Conclusie
Nr. 09/01360
Mr. Machielse
Zitting 28 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 14 november 2008 voor de Opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Voorts heeft het hof een beslissing genomen over in beslag genomen voorwerpen, zoals in het arrest aangegeven en de tenuitvoerlegging gelast van een gevangenisstraf van acht maanden.
2. Mr. V.L. van Wieringen, advocaat te Groningen, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het tenlastegelegde feit. In appel is de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen van [betrokkene 1 en 2] betwist en is over de verklaring van [betrokkene 3] aangevoerd dat deze geen redenen van wetenschap opgeeft en dat de fotoherkenningen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt nu niet helder is of het verdachte is die telkens is herkend.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 20 mei 2006 tot en met 25 augustus 2007 in de gemeente Hoogezand-Sappemeer en elders in het arrondissement Groningen meermalen opzettelijk heeft afgeleverd hoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne en/of hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3. Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer PLOlPC/07-108393, op 25 augustus 2007 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van regiopolitie Groningen, district Midden/Oost en [verbalisant 2], hoofdagent van regiopolitie Groningen, district Groningen/Haren (pagina's 153 en 154 behorende bij een dossierproces-verbaal met nummer PLO 1 PC/07-7281, op 20 september 2007 op ambtsbelofle opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van regiopolitie Groningen, district Midden/Oost), zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van (een van) verbalisant(en):
Op 25 augustus 2007 omstreeks 19.15 uur zagen wij dat op de parkeerplaats van het Tripbos aan de Vosholen te Sappemeer een junkachtig type bij een zwarte Seat Ibiza, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], wegliep en in een auto stapte voorzien van het kenteken [CC-00-DD]. Ik , Puma, herkende de bestuurder van de zwarte Seat als [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats]. Ambtshalve is bekend dat deze verdachte zich bezighoudt met de handel van verdovende middelen.
Wij hebben het voertuig met kenteken [CC-00-DD] staande gehouden en de verdachte, [betrokkene 1], gevorderd drugs uit te leveren. Hij haalde een plastic zakje met daarin een bruine stof tevoorschijn. Hij verklaarde dat het vijf gram heroïne betrof. Hierop is [betrokkene 1] aangehouden. Hij verklaarde dat hij voor € 100,- 5 gram bruin/heroïne van de bestuurder van de zwarte Seat had gekocht.
Op 25 augustus 2007 zagen wij de verdachte te Hoogezand rijden en hebben hem een stopteken gegeven. De verdachte stopte en we hebben hem gevorderd verdovende middelen uit te leveren. Verdachte ontkende verdovende middelen bij zich te hebben. Tijdens de fouillering troffen wij een grote som geld en vier mobiele telefoons aan.
2. Een schriftelijk stuk, te weten een proces-verbaal met nummer PLOlPC/07-108393, op 25 augustus 2007 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] voomoemd (pagina's 196 en 197 behorende bij het onder 1. genoemde dossierproces-verbaal), zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van [betrokkene 1] op 25 augustus 2007:
Ik hoorde via via dat veel gebruikers uit Muntendam, Veendam en Hoogezand hun drugs kochten bij een 'grote' dealer in Hoogezand. Ik kreeg van iemand een telefoonnummer. Als ik drugs moest hebben, belde ik dit nummer. We praatten dan in codewoorden omdat we niet over drugs mochten beginnen. Ik vroeg of hij even tijd had. Hij gaf dan op wanneer. Dit was altijd in de omgeving van Hoogezand. Volgens mij is hij een grote jongen en heeft hij het erg druk. Altijd als hij mij wat leverde ging de telefoon wel een paar keer en merkte ik aan de manier van praten dat er weer een afspraak werd gemaakt.
In totaal heb ik ongeveer drie keren iets bij hem gekocht. Ik kocht meestal voor € 100,00 en dan kreeg ik meestal 5 gram bruin (heroïne). Ongeveer drie maanden geleden heb ik de dealer voor het eerst gezien en gesproken.
Vandaag wilde ik weer wat bij hem kopen. Ik heb hem gebeld. Hij kwam eraan in zijn zwarte Seat. Ik ben bij hem in de auto gaan zitten en zei dat ik 5 gram bruin wilde hebben. Hij haalde uit zijn zak een plasticzakje met daarin de 5 gram bruin. Ik heb hem hiervoor € 100,00 betaald. Net nadat ik dit betaald had en was uitgestapt zag ik dat jullie eraan kwamen rijden. Ik ben vervolgens bij mijn vader in de auto gestapt en even daama door jullie aangehouden.
3. Een proces-verbaal met nummer PLOlPC/07-108393, op 12 september 2007 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van Regiopolitie Groningen, District Midden/Oost (pagina's 173 en 174 behorende bij het onder 1. genoemde dossierproces-verbaal), zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van [betrokkene 2] op 5 september 2007 wonende te Veendam:
Wij spraken altijd af met en kopen altijd bij [betrokkene 3]. Soms was [betrokkene 3] te ver om snel bij ons te zijn. Dan belde hij zijn broer [verdachte] en die bracht ons dan de dope. Als [verdachte] de dope bracht, betaalden wij aan hem. [Verdachte] kwam altijd met de auto. Hij had dan dope en altijd pakken met geld bij zich. [Verdachte] heb ik pas nadat hij is vrijgekomen voor het eerst gesproken. Dat is zo'n anderhalfjaar terug en sindsdien kopen wij dope van hem. [Betrokkene 3] en [verdachte] verkopen cocaïne en heroïne. Ik schat dat wij één keer per twee à drie weken dope kochten bij [betrokkene 3] en [verdachte]. Wij kochten ook wel eens voor anderen. Wij spraken om de twee dagen met [betrokkene 3] en/of [verdachte] af. Wij namen 5 gram per twee dagen af, althans meestal coke, want [betrokkene 1] (het hof begrijpt: de vriend van [betrokkene 2]) gebruik heroïne.
4. Een schriftelijk stuk, te weten een kopie van een proces-verbaal met nummer PL01 PC/07 073099, op 8 juni 2007 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3] voomoemd (pagina' s 162 tot en met 164 van het onder 1. genoemde dossierproces-verbaal), zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van [betrokkene 3] op 8 juni 2007. wonende te Hoogezand-Sappemeer:
[Verdachte] verkoopt nog steeds heroïne en cocaïne. [Verdachte] levert aan jongens uit Stadskanaal, Veendam. Die jongens bellen hem dan op en vervolgens levert [verdachte] de dope aan huis.
5. De verklaring van verdachte, afgelegd ter zitting van het hof van 31 oktober 2008 zakelijk weergegeven inhoudende:
Op 21 mei 2006 ben ik vrij gekomen. Ik ben op 25 augustus 2007 op de parkeerplaats het Tripbos in Sappemeer geweest en heb daar [betrokkene 1] gesproken. Het is juist dat ik soms [verdachte] genoemd word."
3.4. Blijkens de pleitnota in appel heeft de advocaat van verdachte onder meer het volgende aan het hof voorgehouden:
" De verklaring van de getuige [betrokkene 3] heeft blijkens de inhoud van die verklaring geen betrekking op feiten en omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden. (342 Sv.) De getuige geeft ten aanzien van [verdachte] conclusies zonder aan te geven op grond waarvan hij tot die conclusies is gekomen. Opgemerkt wordt ook dat volgens getuige [betrokkene 3] en [verdachte] niet samenwerkten, terwijl volgens [betrokkene 2] beiden juist wel samenwerkten.
Getuige [betrokkene 2] verklaart aanvankelijk in het geheel niets (1 mei 2007) over [verdachte] maar later (op 5 september 2007) verklaard zij opeens dat zij al anderhalfjaar drugs van hem koopt. [Verdachte] vindt dat de verklaringen van de getuige niet geloofwaardig. Ook is niet duidelijk welke twee foto's op welke manier aan haar zijn getoond bij het afleggen van de verklaring. In hetzelfde onderzoek worden immers aan de getuige [betrokkene 4] op 14 september 2007 in een vergelijkbare situatie drie foto's afzonderlijk ter herkenning voorgehouden. Ook wordt niet duidelijk wie de bedoelde [betrokkene 3] is met wie [verdachte] zou hebben samengewerkt.
(...)
[Verdachte] acht de verklaring van [betrokkene 1] niet overtuigend, ook al omdat hijzelf verdachte was. In zijn eerste verklaring zegt [betrokkene 1] daarbij bijvoorbeeld dat hij meestal voor € 100,- zou hebben gekocht.
In de tweede verklaring zegt hij vervolgens dat hij voor de eerste keer voor een dergelijk bedrag zou hebben gekocht. Daarbij is niet objectief verifieerbaar vastgesteld dat de onder [betrokkene 1] aangetroffen drugs van [verdachte] afkomstig zijn door bijvoorbeeld het nemen van vingerafdrukken."
3.5. Artikel 359 lid 2 Sv Pro bepaalt in de tweede volzin dat het vonnis, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid.
De Hoge Raad heeft over de eisen die artikel 359 lid 2 Sv Pro stelt het volgende overwogen:
"3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.
Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen." (1)
3.6. In hetgeen de advocaat ter terechtzitting heeft aangevoerd over de betrouwbaarheid van de getuigen wier verklaringen het hof in zijn arrest voor het bewijs heeft gebezigd kan ik niet meer lezen dan beweringen die onvoldoende met argumenten zijn onderbouwd. Ik maak een uitzondering voor de verklaring van [betrokkene 3], omdat deze verklaring bestaat uit een aantal stellingen van feitelijke aard waarvan niet duidelijk is waaraan deze zijn ontleend. Indien evenwel het hof ook komt tot de conclusies die een getuige trekt op basis van ander bewijsmateriaal, bestaan er geen bezwaren tegen zo een werkwijze. Blijkbaar is het hof tot dezelfde conclusies gekomen, hetgeen niet verbazingwekkend is. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij wel [verdachte], volgens mij niet bepaald een vaak voorkomende naam, wordt genoemd. Uit de verklaring van [betrokkene 2] heeft het hof de conclusie getrokken dat zij en haar vriend al anderhalf jaar van verdachte cocaïne en heroïne kopen. In aanmerking genomen dat verdachte is aangehouden in het bezit van een grote som geld en van vijf mobiele telefoons, hetgeen past bij het beeld van een dealer in hard drugs, heeft het hof klaarblijkelijk de verklaringen van verdachte over zijn ontmoeting met [betrokkene 1], over de herkomst van geld dat bij hem is aangetroffen en over de noodzaak om over vijf mobiele telefoons te kunnen beschikken niet geloofwaardig geoordeeld en de verklaringen van de getuigen wel als bruikbaar voor het bewijs aangemerkt. Naar mijn mening heeft het hof, mede bezien tegen de achtergrond van de inhoud van het gevoerde verweer, aldus kunnen oordelen, zodat het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verbeurdverklaring van het geld dat in het bezit van verdachte is aangetroffen. Dit geld behoort aan verdachte toe en niet juist is volgens verdachte dat het geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het bewezenverklaarde feit zou zijn verkregen. Dat blijkt niet uit de bewijsmiddelen, terwijl verdachte de herkomst van het geld heeft verklaard.
4.2. Het hof heeft de verbeurdverklaring van het geld aldus gemotiveerd:
"Verbeurdverklaring
De door het hof verbeurd te verklaren voorwerpen, te weten een vijftal mobiele telefoons en een weegschaal, zijn daarvoor vatbaar. Immers, de weegschaal is tot het begaan van het hiervoor bewezenverklaarde misdrijf bestemd, terwijl uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken, dat de weegschaal aan verdachte toebehoort. De mobiele telefoons zijn eveneens tot het begaan van het hiervoor bewezenverklaarde misdrijf bestemd. Echter, uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken, dat niet kan worden vastgesteld aan wie zij toebehoren, nu van de vijf telefoons die onder verdachte in beslag zijn genomen, drie aan verdachte toebehoren en twee aan een onbekend gebleven derde. Niet duidelijk is geworden welke drie telefoons aan verdachte toebehoren.
Ook het onder verdachte inbeslaggenomen geldbedrag is vatbaar voor verbeurdverklaring. Immers, dat geldbedrag is geheel of grotendeels door middel van het hiervoor bewezenverklaarde feit verkregen, terwijl uit het onderzoek ter 's hofs
terechtzitting is gebleken, dat het toebehoort aan verdachte.
Het hof heeft gelet op de draagkracht van verdachte voor zover daarvan uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken."
4.3. Met name gelet op de inhoud van bewijsmiddelen 2 en 3 heeft het hof het kennelijk aannemelijk geacht dat de verdachte niet op incidentele, maar op stelselmatige basis handelde in harddrugs. Daaruit heeft het hof de conclusie getrokken dat het geld dat bij verdachte is aangetroffen ook van de handel, waarvoor het hof verdachte veroordeelt, afkomstig zal zijn geweest. Die gevolgtrekking acht ik niet onbegrijpelijk nu de verklaring die verdachte heeft gegeven voor de aanwezigheid van de hoeveelheid geld niet bepaald helder en controleerbaar is te noemen.
5. Ambtshalve merk ik wel op dat de verbeurdverklaring van de mobiele telefoons mijns inziens de toets der kritiek niet kan doorstaan. Het hof heeft immers overwogen dat het niet kan vaststellen wie eigenaar is van deze telefoons, maar heeft alle vijf in beslag genomen telefoons wel verbeurd verklaard.
Artikel 33a lid 2 Sr omschrijft de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn willen voorwerpen die niet aan de veroordeelde toebehoren kunnen worden verbeurd verklaard. Nu het hof enerzijds niet duidelijk heeft gemaakt welke telefoons aan verdachte toebehoorden en anderzijds evenmin er blijk van heeft gegeven te hebben onderzocht of aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 33a Sr is voldaan, is de verbeurdverklaring van de telefoons ontoereikend gemotiveerd.
6. Beide voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Op de ambtshalve aangewezen grond zal het arrest voor zover daarin is besloten tot verbeurdverklaring van de mobiele telefoons, niet in stand kunnen blijven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel voor zover daarin de in beslag genomen mobiele telefoons zijn verbeurd verklaard, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden dat opnieuw zal dienen te beslissen over deze voorwerpen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 april 2006, NJ 2006, 395 m.nt. Buruma.