Conclusie
Nr. 09/01551
Mr. L. Timmerman
Zitting 24 september 2010
Conclusie inzake
Silver Lining Finance SA,
gevestigd te Luxemburg
(hierna: Silver Lining)
tegen
Perstorp Waspik BV
(hierna: Perstorp Waspik)
1. Feiten(1)
1.1 Bij overeenkomst van 11 maart 2005 heeft Silver Lining alle aandelen Perstorp Waspik(2) verkocht aan Perstorp AB, gevestigd te Perstorp (Zweden).(3) Op deze overeenkomst is Zweeds recht van toepassing. Geschillen op grond van de koopovereenkomst worden bij arbitrage in Stockholm beslecht.
1.2 Eveneens op 11 maart 2005 hebben Silver Lining en Perstorp Waspik een Management Consultancy Agreement gesloten (hierna: MCA of managementovereenkomst).(4) Op basis van de MCA zou Silver Lining als bestuurder van Perstorp Waspik werkzaam blijven. Geschillen en vorderingen voortvloeiende uit of verband houdende met de MCA of de beëindiging daarvan worden te Malmö (Zweden) door middel van arbitrage beslist. Op de MCA is Nederlands recht van toepassing.
1.3 Vanaf 20 of 28 april 2005 was Silver Lining bestuurder van Perstorp Waspik, tezamen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
1.4 De notulen van de bestuursvergadering van 2 november 2006 vermelden onder andere:(5)
"The board decides to terminate the Management Consultancy Agreement with immediate effect based on the findings in the Heussen report. The board gives [[betrokkene 2]] the power to represent the company and the board of directors when terminating the agreement including all other actions following such a termination."
1.5 Bij brief van 3 november 2006 heeft Perstorp Waspik aan Silver Lining medegedeeld dat zij overeenkomstig artikel 8.2. en 8.3 van de MCA met onmiddellijke ingang deze overeenkomst met Silver Lining beëindigt en zich het recht voorbehoudt Silver Lining aansprakelijk te houden voor schade als gevolg van onrechtmatig handelen.(6)
1.6 Op 27 november 2006 heeft de AVA van Perstorp Waspik Silver Lining ontslagen als bestuurder van Perstorp Waspik. Silver Lining was ter vergadering aanwezig, vertegenwoordigd door [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Op dat moment was Perstorp Holding BV enig aandeelhouder van Perstorp Waspik.(7)
1.7 Tussen Perstorp AB en Silver Lining is medio 2006 een arbitrageprocedure te Stockholm gestart, zulks op basis van het arbitragebeding in de koopovereenkomst (art. 15.1.). Deze arbitrageprocedure is geëindigd met een arbitraal vonnis van 20 december 2007. Silver Lining heeft op 20 maart 2008 bij het Zweedse Gerechtshof te Stockholm een verzoek ingediend tot vernietiging van deze arbitrale uitspraak.
1.8 Tevens is tussen Silver Lining en Perstorp Waspik te Malmö een arbitrageprocedure gestart op basis van het arbitragebeding in de MCA. In deze arbitrage is op 27 april 2009 uitspraak gedaan.(8)
2. Procesverloop
2.1 Silver Lining heeft voor de rechtbank nietigverklaring, althans vernietiging van het ontslag(besluit) van 3 en 27 november 2006 gevorderd, alsmede doorbetaling van de overeengekomen management-fee en schadevergoeding.
2.2 Perstorp Waspik heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vorderingen van Silver Lining in de hoofdzaak. Perstorp Waspik heeft daartoe aangevoerd dat in de MCA een arbitragebeding is overeengekomen (art. 10.2) op grond waarvan geschillen en vorderingen voortvloeiende uit of verband houdende met de MCA of de beëindiging daarvan in Malmö door middel van arbitrage zullen worden beslist.
2.3 Op 1 augustus 2007 heeft de rechtbank Breda zich bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van Silver Lining voorzover betrekking hebbend op het (vermeende) ontslagbesluit van 3 november 2006 en het ontslagbesluit van 27 november 2006 (rov. 2.11-2.13). De rechtbank heeft de beslissing in de hoofdzaak aangehouden totdat de arbiters te Stockholm en Malmö hebben beslist.
2.4 Het geschil over de (rechtsgeldigheid van de) beslissing tot beëindiging van de MCA is volgens de rechtbank niet een geschil over de rechtsgeldigheid van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 22, lid 2 EEX-Vo, doch een geschil met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de beëindiging van een contractuele relatie. Dit brengt met zich dat de rechtbank haar bevoegdheid moet vaststellen aan de hand van art. 2, 5 en 23 van de EEX-Vo (rov. 2.14). Tot kennisneming van het geschil is ingevolge art. 2 EEX-Vo de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd (rov. 2.15). De vraag is of de rechter zich op grond van het arbitraal beding in de MCA onbevoegd zal verklaren (rov. 2.16). Niet betwist is dat het geschil over de beëindiging van de MCA op zichzelf onder het bereik van de arbitrageclausule valt (rov. 2.18). Deze arbitrageclausule is niet nietig of vernietigbaar (rov. 2.24. en 2.25) en is van toepassing op het geschil over de beëindiging van de MCA (rov. 2.26). De rechtbank is daarom op grond van art. 1074 Rv en art. II, lid 3 van het Verdrag van New York onbevoegd kennis te nemen van dit geschil (rov. 2.28). Hetzelfde geldt met betrekking tot de vordering tot betaling van de achterstallige management-fee, zijnde een vordering tot nakoming van de MCA (rov. 2.29).
2.5 Volgens de rechtbank ligt het in de rede te veronderstellen dat het oordeel van de arbiters over de rechtsgeldigheid van de beëindiging een rol zal kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of het besluit tot ontslag van Silver Lining als statutair bestuurder de rechterlijke toets kan doorstaan. Immers, de feiten die aan de beslissing tot beëindiging van de MCA ten grondslag zijn gelegd zijn identiek aan de feiten die tot het ontslag hebben geleid. De rechtbank is voornemens om verdere beslissingen aan te houden totdat de arbitrageprocedures in Stockholm en Malmö tot een einde zijn gekomen en stelt partijen in de gelegenheid op dit voornemen te reageren (rov. 2.32 - 2.34).
2.6 Bij tussenvonnis van 12 september 2007 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard in het geschil betreffende de rechtsgeldigheid van de beslissing tot beëindiging van de MCA en de vordering tot nakoming van de MCA.
2.7 Silver Lining heeft (tussentijds) hoger beroep ingesteld. In zijn arrest van 9 januari 2009 neemt het hof tot uitgangspunt dat het bestuur van Perstorp Waspik op 2 november 2006 heeft besloten tot opzegging van de MCA en deze op 3 november 2006 daadwerkelijk is opgezegd. Het bestuursbesluit van 2 november 2006 is een besluit van een orgaan van de vennootschap (rov. 4.9 en 4.9.1).
2.8 Vervolgens behandelt het hof de stelling van Silver Lining dat de rechter bij uitsluiting bevoegd is inzake de beëindiging van de MCA, omdat de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter inzake nietigheid/vernietiging van besluiten van rechtspersonen zich ook uitstrekt over de rechtsgevolgen van die nietigheid/vernietiging, zodat geschillen over die rechtsgevolgen niet aan arbitrage kunnen worden onderworpen (rov. 4.10.1). Volgens het hof leidt het arbitraal beding niet tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan (rov. 4.12):
" 4.12 (...) Door te oordelen over voormelde onderwerpen stellen de arbiters immers geen rechtsgevolgen vast waarover partijen niet de vrije beschikking hebben indien de besluiten van 2 november 2006 en/of 27 november 2006 door de overheidsrechter zouden worden vernietigd. Ook als nietigverklaring of vernietiging van die besluiten zou plaatsvinden, staat het partijen immers vrij de rechtsgevolgen daarvan in hun onderlinge relatie te bepalen.
4.13. Het arrest HR 10 november 2006, JOR 2007/5 (Groenselect), waar Silver Lining zich op beroept, leidt niet tot een ander oordeel. De uitspraak van de overheidsrechter tot nietigverklaring of vernietiging van een besluit van een rechtspersoon heeft weliswaar naar haar aard ten opzichte van eenieder te gelden, maar dat impliceert niet dat het Silver Lining en Perstorp Waspik niet zou vrijstaan te bepalen of in het kader van de door hen aangegane managementovereenkomst de opzegging van 3 november 2006 al dan niet rechtsgeldig is en de rechtsgevolgen daarvan te bepalen.
4.14. Silver Lining heeft zich voorts beroepen op het arrest HR 30 november 2007, NJ 2008, 81, JOR 2008, 9 (Audilux) . In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in art. 105 Rv gegeven alternatieve (relatieve) bevoegdheid van de rechter van de woonplaats of plaats van vestiging van de rechtspersoon of de vennootschap mede ziet op "een geschil waarin omtrent de externe werking van een besluit slechts kan worden beslist nadat eerst een oordeel is gegeven over de interne werking van dat besluit". Ook het beroep op dit arrest leidt niet tot een ander oordeel. Art. 105 Rv voorziet immers in een alternatieve bevoegdheid, niet in een exclusieve bevoegdheid. Nu het in het onderhavige geding gaat over de exclusieve bevoegdheid, is het toepassingsbereik van art. 105 Rv. niet maatgevend voor de beoordeling van de vraag of de rechtbank exclusief bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil met betrekking tot de beëindiging van de MCA en haar rechtsgevolgen.
4.15. Er is geen grond om in aansluiting op voormeld arrest van HR 30 november 2007 de bevoegdheidsregel van art. 22, lid 2 EEX-Verordening ruim op te vatten. Art. 22, lid 2 EEX-Verordening verklaart het gerecht van de lidstaat waarin de vennootschap gevestigd is, bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van geschillen omtrent de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van de besluiten van haar organen. Uit voormeld arrest blijkt (rov. 3.7. en 3.8.) dat met art. 105 Rv bewust een ruimer toepassingsbereik is beoogd dan waarin de tekst van art. 22, lid 2 EEX-Verordening voorziet. Uit die tekst valt niet af te leiden dat de rechtbank van bedoelde lidstaat ook bij uitsluiting kennisneemt van een geschil omtrent de vraag of geldig is een opzegging van een managementovereenkomst die heeft plaatsgevonden ter uitvoering van een - nietig of vernietigbaar - besluit van (het bestuur van) de vennootschap.
Bovendien dient te worden opgemerkt dat art. 22, lid 2 EEX-Verordening ertoe strekt het gerecht van een lidstaat exclusief bevoegd te verklaren ten opzichte van gerechten van andere lidstaten, en er niet toe strekt een toetsingskader te bieden ter beoordeling van de vraag in hoeverre arbitrage toelaatbaar is. Dit gegeven is voor het onderhavige geschil doorslaggevend. Zoals in artikel 1, lid 2 EEX-Verordening is bepaald, is de EEX-Verordening niet van toepassing op de arbitrage.
Er is dan ook geen grond te concluderen dat art. 23, lid 5 EEX-Verordening meebrengt dat het onderhavige arbitragebeding buiten toepassing moet blijven omdat dat beding inbreuk zou maken op de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse overheidsrechter ingevolge art. 22, lid 2 EEX-Verordening ten aanzien van de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van de besluiten van organen van in Nederland gevestigde vennootschappen. Met het onderhavige arbitragebeding wordt geen inbreuk gemaakt, voorzover daarin aan arbitrage worden onderworpen geschillen tussen Perstorp Waspik en Silver Lining die voortvloeien uit of verband houden met de tussen partijen gesloten MCA of de beëindiging daarvan, aangezien het rechtens niet noodzakelijk is in het kader van de beslechting van die geschillen uitspraken te doen over de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van besluiten,van organen van de vennootschap als bedoeld in art. 22, lid 2 EEX-Verordening of over daaraan verbonden rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan.
4.16. Silver Lining heeft voorts een beroep gedaan op art. 2: 241 BW en art. 15, lid 3 BW. Art. 2: 241 BW bepaalt dat de rechtbank kennisneemt van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder. Artikel 2: 241 BW strekt er toe de bevoegdheid van de rechtbank te regelen in relatie tot de rechtsmacht van de kantonrechter en strekt er niet toe de mogelijkheid van arbitrage te beperken. Art. 2: 15, lid 3 BW schrijft voor dat vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon plaatsvindt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. Art. 2: 15, lid 3 BW staat er niet aan in de weg aan arbitrage te onderwerpen de vraag of opzegging ter beëindiging van een managementovereenkomst met een bestuurder, gedaan ter uitvoering van een besluit van de vennootschap, gelet op de inhoud van die managementovereenkomst rechtsgeldig en/of onregelmatig is. Het is immers rechtens niet noodzakelijk dat arbiters in het kader van de beantwoording van die vraag uitspraken doen over de vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap als bedoeld in art. 15, lid 3 BW, of over daaraan verbonden rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan."
2.9 Het hof concludeert dat de grieven II t/m V falen en overweegt over de aanhouding van de zaak in afwachting van de uitslag van de arbitrageprocedure in Malmö:
"4.22.1. Er is grond voor aanhouding van de zaak in afwachting van het oordeel van arbiters over de vraag of Perstorp Waspik al dan niet terecht gebruik heeft gemaakt van haar in art. 8.2 en 8.3. van de MCA toegekende bevoegdheid de MCA op te zeggen met onmiddellijke ingang en of Perstorp Waspik dusdoende binnen het contractuele kader van de MCA correct heeft gehandeld. Immers kennisneming van dit oordeel is mede van belang in het kader van de beoordeling door de rechtbank van de vorderingen van Silver Lining tot nietigverklaring/vernietiging van de besluiten van 2 en 27 november 2006.
4.22.2. Voor het overige bestaat voor aanhouding geen grond. Integendeel, voorzover Silver Lining zich in de arbitrageprocedure zou beroepen op de ongeldigheid of onregelmatigheid van de opzegging op grond van het argument dat het bestuursbesluit van 2 november 2006 nietig althans vernietigbaar is, zal eerst de rechtbank een oordeel dienen te geven over de vraag of dat besluit naar Nederlands vennootschapsrecht nietig of vernietigbaar is, alvorens arbiters kunnen oordelen over de rechtsgevolgen daarvan (naar Nederlands recht) ten aanzien van de rechtsgeldigheid en/of onregelmatigheid van de opzegging. Ook als de opzegging van 3 november 2006 geheel in overeenstemming met de contractuele bepalingen van de MCA heeft plaatsgevonden, kan immers een daaraan ten grondslag liggend besluit van een orgaan van de vennootschap op vennootschapsrechtelijke gronden nietig zijn dan wel worden vernietigd met rechtsgevolgen voor de contractuele relatie tussen partijen.
Grief VII treft dus gedeeltelijk doel.
4.23. De beslissing tot aanhouding dient te worden vernietigd en de vonnissen dienen voor het overige te worden bekrachtigd. De hoofdzaak dient te worden aangehouden in afwachting van de beslissing van arbiters te Malmö op de vraag of de opzegging door Perstorp Waspik van de MCA in overeenstemming met de contractuele bepalingen van de MCA heeft plaatsgevonden.
Zodra partijen hierover een beslissing van arbiters hebben verkregen, kan Perstorp Waspik die beslissing overleggen bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak. De rechtbank dient daartoe de zaak naar de rol te verwijzen."
2.10 Het hof bekrachtigt de vonnissen van 1 augustus en 12 september 2007, behoudens voorzover de rechtbank heeft beslist tot aanhouding in de hoofdzaak in afwachting van de uitslag van de Zweedse arbitrages en bepaalt dat de hoofdzaak wordt aangehouden in afwachting van de beslissing van de arbiters te Malmö op de vraag of de opzegging in overeenstemming met de contractuele bepalingen van de MCA heeft plaatsgevonden.
2.11 Silver Lining heeft cassatie ingesteld dat door Perstorp Waspik is weersproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Silver Lining heeft gerepliceerd.
3. Inleidende opmerkingen
Voordat ik de middelonderdelen behandel, maak ik enkele opmerkingen over een aantal kwesties die relevant zijn voor de onderhavige zaak.
Besluiten en beslissingen
3.1 De regels voor besluitvorming van rechtspersonen zijn ingewikkeld en kunnen snel tot misverstanden aanleiding geven. De moeilijkheid begint ermee dat het begrip besluit van een rechtspersoon moeilijk te definiëren valt. Men zou een besluit kunnen aanduiden als een eenzijdige rechtshandeling van de rechtspersoon die op een formeel juiste wijze is totstandgekomen.(9) Het besluit als eenzijdige rechtshandeling impliceert dat hieraan voor de rechtspersoon rechtsgevolgen zijn verbonden.
3.2 Er zijn verschillende soorten besluiten die leiden tot uiteenlopende rechtsgevolgen. Zo kunnen besluiten interne en externe werking hebben. In de parlementaire geschiedenis wordt het verschil tussen besluiten met interne en externe werking als volgt omschreven:
"Enerzijds de besluiten met (slechts) interne werking, die uitsluitend de verhoudingen binnen de corporatie regelen, dus de verhoudingen tussen bestuur en leden, en die tussen de leden onderling; bijvoorbeeld een besluit tot contributieverhoging. Daartegenover staan besluiten met (direct) externe werking, die een rechtshandeling of een wilsverklaring ten aanzien van een derde behelzen; bij voorbeeld het ontslag van een commissaris of de vaststelling van diens tantième."(10)
Uit deze passage blijkt dat bij het vaststellen welk besluit aan de orde is niet moet worden gekeken naar de personen die bij het besluit zijn betrokken, maar naar de inhoud ervan. Zo is de benoeming of ontslag van een bestuurder per definitie een besluit met direct externe werking. Dat is ook zo ingeval de besluitvorming geschiedt binnen een concern, bijvoorbeeld wanneer een moedervennootschap zichzelf tot directeur van de dochtervennootschap benoemt. Het externe karakter is hierin gelegen dat de nieuw benoemde derde tot bestuurder als gevolg van het besluit wordt onderworpen aan de regels die op grond van wet en statuten gelden voor een bestuurder en de nieuwe bestuurder de daarbij horende bevoegdheden krijgt (zoals vertegenwoordigingsbevoegdheid). Het vorenstaande laat onverlet dat een besluit met externe werking tevens interne werking heeft, omdat aan het besluit ook rechtsgevolgen voor de vennootschap zijn verbonden.(11)
3.3 Naast besluiten met direct externe werking zijn er besluiten met indirect externe werking: de beslissing zelf heeft geen enkel rechtsgevolg jegens derden, maar dient slechts ter voorbereiding op een rechtshandeling van de rechtspersoon met een derde. De PG omschrijft besluiten met indirect externe werking als besluiten,
"... waarbij de algemene vergadering aan een bestuurder of een ander orgaan opdraagt - of een machtiging geeft - om een rechtshandeling te verrichten of een wilsverklaring te uiten; bijvoorbeeld een besluit tot aankoop van een bepaald goed van een derde. Weliswaar beoogt het besluit hier evenals in het vorige geval de totstandkoming van een externe rechtshandeling, maar het besluit behelst hier niet zelf die rechtshandeling, doch is slechts een opdracht of machtiging van de leden aan het bestuur om haar te verrichten, en heeft dus als zodanig slechts interne werking."(12)
3.4 Het begrip indirect externe werking dateert van vóór de invoering van art. 2:16 lid 2 BW en is met de invoering ervan niet van betekenis veranderd.(13) Op grond van art. 2:16 lid 2 BW kan de nietigheid en vernietiging van bepaalde besluiten niet aan een derde worden tegengeworpen, wanneer deze het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen. Het begrip 'besluit met indirect externe werking' is sinds de invoering van art. 2:16 lid 2 BW bron van verwarring, omdat art. 2:16 lid 2 BW op enkele besluiten met indirect externe werking wel, maar op de meeste niet van toepassing is. Art. 2:16 lid 2 BW ziet op besluiten met direct externe werking, alsmede op besluiten die een vereiste vormen voor de geldigheid van een rechtshandeling die tot een derde is gericht. Art. 2:16 lid 2 BW heeft slechts betekenis voor een kleine categorie besluiten met indirect externe werking die, wanneer zij worden vernietigd of nietig verklaard, onder de voorwaarden van art. 16 lid 2 aan een derde kunnen worden tegengeworpen (vgl. art. 44 lid 2 en 291 lid 2 BW).
3.5 Het begrip besluit met indirect externe werking is breder. Verreweg de meeste besluiten met indirect externe werking bereiden weliswaar voor op een externe rechtshandeling, maar vormen voor de geldigheid van deze rechtshandeling geen voorwaarde. Als gevolg van de in beginsel onbeperkte en onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders (art. 2:45, lid 2 BW; art. 130, 240 en 292 lid 3 BW) kan de vernietiging van het besluit niet aan derden worden tegengeworpen.(14) Art. 2:16 lid 2 BW is op deze categorie niet van toepassing. Dit betekent dat de externe rechtshandeling in alle omstandigheden geldig is, ook ingeval het eraan ten grondslag liggende besluit wordt vernietigd.
3.6 Maeijer en Van der Grinten duiden deze besluiten aan als beslissingen: zij bereiden voor op een feitelijke handeling of rechtshandeling, maar vormen geen vereiste en zijn evenmin op zichzelf gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolgen.(15) Maeijer noemt als voorbeeld de beslissing van het bestuur om een machine aan te schaffen, om een verbouwing tot stand te brengen of om een overeenkomst op te zeggen. Met Honée meen ik daarom dat de categorie besluiten met indirect externe werking misleidend is:
"De kwalificatie 'indirect extern' zou wat te betekenen hebben, indien het effect van de vertegenwoordigingshandeling in belangrijke mate zou worden bepaald door de inhoud van het besluit. (...) [S]tel dat het bestuur (...) een tweetal koopopties heeft, één betreffende pand A, de ander betreffende pand B; het bestuur besluit gebruik te maken van optie A. De zelfstandig tot vertegenwoordiging bevoegde bestuurder X laat vervolgens optiegever A weten dat de vennootschap van de koop afziet, en optiegever B dat zij tot koop overgaat. Het resultaat (...) is dat de vennootschap is gebonden aan de koopovereenkomst met B, niettegenstaande het precies daaraan tegengestelde bestuursbesluit. Dat besluit heeft dus in het geheel geen externe werking. Dus ook geen indirect externe werking. Van indirect externe werking zou men wellicht hebben kunnen spreken indien de vennootschap aan verkoper B had kunnen voorhouden dat de koop niet tot stand was gekomen, omdat de vertegenwoordigingshandeling van bestuurder X niet conform het bestuursbesluit was. Maar dat is nu juist een tegenwerping die als regel niet opgaat.
Wellicht dat er een andere reden is om te spreken van 'indirect extern.' Stel dat de in het voorbeeld gepasseerde heer A (...) van het bestuursbesluit van de niet-zelfstandig tot vertegenwoordiging bevoegde bestuurder Y heeft vernomen dat het bestuur 's ochtends heeft besloten gebruik te maken van de door A verleende optie. Teleurgesteld verneemt hij later dat B de gelukkige is. Kan A nu iets doen met zijn wetenschap van de interne besluitvorming van het bestuur? Zo eenvoudig gesteld, dus zonder bijkomende omstandigheden, meen ik beslist van niet. Ook in dit opzicht is er dus geen sprake van indirect externe werking. Kortom: de terminologie is misleidend."(16)
3.7 De vraag is daarom gerechtvaardigd of beslissingen wel besluiten in de zin van art. 2: 14 - 16 BW zijn. Praktische betekenis voor de toepassing van deze artikelen op beslissingen zie ik niet: ook als een beslissing zou worden vernietigd of nietig blijkt, heeft dit geen consequenties voor de geldigheid van de externe rechtshandeling die hierop is gevolgd. Dat betekent niet dat beslissingen zich aan iedere controle van de rechter onttrekken; deze speelt zich bij voorbeeld af bij de toepassing van art. 2:9 BW of in het enquêterecht. Met Maeijer en Van der Grinten zou ik willen verdedigen dat beslissingen niet kwalificeren als besluiten in de zin van art. 14 - 16.(17), (18)
3.8 Praktische consequentie van het idee dat beslissingen geen besluiten in de zin van art. 2:14 - 16 BW zijn is dat zowel de beslissing als de externe rechtshandeling door arbitrage kunnen worden beslecht. Voor deze benadering pleit dat bij beslissingen het juridisch zwaartepunt als gevolg van art. 2:240 BW ligt op de externe rechtshandeling, niet op de interne besluitvorming. Zowel het besluit tot opzegging van een overeenkomst, als de daadwerkelijke opzegging zou bij arbitrage kunnen worden beslecht. Deze vaststelling is van belang voor een goed begrip van het hierna te bespreken Groenselect-arrest.(19) In die zaak werd een verklaring voor recht gevorderd dat een aantal aandeelhoudersbesluiten en (niet nader omschreven) bestuursbesluiten niet rechtsgeldig zijn; de overwegingen van de Hoge Raad zagen op de vernietiging van besluiten. Wanneer de Hoge Raad ooit zou oordelen dat beslissingen niet als besluiten kwalificeren, stelt hij buiten twijfel dat Groenselect geen betrekking heeft op beslissingen.
Erga omnes-werking van (nietige of vernietigde) besluiten
3.9 De rechterlijke uitspraak die de nietigheid van een besluit vaststelt of dit besluit vernietigt, is in beginsel voor eenieder bindend, indien de rechtspersoon in het geding betrokken is geweest (art. 2:16 lid 2 BW). Deze zogenaamde erga omnes-werking moet m.i. worden gezien in relatie tot de rechtspersoon als zelfstandig juridisch systeem. De rechtspositie en het handelen van de organen van de rechtspersonen en van hen die krachtens wet of statuten bij de rechtspersoon zijn verbonden wordt genormeerd door dit juridisch zelfstandige systeem dat wordt gevormd door wet (waaronder art. 2:8 BW), de statuten en de besluiten van de (verschillende organen van de) rechtspersoon. Dit zelfstandige systeem is in beginsel niet afhankelijk van de personen die krachtens wet of statuten bij de rechtspersoon zijn betrokken: zij duurt voort ook nadat bijvoorbeeld alle bestuurders zijn afgetreden en nieuwe zijn benoemd. De zelfstandig systeem-gedachte komt niet alleen in art. 2:16 lid 1 BW tot uitdrukking, maar ook in de uitleg van statuten, welke niet geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf, maar op een objectieve wijze aan de hand van de tekst. De strekking van de erga omnes-werking van de nietigverklaring en vernietiging is om het zelfstandig systeem van de rechtspersoon zo veel mogelijk intact te laten. Zo veel mogelijk wordt voorkomen dat een besluit jegens sommige personen als nietig geldt en jegens anderen als geldig.
Vernietiging van besluiten en arbitrage
3.10 Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechten die de wet hem toekent, zo bepaalt art. 17 Gw. Ook art. 6 EVRM bepaalt dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Deze grondrechten laten onverlet dat partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zouden kunnen ontstaan aan arbitrage kunnen onderwerpen (art. 1020 lid 1 Rv). In dat geval verklaart de rechter zich onbevoegd (art. 1022 Rv).
3.11 De arbitrageovereenkomst, en daarmee het arbitraal vonnis, werkt slechts inter partes. Een arbitrage geschiedt doorgaans niet in het openbaar, waardoor derde belanghebbenden geen kennis behoeven te hebben van het bestaan van de arbitrageprocedure of van de inhoud van het arbitraal vonnis. Weliswaar kunnen zij zich voegen of tussenkomen, maar dit vereist toetreding tot de arbitrageovereenkomst, en de toestemming van partijen (art. 1045 Rv).(20) Hieruit volgt dat werking van een arbitraal vonnis jegens anderen dan partijen zich niet verdraagt met art. 17 Gw of art. 6 EVRM.
3.12 De arbitrageovereenkomst mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 1020 lid 3 Rv). In Groenselect(21) stond de vraag centraal of de nietigverklaring of vernietiging van besluiten vallen onder de reikwijdte van art. 1020 lid 3 Rv.(22) De Hoge Raad overwoog:
"3.4 (...) Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of partijen de vrije beschikking hebben over de rechtsgeldigheid van de hiervoor in 1 (a)-(c) bedoelde besluiten in de zin van art. 500 lid 1 (oud) RvNA. Dienaangaande is van belang dat de (...) vorderingen van eisers onder 1 (a)-(b) betrekking hebben op door de algemene vergadering van aandeelhouders van Groenselect genomen besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders van die vennootschap. De vordering onder 1 (c) heeft betrekking op de rechtsgeldigheid van de door [A] als bestuurder van Groenselect genomen besluiten.
3.5 De zojuist geformuleerde vraag moet ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats moet worden aangenomen dat vernietiging van een besluit van een rechtspersoon met het oog op de daaruit, zowel voor de rechtspersoon als voor derden, voortvloeiende (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen en in verband met de rechtszekerheid, niet ter vrije beschikking van partijen staat. In de tweede plaats dient de rechterlijke uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of die zulk een besluit vernietigt, zowel wanneer het besluit slechts interne werking heeft als wanneer het ook externe werking heeft, naar haar aard te gelden ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht. Voor deze algemene werking is tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk."
3.13 Deze uitspraak is de praktijk en wetenschap niet ontgaan.(23) Ik ga hieronder in op de reacties op de twee door de Hoge Raad genoemde argumenten voor zijn oordeel dat de vernietiging van een besluit niet ter vrije beschikking van partijen staat.
Het eerste argument van de Hoge Raad:
3.14 De rechterlijke uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of die zulk een besluit vernietigt geldt, zowel wanneer het besluit slechts interne werking heeft als wanneer het ook externe werking heeft, naar haar aard ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht.
De Hoge Raad deelde niet de opvatting van De Witt Wijnen, die het erga omnes-argument had gerelativeerd.(24) Volgens De Witt Wijnen worden in arbitrage talloze beslissingen gegeven, die een aanzienlijk (nadelig) effect op de positie van derden kunnen hebben. De toewijzing van een grote vordering kan tot het faillissement van de debiteur leiden, met alle gevolgen van dien. Hetzelfde geldt voor de ontbinding van een grote maatschap of een groot bouwconsortium. Ik zal niet ontkennen dat arbitrale vonnissen (indirect) grote gevolgen kunnen hebben, ook voor derden. Naar mijn gevoelen bestaat er evenwel een verschil tussen enerzijds de toewijzing van een vordering bij arbitraal vonnis, hetgeen vervolgens leidt tot faillissement en/of andere gevolgen voor derden en anderzijds rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde.(25) In zijn noot onder het arrest betoogt Snijders hierover
"dat het bij de non-arbitrabiliteit die tot erga omnesvoorzieningen moeten leiden niet in de eerste plaats gaat om de vraag naar de feitelijke invloed van die voorzieningen maar om hun rechtsgevolg: moet de voorziening rechtsgevolg hebben ten opzichte van iedereen, dan is arbitrage hiervoor naar haar aard ongeschikt. Wij willen niet dat particuliere rechter[s] zo verstrekkende beslissingen kunnen nemen in gedingen waaraan slechts partijen bij de overeenkomst tot arbitrage zich hebben gecommitteerd. Dat is - inderdaad - een kwestie van openbare orde. Zo willen wij ook geen arbitrale voorzieningen inzake de staat van (natuurlijke of rechts)personen.
(...)
De analyse van de derdenwerking van arbitrale uitspraken overziende, dringt zich bij mij een parallel met de analyse van de derdenwerking van overeenkomsten op (...). Natuurlijk kan de ontbinding of vernietiging van een overeenkomst verstrekkende feitelijke gevolgen hebben voor anderen dan partijen. De wanprestatie jegens een contractpartij kan bijv. een onrechtmatige daad jegens een derde vormen (zoals in het klassieke arrest Pos/Van den Bosch van 17 november 1967, NJ 1968, 42 m.nt. GJS). Toch ligt deze feitelijke derdenwerking van overeenkomsten voor derden nog op een ander niveau dan die van de rechtsgevolgen van overeenkomsten voor derden, zoals aan de orde bij de mogelijkheid dat een derde een exoneratieclausule uit een contract tegen zich dient te doen gelden (gelijk bijv. in het Citronas-arrest van 20 juni 1986, NJ 1987, 35 m.nt. G)."
3.15 Boersma uit kritiek op de overweging van de Hoge Raad over erga omnes-werking van interne besluiten. Een dergelijk besluit beoogt volgens Boersma per definitie de interne organisatie van een rechtspersoon te regelen en van erga omnes is de facto dan ook geen sprake.(26) Van Schilfgaarde plaatst vraagtekens bij de koppeling tussen enerzijds de vernietiging en vaststelling van de nietigheid, anderzijds de werking erga omnes. Het praktisch nut moet volgens hem niet worden overschat:
"De regel is alleen van betekenis voor de gevallen waarin een derde als wederpartij bij een rechtshandeling van de rechtspersoon, of anderszins als betrokken derde, de vernietiging of vastgestelde nietigheid van een besluit zou willen negeren. Maar juist voor deze gevallen wordt de derdenwerking nader gereguleerd - enerzijds beperkt, anderzijds verruimd - door o.m. de art. 2:6 en 2:16 lid 2 BW, de bepalingen van de Handelsregisterwet en de art. 3:36 en 3:61 lid 2 BW (...). Ook de vervaltermijn van één jaar in art. 2:15 lid 5 (...) is in dit verband van belang. Het is moeilijk een regel te bedenken waarin de erga-omnes-regel, ondanks deze bepalingen, nog een rol speelt."
3.16 Anders dan Boersma en Van Schilfgaarde meen ik dat de nietigverklaring of vernietiging van besluiten met erga omnes-werking óók praktische betekenis kan hebben wanneer het gaat om interne besluiten, in ieder geval wanneer niet alle aandeelhouders in de arbitrage zijn betrokken. Meijer schrijft hierover met een beroep op de strekking van art. 2:16 BW:
"Denk bijvoorbeeld aan de werking van een besluit [met interne werking] jegens de aandeelhouders van een beursvennootschap of een vennootschap met een groot aantal onbekende aandeelhouders aan toonder die niet allen aan het arbitraal beding gebonden zijn. (...) Indien een besluit met interne werking wordt vernietigd, dan zal de uitspraak (...) in beginsel jegens alle aandeelhouders werking moeten toekomen, ook als de aandeelhouders niet in het geding zijn betrokken (vgl. art. 2:15 lid 3 BW en art. 2:16 lid 1 BW). Ik kan mij niet voorstellen dat een besluit met interne werking daadwerkelijk met erga omnes werking in arbitrage kan worden vernietigd, en de vernietiging dientengevolge ook geldt jegens personen, bijvoorbeeld de genoemde aandeelhouders, die geen partij waren bij de overeenkomst tot arbitrage en bij het daarop gegronde arbitraal geding (...). De werking erga omnes druist in tegen het recht op toegang tot de gewone rechter (art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM). Nu een arbitraal vonnis niet erga omnes kan werken, is het dus zo gek niet als men concludeert dat arbitrage is uitgesloten, tenminste als de genoemde algemene werking wenselijk wordt geacht."(27)
Tweede argument van de Hoge Raad:
... met het oog op de daaruit, zowel voor de rechtspersoon als voor derden, voortvloeiende (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen en in verband met de rechtszekerheid
3.17 De Hoge Raad lijkt hier volgens Boersma over het hoofd te zien dat de rechtsgevolgen van benoemingsbesluiten in dit geschil geen ingrijpende rechtsgevolgen voor derden teweegbrengen.(28) Zowel de benoemde als ontslagen bestuurders waren immers (indirect) aandeelhouders. Daar komt bij dat de toewijzing van een grote vordering in arbitrage eveneens ingrijpende rechtsgevolgen kan hebben voor derden (personeel, leveranciers, andere crediteuren), hetgeen er niet aan in de weg staat dat dergelijke beslissingen in arbitrage kunnen worden gegeven, aldus Boersma. Ook Van Schilfgaarde(29) uit zijn bedenkingen. Anders dan het tweede argument heeft het eerste argument volgens hem vooral relevantie voor de gevolgen voor de rechtspersoon en de daarbij nauw betrokken personen. Van Schilfgaarde ziet nauwelijks reden tot aarzeling over arbitrabiliteit van besluiten tot benoeming of ontslag van bestuurders. Het gevolg daarvan is dat de betrokkene, achteraf gezien niet, of juist wel, als bestuurder kon gelden; materieel is dit een kwestie tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Wanneer zowel bestuurder als rechtspersoon partij is bij de arbitrageovereenkomst, moet de benoeming of ontslag van bestuurders door arbiters worden bekeken. Meer reden tot aarzeling over arbitrabiliteit ziet Van Schilfgaarde bij 'ingrijpende' besluiten, zoals bij besluiten tot ontbinding, statutenwijziging of fusie.(30)
3.18 Anders dan Boersma meen ik dat de gevolgen van de vernietiging of nietigverklaring van een besluit wel degelijk grote gevolgen voor derden kan hebben, ook al worden zij beschermd door art. 2:16 lid 2 BW. Denk aan een besluit tot ontslag van een bestuurder die geliefd was bij de werknemers. Overigens is het eerste argument n.m.m. van minder principiële betekenis dan het tweede. Naar ik vermoed heeft de Hoge Raad met de verwijzing naar de rechtszekerheid een einde willen maken aan de onduidelijkheid over de vraag of besluiten bij arbitraal vonnis nietig kunnen worden verklaard of vernietigd.(31) Daarnaast lijkt de Hoge Raad volgens Boersma met deze verwijzing het oog te hebben op het feit dat arbitrale procedures in beginsel niet openbaar zijn.
3.19 Hoe verschillend de reacties in de literatuur op Groenselect ook mogen zijn, duidelijk blijkt dat de praktijk behoefte heeft om het aantal zaken dat bij arbitrage kan worden beslecht te verruimen.
Ontwikkelingen in de Duitse rechtspraak
3.20 Arbitrabiliteit van besluiten en erga omnes-werking heeft ook in Duitsland ter discussie gestaan.(32) Het BGH is hierover in 2009 omgegaan, althans ten aanzien van de GmbH. §248, lid 1, eerste volzin AktienGesetz regelt de erga omnes-werking van de vernietiging van besluiten van een AG door te bepalen: "Soweit der Beschluß durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist, wirkt das Urteil für und gegen Alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind." Deze bepaling is naar analogie ook van toepassing op de GmbH.(33) Hüffer schrijft in zijn commentaar over de strekking:
"Insbesondere wird sichergestellt, daß [der] Hauptversammlungs-Beschluß nicht nur für Kläger und beklagte AG als Prozeßparteien, sondern auch für andere Aktionäre und Verwaltungsmitglieder nichtig ist, wenn Anfechtungsklage Erfolg gehabt hat. Das ist notwendig; denn es würde eine auf die Parteien beschränkte Wirkung des Nichtigkeitsurteils in der Mehrzahl der Fälle zu unlösbarem Wirrsal führen."(34)
3.21 In BGH 29 maart 1997, NJW 1996, 1753 stond de vraag centraal of ook arbiters met erga omnes-werking besluiten van een GmbH konden vernietigen. Het BGH oordeelde dat een bevestigend antwoord de rechtsvormende taak van het BGH te buiten zou gaan.(35) Nadien heeft de wetgever verklaard dat hier wel degelijk een taak voor de rechter was weggelegd. In BGH 9 april 2009, NJW 2009, 1962 "greift der Senat die ihm solchermaßen überantwortete Aufgabe auf" en komt uitdrukkelijk terug op zijn eerdere oordeel. Het BGH laat onder voorwaarden toe dat geschillen over de geldigheid van aandeelhoudersbesluiten van een GmbH door arbiters met erga omnes-werking nietig worden verklaard:
"10. Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind (...) auch ohne aus-drückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter (...) - ausgestaltet ist."
Over de voorwaarden waaronder dit is toegelaten overweegt het BGH:
"20. Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsorganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Neben-intervenient beizutreten (...). Sämtliche Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhältnisses kann dabei grundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden (...). Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden."
3.22 De Duitse situatie verschilt in zoverre van de Nederlandse dat art. 2:16 BW geldt voor alle rechtspersonen, terwijl de Duitse uitspraak alleen van toepassing is op de GmbH. Voorts is van betekenis dat de GmbH, meer dan de Nederlandse BV, een contractueel karakter heeft. Bovendien heeft de Duitse wetgever de kwestie van arbitrabiliteit van besluiten met erga omnes-werking uitdrukkelijk aan de rechter overgelaten.
Kwalificatie van de verschillende (rechts)handelingen in Silver Lining
3.23 Op 2 november 2006 heeft het bestuur de beslissing genomen om de MCA te beëindigen. Dit betreft dit een beslissing van het bestuur en is geen besluit dat voor nietigverklaring of vernietiging in aanmerking komt. Een dergelijke beslissing kan weliswaar worden getoetst aan art. 2:9, 6:162 BW of in het enquêterecht van betekenis zijn, maar komt niet voor nietigverklaring of vernietiging in aanmerking, omdat de beslissing geen rechtshandeling behelst.
3.24 Het hof heeft in rov. 4.9.1 geoordeeld dat wat ik de beslissing tot opzegging van 2 november 2006 zou noemen een besluit van een orgaan van de vennootschap betreft. Hoewel dit oordeel m.i. onjuist is voor zover het betrekking heeft op de opzegging van de MCA, moet hiervan in cassatie worden uitgegaan, omdat het oordeel van het hof niet met (incidentele) klachten wordt bestreden. In ieder geval kan het 'besluit' tot opzegging niet worden beschouwd als een besluit met direct externe werking, omdat uit de wet blijkt noch volgt dat het besluit een rechtshandeling van de BV behelst die tot een wederpartij is gericht. Ook uit de tekst van het besluit kan dit niet worden afgeleid. Immers, de directeuren besluiten tevens om een volmacht te geven aan een van de bestuurders "to represent the company and the board of directors when terminating the agreement."
3.25 Deze volmacht betreft wél een besluit met direct externe werking: een persoon die voorheen niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was, is dat als gevolg van dit besluit wel geworden. Uit de cassatiestukken kan niet worden opgemaakt dat Silver Lining dit besluit aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Integendeel, in de s.t., nr. 2.5.1 en 2.5.2 betoogt Silver Lining juist dat de opzeggingsbrief van 3 november 2006 niet als afzonderlijke rechtshandeling moet worden beschouwd, maar slechts als 'overbrenging' van een besluit. Het besluit tot volmachtverlening kan in cassatie buiten beschouwing blijven.
3.26 Op 3 november 2006 heeft de vennootschap de MCA opgezegd. Dit is een rechtshandeling die tot een wederpartij is gericht waarop de arbitrageovereenkomst van toepassing is.
3.27 Op 27 november 2006 is Silver Lining als bestuurder door de AVA ontslagen. Dit is een besluit met direct externe werking. Vernietiging of nietigverklaring kan op grond van Groenselect slechts door de overheidsrechter geschieden.
Tegen deze achtergrond kom ik tot de behandeling van het cassatiemiddel.
4. Behandeling van het cassatiemiddel
4.1 De klachten van het middel worden voorgedragen in de onderdelen 2.1 - 2.4; de overige onderdelen bevatten geen klachten. Onderdeel 2.1 bestaat uit twee volzinnen die tezamen één bladzijde bestrijken. Volgens de eerste volzin miskent het hof in rov. 4.12 - 4.16 dat vorderingen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de opzegging van een contractuele relatie niet ter vrije bepaling van partijen staan indien en voor zover die opzegging voortbouwt op een nietig of vernietigbaar bestuursbesluit waarvan de rechtsgeldigheid wordt bestreden voor de exclusief bevoegde Nederlandse overheidsrechter. Volgens de tweede volzin zou het hof ten eerste hebben miskend dat het geschil over de beëindiging van de MCA niet kan worden beslecht zonder uitspraken te doen over de geldigheid, nietigheid of ontbinding van besluiten van organen van de rechtspersoon of over daaraan verbonden rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Ten tweede is het volgens deze volzin noodzakelijk dat arbiters uitspraken doen over de vernietiging van een besluit als bedoeld in art. 15 lid 3 BW of over daaraan verbonden gevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Hiertoe wordt ten eerste aangevoerd dat het bestuursbesluit van 2 november 2006 niet los kan worden gezien van de geldigheid van de opzegging. Ten tweede heeft het ontslagbesluit van 27 november 2006 in beginsel tevens de beëindiging van de contractuele relatie tussen de vennootschap en haar bestuurder tot gevolg. Dit geldt althans in dit geval waar de MCA de voorwaarden regelt waaronder Silver Lining haar diensten als statutair directeur van Perstop Waspik verleent. Omgekeerd geldt dat de MCA in beginsel niet kan worden beëindigd door opzegging zonder dat dit onvermijdelijk gevolgen heeft voor de vennootschappelijke relatie tussen Perstorp Waspik en Silver Lining. Aldus de tweede volzin van onderdeel 2.1.
4.2 Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting dat het 'besluit' tot opzegging van 2 november 2006 direct externe werking heeft (zie hierboven, nr. 3.23 en 3.24). Anders dan het onderdeel wil, valt de externe rechtshandeling (de opzegging van de MCA) los te zien van het 'besluit' tot opzegging. Dit volgt niet alleen uit de tekst van het 'besluit' tot opzegging, maar ook uit het richtlijnstelsel (o.a. neergelegd in art. 2:240 BW) op grond waarvan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders in beginsel onbeperkt en onvoorwaardelijk is.(36) De geldigheid van de rechtshandeling is niet afhankelijk van het 'besluit' tot opzegging. Omdat het 'besluit' wordt geabstraheerd van de externe rechtshandeling, kan niet worden gesteld dat de opzegging van de MCA niet ter vrije bepaling van partijen staat. Voor de beantwoording van de vraag of de MCA terecht is opgezegd is daarom irrelevant of deze beëindiging op 3 november 2006 nu wel of niet voortbouwt op het 'besluit' tot opzegging.
4.3 Blijkens haar s.t. beoogt Silver Lining dat de argumenten die werden gehanteerd in Audilux(37) over de relatieve bevoegdheid ook toepassing vinden waar het gaat om de exclusieve bevoegdheid van de rechter. In Audilux was een heimelijk benoemde bestuurder een transactie met een derde aangegaan. De geldigheid van de transactie werd betwist, omdat het benoemingsbesluit nietig, althans vernietigbaar zou zijn. De vraag rees of dit geschil met een beroep op art. 105 Rv kon worden beoordeeld door de rechtbank Den Haag, waar de vennootschap was gevestigd. Art. 105 Rv bepaalt dat in zaken betreffende de geldigheid, nietigheid of rechtsgevolgen van besluiten mede bevoegd is de rechter van de plaats van vestiging van de rechtspersoon. Het hof Den Haag verklaarde zich evenals de rechtbank bevoegd. De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte klacht die kort gezegd betoogde dat art. 105 Rv niet van toepassing was. Volgens de Hoge Raad ziet de in art. 105 Rv gegeven alternatieve (relatieve) bevoegdheid van de rechter van de vestigingsplaats mede op een geschil waarin omtrent de externe werking van een besluit slechts kan worden beslist nadat eerst een oordeel is gegeven over de interne werking van dat besluit. Hiermee wordt volgens de Hoge Raad voorkomen dat in bepaalde gevallen een procedure zou moeten worden gesplitst, omdat daarin zowel de interne als de externe gevolgen van de nietigheid van een besluit van de vennootschap aan de orde is. Inderdaad zou het omslachtig zijn om de interne aspecten van een besluit met direct externe werking voor te leggen aan de ene rechter en de externe aspecten van datzelfde besluit aan een andere rechter.
4.4 N.m.m. gaat de parallel met Audilux niet alleen niet op, omdat (zoals het hof, in cassatie niet bestreden, overwoog) het hier niet gaat om een alternatieve (relatieve) bevoegdheid van de rechter van de plaats van vestiging van de rechtspersoon. De parallel is eveneens misplaatst omdat het in Audilux ging om de interne en externe gevolgen van een besluit met direct externe werking, te weten de benoeming van een bestuurder.(38) In de onderhavige zaak heeft het 'besluit' tot beëindiging van de MCA geen externe werking. Het betreft hier dan ook geen geschil waarin over de externe werking van een besluit slechts kan worden beslist nadat eerst een oordeel is gegeven over de interne werking van dat besluit.(39)
4.5 Anders dan het 'besluit' tot opzegging van de MCA heeft het ontslagbesluit van 27 november 2006 wel externe werking. De opzegging van de MCA is volgens het onderdeel te zeer verbonden met het ontslagbesluit van 27 november 2006, omdat het AVA-besluit in beginsel, althans in dit geval tevens de beëindiging van de contractuele relatie tussen de vennootschap en haar bestuurder tot gevolg heeft.
4.6 Het onderdeel ziet hier een parallel met HR 15 april 2005, LJN: AS2713 en AS2030, NJ 2005, 483 en 484. Daarin overwoog de Hoge Raad dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van een arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. Deze arresten zijn niet rechtstreeks van toepassing op deze zaak: hier verricht Silver Lining, een BV, op grond van een overeenkomst tot opdracht haar werkzaamheden voor Perstorp Waspik. Voor analoge toepassing van deze arresten zie ik voor een situatie als de onderhavige geen ruimte. De arresten van 15 april 2005 leunen op de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) art. 2:134 en 2:244 BW die ertoe strekken te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Een overeenkomst van opdracht kan zeer wel worden voortgezet na het ontslag van de opdrachtnemer als statutair bestuurder. Ook voor zover het onderdeel betoogt dat in concreto het AVA-besluit de opzegging van de MCA meebrengt, kan het evenmin tot cassatie leiden. In cassatie wordt niet bestreden dat eerst de MCA is beëindigd en vervolgens het AVA besluit tot ontslag is genomen (rov. 4.9.2 en 4.9.3). Evenmin wordt, onder vermelding naar vindplaatsen in de gedingstukken, duidelijk gemaakt waarom een omgekeerd verband, nl. dat de beëindiging van de MCA het vennootschapsrechtelijk ontslag van Silver Lining tot gevolg zou hebben, zou bestaan. Hieruit volgt dat het onderdeel moet falen.
4.7 Onderdeel 2.2 bestaat eveneens uit twee volzinnen van tezamen (bijna) één bladzijde. De tweede volzin bevat geen klachten. Het hof zou het ten onrechte noodzakelijk hebben geacht om in het kader van beslechting van geschillen uit de MCA uitspraken te doen over de geldigheid, de nietigheid, vernietiging of ontbinding van besluiten bedoeld in art. 22 lid 2 EEX-Vo, resp. art. 2:15 lid 3 BW of over daaraan verbonden rechtsgevolgen. De litispendentie en het belang om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen noopt ertoe om niet alleen de exclusieve bevoegdheid van de rechter tot kennisneming van geschillen over de nietigheid of vernietiging van besluiten van organen van rechtspersonen aan te nemen. Ook geschillen die hiermee onlosmakelijk verbonden zijn, zoals de opzegging van de MCA, moeten in dat geval aan de rechter worden voorgelegd. Het onderdeel wijst erop dat het hof deze verknochtheid blijkens rov. 4.22.1 en 4.22.2 ook heeft onderkend.
4.8 Het onderdeel faalt voor zover het betoogt dat het AVA-besluit tot ontslag 'in beginsel en ook hier de beëindiging van de contractuele relatie (MCA) met zich brengt.' Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 2.1.
4.9 Ook voor het overige kan het onderdeel niet slagen. Het onderdeel stelt terecht dat er nauwe samenhang bestaat tussen het geschil over de vernietiging van besluiten en over de opzegging van de MCA. Connexiteit komt regelmatig voor en is niet altijd te vermijden.(40) Wanneer partijen kiezen voor een arbitrageclausule in hun contract, accepteren zij dit risico. Dat staat hen vrij. Gelet op art. 1020 Rv vormt connexiteit in een zaak als de onderhavige geen rechtens te respecteren argument om aan het arbitragebeding te ontkomen. Op zichzelf is het geschil over de MCA immers normaal arbitrabel. Het feit dat het geschil over de MCA samenhangt met een geschil waarover de overheidsrechter bevoegd is, maakt dit niet anders, nu het met een prudent procesbeleid mogelijk is om de gevolgen van connexiteit te beheersen.
4.10 Men zou inderdaad aan alle problemen van connexiteit en/of litispendentie kunnen ontkomen door, zoals het onderdeel wil, de beoordeling van het gehele geschil uitsluitend door de overheidsrechter te laten geschieden. Deze opvatting staat m.i. op gespannen voet met art. 1020 Rv waarin wordt bepaald dat partijen kunnen overeenkomen om geschillen aan arbitrage te onderwerpen. Voorts zie ik niet in hoe de door het onderdeel verdedigde opvatting valt te rijmen met art. 1022 Rv dat voorschrijft dat de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, zich onbevoegd verklaart indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept. Daar komt bij dat de wet weliswaar in art. 1046 Rv een voorziening bevat voor connexiteit van geschillen die beide aan arbitrage zijn onderworpen, maar dat er geen regeling bestaat voor connexiteit van geschillen, waarvan één aan arbitrage is onderworpen en het andere door de rechter wordt berecht. De tekst van de wet biedt dus geen grondslag voor de rechter om zich onbevoegd te verklaren. Ik zie daartoe ook inhoudelijk geen goede grond. Arbitrabiliteit van een zeer groot aantal geschillen zou hierdoor onmogelijk worden gemaakt. Zoals Van Schilfgaarde in zijn noot onder Groenselect opmerkt, wordt het dan wel erg makkelijk om in een rechtspersonenrechtelijk geschil aan een arbitraal beding te ontkomen.(41)
4.11 Volgens onderdeel 2.3 heeft het hof miskend dat de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet beperkt is tot procedures over de (rechtsgevolgen van) besluiten van rechtspersonen die de interne verhoudingen betreffen. Die exclusieve bevoegdheid ziet ook op geschillen waarin over de externe werking van een besluit slechts kan worden beslist nadat eerst een oordeel is gegeven over de interne werking van dat besluit. Een andere opvatting leidt tot een ongewenste uitkomst, omdat de procedure moet worden gesplitst, althans het geschillencomplex uiteenvalt. De Nederlandse rechter zou moeten oordelen over de nietigheid of vernietigbaarheid van een bestuursbesluit van 2 november 2006 en het AVA-besluit van 27 november 2006. Anderzijds zouden arbiters moeten beslissen over de geldigheid van de beëindiging van de MCA op 3 november 2006. In het geval waarin zowel de interne als de externe gevolgen van de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon aan de orde is, verdient het de voorkeur de behandeling exclusief aan de Nederlandse rechter te laten, zulks ter voorkoming van splitsing, vertraging en tegenstrijdige beslissingen.
4.12 Dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en faalt om de redenen vermeld in nr. 4.9- 4.10. Overigens berust het onderdeel op de onjuiste opvatting dat het 'besluit' tot opzegging van de MCA direct externe werking heeft.
4.13 Onderdeel 2.4 bevat een motiveringsklacht. Het hof zou zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd in het licht van het bijzondere feitencomplex. Het onderdeel wijst op de onderlinge verwevenheid van de contractuele verhouding en de vennootschapsrechtelijke verhouding, terwijl de opdeling van het samenhangend geschillencomplex in een deel dat tot de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter behoort een 'arbitraal gedeelte' ongewenste consequenties heeft in termen van (onder meer) risico van vertraging en de kans op tegenstrijdige beslissingen. Deze dienen uit oogpunt van doelmatigheid en eisen van behoorlijke rechtspleging te worden gemeden.
4.14 Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, en wel om de redenen vermeld in nr. 4.9-4.10. Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest (JOR 2009, 125; TvA 2010, 21 m.nt. Van Schilfgaarde).
2 Destijds Franklin Holding BV geheten
3 Prod. 1 incidentele conclusie 21 maart 2007.
4 Prod. 1 inl. dagvaarding.
5 MvG, productie 5, p. 1958.
6 Prod. 3 inl. dagvaarding.
7 Prod. 4 incidentele conclusie 21 maart 2007.
8 Bijlage A bij s.t. namens Perstorp Waspik.
9 Vgl. PG Boek 2 BW, p. 150; Asser-Maeijer 2-I (1997), nr. 125; S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (1999), p. 20; Van Schilfgaarde/Winter, Van de NV en de BV (2010), nr. 91.
10 PG Boek 2 BW, p. 150.
11 Vgl. HR 30 november 2007, LJN: BA9611, NJ 2008, 81 (Audilux).
12 PG Boek 2 BW, p. 150.
13 PG Inv. Boeken 3, 5 en 6 (aanpassing burgerlijk wetboek), p. 176 definieert besluiten met indirect externe werking als "besluiten, die ten grondslag liggen aan een uitvoerende rechtshandeling tegenover een wederpartij, bijv. een opdracht, machtiging of goedkeuring verleend aan een orgaan tot het verrichten van een rechtshandeling."
14 De wetgever heeft dit overigens onderkend, zo blijkt uit PG Inv. Boeken 3, 5 en 6 (aanpassing burgerlijk wetboek), p. 176.
15 Asser-Maeijer 2-I (1997), nr. 127; Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek (1992), p. 410. Dat laat onverlet dat beslissingen wel rechtsgevolgen kunnen hebben: een beslissing kan er bijvoorbeeld toe leiden dat de ondernemingsraad moet worden geraadpleegd.
16 H.J.M.N. Honée, Vertegenwoordiging en besluitvorming, in: Piercing Van Schilfgaarde 1990, p. 35-36.
17 Asser-Maeijer 2-I (1997), nr. 127; Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek (1992), p. 410.
18 Als beslissing zou ik overigens niet willen aanmerken goedkeuringsbesluiten die berusten op een wettelijke of statutaire bepaling. Denk aan art. 2:107a of art. 2:164 en 274 BW. De wet spreekt in deze gevallen ook van besluiten. Bovendien zijn aan deze besluiten rechtsgevolgen verbonden: zij leiden ertoe dat het bestuur in de interne verhoudingen bevoegd wordt om een bepaalde transactie aan te gaan. Misschien zou men deze categorie daarom als interne besluiten kunnen aanmerken.
19 HR 10 november 2006, LJN: AY4033, NJ 2007, 561 m.nt. H.J. Snijders.
20 Hierover ook Meijer, t.a.p.
21 HR 10 november 2006, LJN: AY4033, NJ 2007, 561 m.nt. H.J. Snijders.
22 Het betrof een Antilliaanse zaak, en het Antilliaanse equivalent van art. 1020 lid 3 Rv: art. 500 lid 1 (oud) RvNA (Ieder is bevoegd om geschillen omtrent rechten, waarover hij de vrije beschikking heeft, aan de beslissing van scheidsmannen te onderwerpen.)
23 Zie hierover JOR 2007, 5 m.nt. P. Sanders; JBpr 2007, 32 m.nt. Boersma; G.J. Meijer, Arbitrage in het ondernemingsrecht; inleiding en enkele aanvullende beschouwingen, Ondernemingsrecht 2010, 2; P. van Schilfgaarde, De Hoge Raad en de arbitrabiliteit van een vordering tot vaststelling van de nietigheid of vernietiging van een besluit, TvA 2008, 2; J.M. Blanco Fernández, Besluiten van rechtspersonen en arbitrage, TOP 2007, p. 34 e.v.; M.J. Kroeze, Arbitrage in het vennootschapsrecht, WPNR 2007, 6702; J.M. de Jongh, Geen vernietiging van besluiten van rechtspersonen door arbiters, Bb 2007, p. 78 e.v.
24 O.L.O. de Witt Wijnen, Ondernemingsrecht en arbitrage, in: Conflicten rondom de rechtspersoon, 2000.
25 Vgl. hierover Boersma, JBpr 2007, 32, nr. 10.
26 Vgl. De Mol van Otterloo, Ondernemingsrecht 2010, 3, nr. 9.10, die onder omnes verstaat eenieder die geen deel uitmaakt van het orgaan van de rechtspersoon dat het besluit heeft genomen. M.i. vallen onder omnes mede degenen die wel deel uitmaken van het orgaan dat het besluit heeft genomen, maar die niet betrokken zijn in de procedure tot nietigverklaring of vernietiging. Bijv. de aandeelhouder die geen partij is bij de arbitrage-overeenkomst.
27 Om deze reden deel ik niet de opvatting van J.M. Blanco Fernández, Besluiten van rechtspersonen en arbitrage, TOP 2007, p. 36 die betoogt dat erga omnes-werking niet het gevolg is van rechterlijke tussenkomst, maar van procedurele waarborgen, waaronder het feit dat de rechtspersoon in het geding is betrokken en dat geen derdenverzet wordt ingesteld. Algemene werking laat zich volgens hem zeer wel verenigen met het arbitrale karakter van een vonnis, zo lang de arbitrageprocedure dezelfde waarborgen biedt als de procedure ten overstaan van de overheidsrechter. Weliswaar stelt Blanco Fernández terecht dat de erga omnes-werking afhankelijk is van procedurele waarborgen, maar problematisch blijft de gebondenheid van derden die geen partij zijn bij de arbitrageovereenkomst.
28 Vlg. Blanco Fernández, t.a.p. die betoogt dat het belang van rechtszekerheid afhangt van de concrete rechtsverhouding. Het beroep op de rechtszekerheid is voor Blanco Fernández onvoldoende overtuigend omdat het hier ging om een geschil tussen vijf aandeelhouders. Zie ook de annotatie van Snijders, onder 4.
29 T.a.p.
30 Al vraag hij zich af hoe ingrijpend de vernietiging van een besluit tot ontbinding is, wanneer nog geen vereffeningshandelingen hebben plaatsgevonden.
31 Zo ook Boersma, t.a.p.
32 Hierover ook Meijer, t.a.p.
33 Vgl. BGH 29 maart 1996, NJW 1996, 1755.
34 U. Hüffer, Aktiengesetz (Beck'sche KurzKommentare 2008), §248, Rn. 1.
35 "Diese Erstreckung der Rechtskraft des (...) Urteils, durch die der Gesellschaft nach der Absicht des Gesetzes schnellstmögliche und verläßliche Klärung ihrer Verhältnisse verschafft werden soll, auf nicht am Verfahren Beteiligte beruht auf ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers. Es handelt sich dabei um eine gesellschaftsrechtliche Sonderbestimmung, die nicht ohne weiteres aus dem Zusammenhang mit den sie ergänzenden verfahrensrechtlichen Vorschriften herausgelöst und auf den Spruch eines privaten Schiedsgerichts übertragen werden kann."
36 In PG Inv. Boek 3, 5 en 6 (aanpassing BW), p. 251 is verhelderd dat "de term onvoorwaardelijk ziet op clausules als "een bestuurder is slechts bevoegd, indien hij goedkeuring van commissarissen heeft verkregen", te term onbeperkt op clausules als "een bestuurder is slechts bevoegd tot transacties tot een maximum van f...".
37 HR 30 november 2007, LJN: BA9611, NJ 2008, 81.
38 Onderdeel 1.2 van het cassatiemiddel spreekt ten onrechte over een "("intern") vennootschappelijk besluit." Het feit dat de benoeming van een bestuurder zich afspeelde in concern-verband doet immers niet af aan het externe karakter van een besluit tot benoeming van een bestuurder.
39 Overigens ontgaat mij de toegevoegde waarde van een 'ruim' en 'beperkt' besluit-begrip. Het onderscheid wordt bij mijn weten in de literatuur noch rechtspraak gemaakt. Voor zover ik kan nagaan valt het onderscheid terug te voeren op het cassatiemiddel van Audilux waarin een beperkt besluitbegrip wordt gepropageerd en waarin een besluit tot benoeming van een bestuurder wordt gekwalificeerd als "("intern") vennootschappelijk besluit", waarover de vorige voetnoot.
40 Vgl. G.J. Meijer, De Arbitrageovereenkomst, 2008, p. 788.
41 TvA 2010, nr. 21