen en het "een droevige maatschappelijke realiteit" zou zijn dat deze slachtoffers hun vorderingen niet geheel kunnen verhalen indien hen niet te hulp wordt geschoten.
4. Van belang is tot slot hoe de samenleving aankijkt tegen verjaring van een vordering als de onderhavige. De overheid past de verjaringstermijn in asbestzaken in het geheel niet meer toe,
hetgeen ook voor doorbreking van de verjaringstermijn in een geval als dit pleit.
3.11 Het hof is, aldus nog steeds het onderdeel, ongemotiveerd voorbij gegaan aan deze aanvullende omstandigheden. Indien het hof van oordeel is dat slechts de in het arrest [B/C] met (a) t/m (g) aangeduide omstandigheden een rol spelen, dan getuigt 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het komt blijkens het arrest van de Hoge Raad aan op een afweging van alle omstandigheden van het geval, waaronder de met (a) t/m (g) aangeduide omstandigheden. Die opsomming is geen limitatieve. De door [eiser] c.s. aangevoerde aanvullende omstandigheden - en dan in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de (veranderende) maatschappelijke kijk op de aanvaardbaarheid van een beroep op verjaring in gevallen als deze - zijn omstandigheden die bij de beoordeling op doorbreking van de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro in het licht van artikel 6:2 BW Pro kunnen meespelen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel dat in casu geen ruimte bestaat voor doorbreking van de verjaringstermijn volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op bedoelde aanvullende omstandigheden.
3.12 Voor zover het onderdeel klaagt dat 's hofs beslissing getuigt van een onjuiste maatstaf, faalt het. In rov. 3 heeft het hof terecht getoetst aan de maatstaf zoals uiteengezet in [B/C]. Het heeft daarbij getoetst aan de zeven gezichtspunten die daarin met name zijn genoemd, maar niet geoordeeld dat het niet aan andere omstandigheden zou mogen toetsen. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
3.13 Wat betreft de klacht dat het hof niet is ingegaan op de omstandigheden als uiteengezet onder 3.10 onder 1 t/m 4 diene het volgende. Of toepassing van de lange verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet volgens het arrest [B/C] worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. De rechter moet er daarbij blijk van geven de zeven gezichtspunten van dat arrest in zijn beoordeling te hebben betrokken. In casu gaat het om vier omstandigheden waarop eiseressen zich hebben beroepen, aanvullend aan de zeven gezichtspunten uit [B/C]. Ten aanzien van dergelijke "aanvullende omstandigheden" volgt uit [B/C] niet dat de rechter steeds verplicht is daarop in te gaan. Hier geldt dus de hoofdregel, dat de rechter niet op alle stellingen afzonderlijk hoeft in te gaan maar wel moet responderen op essentiële stellingen.(11)
3.14 Wat betreft de omstandigheid onder 3.10 onder 1, dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken de aard en de ernst van het letsel, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit rov. 1.b en rov. 11 heeft het hof namelijk onderkend dat bij [betrokkene 1] de diagnose maligne mesothelioom is gesteld en dat die ziekte hem fataal is geworden. Bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Wilton Fijenoord op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is het hof dus ook daarvan uitgegaan. De rechtspraak van Uw Raad inzake de doorbreking van de lange verjaringstermijn, en de daarin genoemde gezichtspunten waaraan de rechter in ieder geval aandacht moet besteden, is juist ontwikkeld in situaties waarin slachtoffers waren getroffen door dit zeer ernstige ziektebeeld. Daarom behoefde het hof bij zijn beoordeling niet nogmaals afzonderlijk aandacht te besteden aan de aard en de ernst van dit letsel.
3.15 Gezichtspunt a van het arrest [B/C] omvat onder meer de vraag of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde. Hieruit blijkt dat voor de beoordeling van de doorbreking van het verjaringsberoep onderscheid gemaakt kan worden tussen de positie van het slachtoffer zelf en die van zijn naasten. Met eiseressen kan gezegd worden dat dit niet hetzelfde is als de door het middel aangevoerde, onder 3.10 onder 2 vermelde, omstandigheid (schriftelijke repliek van mr. Sagel nr. 7). In de onderhavige procedure gaat het echter om een vordering tot schadevergoeding van [betrokkene 1] zelf en niet (tevens) een zelfstandige vordering van [eiser] c.s. De omstandigheid dat familie veel pijn, smart en verdriet hebben gehad nu zij de ziekte en het overlijden van [betrokkene 1] van nabij hebben meegemaakt, kan daarom - hoe begrijpelijk de pijn en het verdriet ook zijn -niet meewegen bij de beoordeling van het verjaringsberoep.
3.16 Aan de omstandigheid onder 3.10 onder 3 - dat het een droevige maatschappelijke realiteit zou zijn als de vele slachtoffers die mesothelioom ontwikkelen hun vordering niet geheel kunnen verhalen indien hen niet te hulp wordt geschoten(12) - behoefde het hof m.i. geen nadere motivering te wijden. Een dergelijke gedachte ligt namelijk al ten grondslag aan de mogelijkheid dat slachtoffers in zoverre te hulp worden geschoten dat een beroep op de verjaring ex artikel 3:310 lid Pro BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in uitzonderlijke gevallen onaanvaardbaar kan zijn. Het gaat bovendien om een algemeen gegeven, dat niet specifiek ziet op het onderhavige geval (zie hierna 3.18).
3.17.1 Een dergelijk algemeen gegeven vormt ook de omstandigheid onder 3.10 onder 4 - dat van belang is hoe de samenleving aankijkt tegen verjaring van een vordering als de onderhavige en dat de overheid de verjaringstermijn in asbestzaken in het geheel niet meer toepast. De werkelijke vraag is overigens niet hoe de samenleving thans aankijkt tegen de verjaring van een vordering als de onderhavige, maar hoe daarover wordt gedacht met het oog op situaties die zich in het verleden hebben voorgedaan. Die vraag heeft de wetgever bij de invoering van het huidige artikel 3:310 lid 5 BW Pro - op grond waarvan thans voor een vordering met betrekking tot schadevergoeding ter zake van letsel of overlijden uitsluitend de vijfjarige verjaringstermijn geldt - onder ogen gezien. De wetgever heeft daarbij expliciet gekozen voor de overgangsregeling dat dit nieuwe regime eerst van toepassing is op schadeveroorzakende feiten die na inwerkingtreding hebben plaatsgevonden.(13) Het arrest [B/C], rov. 3.3.2, voorlaatste alinea, overwoog dat deze keuze (destijds nog van het wetsvoorstel) niet in de weg staat aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in uitzonderlijke gevallen zoals in dat arrest voorzien. Het middel wil echter verder gaan, namelijk dat bij de toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW Pro een bijzonder gewicht toekomt aan de veranderende maatschappelijke opvattingen ten aanzien van de verjaring van dit soort vorderingen. Dat zou m.i. niet stroken met de keuze die door de wetgever is gemaakt en ligt m.i. evenmin besloten in de rechtspraak van Uw Raad. Het hof heeft dit overigens blijkens rov. 3 in verbinding met rov. 11, slot, onder ogen gezien. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
3.17.2 Dat de overheid als beleidslijn zou hebben gekozen om in gevallen als de onderhavige geen beroep te doen op verjaring indien zij zelf wordt aangesproken tot betaling van schadevergoeding is niet nader onderbouwd. Mogelijk wordt gedoeld op de uitlatingen van de Staatssecretaris van Defensie naar aanleiding van de asbestproblematiek "Cannerberg". In de tussenrapportage "Asbest bij Defensie" - die als bijlage is gevoegd bij de brief van 28 november 1997 van de Staatssecretaris van Defensie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer - is vermeld dat Defensie geen beroep zal doen op de absolute verjaringstermijn van dertig jaar.(14) Bij de hiervoor bedoelde invoering van artikel 3:310 lid 5 BW Pro is van de zijde van de SP bepleit terugwerkende kracht toe te kennen aan de gewijzigde wet, waarbij onder meer is gewezen op deze keuze van de overheid.(15) Dit voorstel zijdens de SP kon echter op onvoldoende steun rekenen en aan de wijziging van de verjaringswetgeving is geen terugwerkende kracht verleend.(16) Het argument dat de overheid in het kader van asbestaansprakelijkheid geen beroep doet op de verjaring, is dus reeds meegewogen in het kader van de wetswijziging en heeft niet geleid tot de overtuiging dat terugwerkende kracht diende te worden toegekend aan de wetswijziging. De wetgever heeft dus niet gewenst dat de (particuliere) werkgevers in zaken als de onderhavige geen beroep meer kunnen doen op de verjaring. De stelling dat de overheid geen beroep doet op verjaring in asbestzaken, is dan ook onvoldoende om te oordelen dat ook andere aangesproken partijen die gedragslijn behoren te volgen respectievelijk dat in dit opzicht in die mate gesproken moet worden van "in Nederland levende rechtsovertuigingen" als bedoeld in artikel 3:12 BW Pro dat daarmee bij de beoordeling van het beroep op de redelijkheid en billijk rekening moet worden gehouden. Het gestelde onder 3.10 onder 4 miskent dit.
3.18 Afrondend merk ik nog op, dat in de lagere rechtspraak soms naspeurbaar aan aanvullende omstandigheden aandacht wordt besteed. De schriftelijke repliek van mr. Sagel onder 5 verwijst naar Rb. Rotterdam 17 februari 2009, LJN: BI3342, NJF 2009, 155 (Ad G: beroep op verjaring toegestaan, mede omdat eiser nog 87 jaar is geworden) en Rb. Almelo 25 augustus 2009, LJN: BJ9333, JA 2009, 170 (rov. 16: beroep op verjaring toegestaan, mede omdat het meest waarschijnlijk is dat eiser de vreselijke, dodelijke ziekte heeft opgelopen tijdens zijn dienstverband bij een andere werkgever dan de aangesproken werkgever). Dit zijn omstandigheden van het concrete geval. Indien in gevallen als het onderhavige rekening zou worden gehouden met de door het middel aangevoerde omstandigheden, met name de onder 3 en 4 bedoelde, dan wordt m.i. in deze groep gevallen de norm voor doorbreking van de lange verjaringstermijn versoepeld, omdat deze omstandigheden steeds ten gunste van doorbreking zouden wegen. Gezien de achtergrond van de bestaande rechtspraak van Uw Raad, maakt het middel naar mijn mening niet duidelijk waarom daartoe zou moeten worden overgegaan.
Onderdeel 2; verwijtbaarheid
3.19 Onderdeel 2 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 7 dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Wilton Fijenoord. Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden verstaan dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft getracht te brengen dat deze met (c) aangeduide omstandigheid pas dan kan bijdragen aan de conclusie dat een beroep op de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wanneer sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de laedens, die beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ook een minder zware vorm van schuld/verwijtbaarheid aan die conclusie kan bijdragen.
3.20 Het hof heeft in rov. 7 ten aanzien van het gezichtspunt "(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten" overwogen:
(i) De enkele omstandigheid dat Wilton Fijenoord een verwijt kan worden gemaakt is niet voldoende om dit gezichtspunt te doen doorslaan ten faveure van [betrokkene 1]. Zonder schending van een zorgplicht - en daarmee ook van een verwijt, zo begrijp ik het hof - kan immers geen sprake zijn van aansprakelijkheid.
(ii) Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de door [eiser] c.s. gestelde arbeidsomstandigheden, dan is geen sprake van een zodanig ernstig verwijt dat dit zou leiden tot doorbreking van de verjaring.
Daarbij heeft het hof betrokken welke veiligheidsmaatregelen van Wilton Fijenoord konden worden verwacht in het licht van de omstandigheden van het geval en de toentertijd bestaande kennis en inzichten.(17) Het hof heeft overwogen dat uit de stellingen van [eiser] c.s. niet volgt dat reeds in de periode 1949-1961 in de kring van Nederlandse scheepswerven min of meer algemeen bekend was dat aan het werken met asbest ernstige gezondheidsrisico's waren verbonden voor de betrokken werknemers en welke beschermingsmaatregelen met het oog daarop genomen moesten worden. Daaruit heeft het hof afgeleid dat niet kan worden aangenomen dat Wilton Fijenoord indertijd gehouden was tot het nemen van veiligheidsmaatregelen welke eerst nadien passend en geboden werden geacht.
Het hof concludeert dat in ieder geval niet kan worden aangenomen dat Wilton Fijenoord in ernstige mate is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens een werknemer als [betrokkene 1].
(iii) Gesteld noch gebleken is van opzet of grove schuld aan de zijde van Wilton Fijenoord.
3.21 Inhoud en opbouw van rov. 7, met name de hierboven onder (ii) bedoelde stappen, geven geen aanleiding te veronderstellen dat het hof zou hebben geoordeeld dat sprake zou moeten zijn van opzet of grove schuld aan de zijde van de laedens. Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag.
3.22 Het hof heeft zich blijkens rov. 7 wel de vraag gesteld of sprake is van een voldoende ernstig verwijt om te oordelen dat het gezichtspunt (c) niet tot voordeel van de leadens kan strekken.(18) Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Hieraan doet niet af, dat rov. 11 (waartegen het middel overigens niet is gericht) in het nadeel van het standpunt van [eiser] c.s. laat gelden, dat geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Wilton Fijenoord. In rov. 11 grijpt het hof immers terug op zijn oordelen ten aanzien van de verschillende gezichtspunten in de daaraan voorafgaande overwegingen en geeft het die oordelen daarbij zeer verkort weer. Aangenomen kan worden dat het hof in rov. 11 nog steeds het oog had op zijn in rov. 7 gegeven oordeel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 1.a t/m 1.f van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 9 december 2008.
2 Rov. 2 van het arrest van het hof van 9 december 2008.
3 In rov. 2 vermeld het hof een bedrag van € 59.112,-- vermeld. Dat betreft het in de inleidende dagvaarding gevorderde bedrag. Bij conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging eis hebben [eiser] c.s. hun eis gewijzigd naar € 59.118,--.
4 De cassatiedagvaarding is op 9 maart 2010 uitgebracht.
5 HR 28 april 2000 LJN: AA5635, NJ 2000, 430.
6 HR 28 april 2000, LJN: AA5634, NJ 2000, 431 m.nt. ARB.
7 HR 26 november 2004, LJN: AR3138, NJ 2006, 228 m.nt. H.J. Snijders.
8 HR 25 november 2005, LJN: AT8782, NJ 2009, 103 m.nt. I. Giesen (Eternit/[F]).
9 Vgl. bijvoorbeeld J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU), 2008, p. 256 e.v. alsmede de bespreking van de kritiek in de conclusie van A-G Verkade vóór Eternit/[F] onder 6.3-6.6.
10 J.L. Smeehuijzen, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, 2010, p. 50.
11 Asser Procesrecht, Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), nr. 122.
12 De gemiddelde incubatietijd bij mesothelioom is twintig tot veertig jaar, doch er zijn ook kortere incubatieperioden bekend. Zie W.H. van Boom, Verjaring mesothelioomclaims doorbroken, A&V 2000/3-4, p. 55; A-G Spier in zijn conclusie vóór HR 28 april 2000, LJN: AA5634, NJ 2000, 431 m.nt. ARB ([D]/Eternit) onder 5.2.
13 Kamerstukken II 1999-2000, 26 824, nr. 3, p. 4; Kamerstukken I 2001-2002, 26 824, nr. 128, p. 15, alwaar ook de problematiek de asbestslachtoffers ter sprake komt. Het artikellid is van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die vanaf 1 februari 2004 hebben plaatsgevonden (artikel 119b Ow NBW).
14 Kamerstukken II 1997-1998, 25323, nr. 9, p. 3. Zie voorts: M.G.P. Peeters, Compensatie en erkenning voor werknemers met asbestziekten tussen 1978 en 2005. Een rechtssociologisch onderzoek (diss. Rotterdam), 2007, p. 134-136, 140.
15 Kamerstukken II 1999-2000, Handelingen, nr. 36-2948.
16 Zie voor een beschrijving van het verloop van het debat: M.G.P. Peeters, Compensatie en erkenning voor werknemers met asbestziekten tussen 1978 en 2005. Een rechtssociologisch onderzoek (diss. Rotterdam), 2007, p. 182-192.
17 Vgl. voor deze benadering HR 25 november 2005, LJN: AT8782, NJ 2009, 103 m.nt. I. Giesen rov. 3.3 in samenhang met rov. 3.5.
18 Hetgeen in de s.t. van mrs. Sagel en Van Geen onder 24 als juist wordt aangemerkt. De in 3.8 bedoelde kritiek betreft overigens ook de status van gezichtspunt (c ), zie de in noot 9 genoemde bronnen. Hartlief, Hijma en Snijders, NJB 2009, p. 1558, wijzen erop dat gezichtpunt (c) in de doctrine maar beperkte betekenis krijgt, terwijl er in de rechtspraktijk vaak wel een punt van wordt gemaakt.