Conclusie
Zaaknr. 09/01261
Mr. Huydecoper
Zitting van 3 september 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de Stichting Delta Psychiatrisch Centrum
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om een vordering tot schadevergoeding op de grond dat de eiser tot cassatie, [eiser], door de verweerster in cassatie, Delta, kennelijk onredelijk zou zijn ontslagen.
In het in cassatie bestreden arrest (van 28 oktober 2008) wordt in de rov. 1.1 - 1.14 een vrij gedetailleerd overzicht gegeven van de feitelijke voorgeschiedenis die aan het in de zomer van 2005 - na een dienstverband van ca. 27 jaar - aan [eiser] gegeven ontslag is voorafgegaan. Voor de beoordeling in cassatie is deze voorgeschiedenis niet of nauwelijks van belang. Ik volsta dan ook met een uiterst summiere samenvatting:
2. [Eiser] is in 1978 bij een rechtsvoorgangster van Delta in dienst getreden als wasserijmedewerker.
Tot 2005 was [eiser] met tussenpozen (van aanzienlijke duur) door zijn werkgever bij een (beperkt) aantal gelegenheden aangesproken op minder goed functioneren, in verschillende opzichten. Afgezien daarvan blijkt niet van aanmerkingen op het functioneren van [eiser] gedurende zijn langjarige dienstverband.
3. In februari, maart en april 2005 hebben zich wrijvingen voorgedaan tussen [eiser] en leidinggevenden van Delta. Voor zover in cassatie kenbaar betroffen deze onvrede aan de kant van [eiser] met de bij de wasserij gevolgde werkwijze, en onverholen op de persoon gerichte (en volgens Delta ongerechtvaardigde) kritiek die [eiser] in verband hiermee in werkoverleg aan het adres van leidinggevenden zou hebben uitgesproken.
Van de wrijvingen op 26 april 2005 is [eiser] schriftelijk bericht gedaan door toezending van een verslag van de desbetreffende bijeenkomst, gevolgd door een zeer kritische brief van 28 april 2005.
4. Hierna heeft op 12 mei 2005 een beoordelingsgesprek plaatsgehad en is op 17 mei een negatieve beoordeling gevolgd. Daarna heeft Delta ontslagvergunning voor [eiser] gevraagd en gekregen, en hem met ingang van 1 november 2005 ontslag aangezegd.
[Eiser] vordert in de thans in cassatie aanhangige zaak schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW Pro. De basis voor de vordering is, dat het onder de zojuist summier weergegeven omstandigheden aan [eiser] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk zou moeten worden beoordeeld.
5. In eerste aanleg beoordeelde de kantonrechter het aan [eiser] verleende ontslag inderdaad als kennelijk onredelijk, en bepaalde ZEA de schadevergoeding waarop [eiser] aanspraak had op € 15.000,-. In hoger beroep - door [eiser] ingesteld, met incidenteel appel van Delta - kwam het hof tot een lagere schadevergoeding (€ 10.100,-), waarbij het hof de formule toepaste die het in een serie arresten van 14 oktober 2008 voor het eerst had gehanteerd. Die formule is inmiddels verschillende keren ter beoordeling aan de Hoge Raad voorgelegd, en door de Hoge Raad van de hand gewezen. Deze beslissingen van de Hoge Raad komen vanzelfsprekend nog uitgebreid aan de orde.
6. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(1). Delta is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiser] is diens standpunt schriftelijk toegelicht. Daarbij is verwezen naar het arrest HR 27 november 2009 - inmiddels gepubliceerd(2) - waarin, als een van de eerste, de ook in deze zaak door het hof gebezigde formule als ondeugdelijk werd beoordeeld(3).
Beoordeling van de cassatiemiddelen
7. In het voorafgaande is ongetwijfeld al doorgeklonken dat ik de cassatiemiddelen op tenminste één punt als gegrond aanmerk; namelijk waar die klagen over de toepassing, door het hof, van de door het hof ontwikkelde formule voor de vaststelling van vergoedingen in zaken waarin een beroep op "kennelijk onredelijk ontslag" werd gedaan; een werkwijze die de Hoge Raad inmiddels in verschillende arresten als ondeugdelijk heeft beoordeeld(4).
Ik licht dit nog kort toe:
8. In de zojuist aangehaalde arresten van de Hoge Raad wordt met enige nadruk overwogen dat bij de bepaling van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag géén aansluiting mag worden gezocht bij algemeen opgestelde formules(5). De rechter behoort eerst, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, na te gaan of het in geding zijnde ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld. Als dat het geval blijkt te zijn, moet de rechter zich bij de vaststelling van de schadevergoeding nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van die schadevergoeding bepalen, en daarvan in zijn beslissing ook een verantwoording afleggen die voldoende inzicht geeft in de gemaakte afweging(6).
9. De Hoge Raad heeft zich bij de hier uitgezette koers gekeerd tegen een in veel lagere rechtspraak en ook in de doctrine gesteunde lijn, waarin het aansluiting zoeken bij algemene formules - en met name bij de in de praktijk onder de benaming "kantonrechtersformule" bekend staande rekenwijze - als uitgangspunt werd aanbevolen(7). Een uitgebreide discussie daarover véél te kort samenvattend, steunde deze benadering vooral op twee gedachten:
- de algemene wens om rechtseenheid en rechtszekerheid te bevorderen en
- de gedachte dat in de grote meerderheid van de gevallen de werkgever de keus heeft tussen het volgen van de weg van ontslag met toestemming van het CWI (thans: het UVW) en de weg van een ontbinding op de voet van art. 7:685 BW Pro; en dat de billijkheid vergt dat de ene weg, in wat materieel identieke of vergelijkbare gevallen zijn, niet tot wezenlijk andere uitkomsten leidt dan de andere.
10. Het is duidelijk dat deze argumenten de Hoge Raad niet hebben kunnen overtuigen van de juistheid van de daarmee ondersteunde koers. Wat betreft het argument van de rechtseenheid en rechtszekerheid geven de aangehaalde arresten van de Hoge Raad aan dat deze desiderata in de zienswijze van de Hoge Raad ook (voldoende) kunnen worden gewaarborgd wanneer rechters de in alinea 8 hiervóór aangestipte werkwijze in praktijk brengen: nauwkeurig aangeven welke factoren voor weging in aanmerking komen en hoe de rechter die in de weging betrekt (waarbij de Hoge Raad aanstipt dat afstemming hieromtrent tussen rechterlijke instanties denkbaar is)(8).
11. Waarom het tweede zojuist in alinea 9 genoemde argument niet is aanvaard blijkt, volgens mij, uit de overwegingen van de Hoge Raad waarin de verschillen tussen de bepaling van de billijke vergoeding op de voet van art. 7:685 BW Pro en de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW Pro worden uiteengezet(9).
12. De rechtspraak van de Hoge Raad waarover het in de vorige alinea's ging heeft, zoals te begrijpen valt, al tot veel commentaar in de vakliteratuur aanleiding gegeven. Hoewel in de commentaren ook kritische geluiden doorklinken(10), is deze rechtspraak toch vooral met (een zekere mate van) begrip ontvangen(11). In grote lijnen beoordeelt men als juist dan wel aanvaardbaar a) dat de sanctie op kennelijk onredelijk ontslag wezenlijk verschilt van de billijke vergoeding die bij ontbinding op de voet van art. 7:685 BW Pro kan worden toegekend en b) dat de begroting van de schade wegens kennelijk onredelijk ontslag een "geïndividualiseerde" benadering vergt, waarbij het werken met "standaardformules" niet in aanmerking komt.
13. Over de vraag hoe de schade(vergoeding) wegens kennelijk onredelijk ontslag dan benaderd moet worden, blijkt men overigens in de recente cassatierechtspraak niet zoveel houvast te vinden(12). Voor een deel is dat eraan toe te schrijven dat de overwegingen van de Hoge Raad in verschillende opzichten gegevens aanwijzen die gewoonlijk bij schadebegroting geen rol van betekenis (kunnen) spelen, terwijl anderzijds wel naar de "gewone" wijze van schadebegroting van Boek 6 Titel 1, Afdeling 10 wordt verwezen. Zo noemt de Hoge Raad in het arrest van 27 november 2009, rov. 4.3 de ernst van de tekortkoming van de werkgever als een voor de schadebegroting relevante factor, en wordt in het arrest van 12 februari 2010, rov. 3.5.5, het bijzondere karakter van de onderhavige schadevergoeding (beeldend aangeduid als "pleister op de wonde") naar voren gehaald. Het gaat hier telkens om zaken die men bij de "gewone" begroting van schade niet licht in aanmerking zal nemen, en waarvan men zich dan ook kan afvragen hoe die bij de hier te verrichten begroting wél in aanmerking behoren te worden genomen.
14. Met dat al is er - inmiddels - geen ruimte voor twijfel dat de vergoeding waar art. 7:681 BW Pro recht op geeft niet mag worden begroot aan de hand van een algemene formule zoals die in de rechtspraak van het Hof Den Haag was ontwikkeld, en zoals dat hof die ook in deze zaak heeft toegepast. Het middel bevat mede op dit oordeel gerichte klachten (in de alinea's 2.4, 2.5, 3.2 en 3.4). In zoverre is het - zoals ik al aangaf - als gegrond te beoordelen.
15. Bij deze stand van zaken heeft het bespreken van de verdere klachten van het middel weinig zin, omdat het telkens gaat om klachten die, gegeven dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, niet meer van belang zijn.
Ik vermeld, volledigheidshalve, dat de overige klachten mij niet doeltreffend lijken; en ik licht die mening nog met een enkel woord toe:
a) Middel I bestrijdt dat het hof een aantal in de stukken van het geding vermelde gebeurtenissen (e.a.) bij zijn oordeel mocht betrekken, omdat deze gebeurtenissen (e.a.) van de kant van [eiser] waren betwist, en daarom niet als vaststaand konden gelden. Deze klacht miskent dat de rechter aan stellingen en ingebrachte bewijsstukken de vaststellingen mag - en moet - verbinden die hem, rechter, goeddunken, ook - en juist dan - wanneer de partijen het over zulke stellingen en bewijsstukken oneens blijken te zijn. Beoordelen wat er, in het kader van tussen partijen betwiste gegevens, als aannemelijk moet worden aangemerkt, behoort tot de kern van de rechterlijke taak. Het kan zo zijn dat de rechter daarbij met een bewijsaanbod van (een van) de partijen rekening moet houden; maar het middel klaagt niet dat dat in deze zaak zou zijn miskend.
De twee vindplaatsen die in al. 1.3 van het middel worden aangewezen bevatten overigens, anders dan daar wordt gesuggereerd, geen betwisting van de feiten uit de stukken die aan het begin van alinea 1.3 worden aangehaald, maar hoogstens - wat betreft de als eerste genoemde vindplaats - argumenten die die feiten relativeren.
b) Middel I vraagt in alinea 3.4 aandacht voor het feit dat Delta zich niet zou hebben gehouden aan het systeem van functionerings- en beoordelingsgesprekken, en voor het argument dat [eiser] lange tijd naar behoren zou hebben gefunctioneerd. Uit rov. 3.2 blijkt echter dat het hof deze gegevens in zijn beoordeling heeft betrokken.
c) Middel II berust (vooral) op de stelling dat het hof, toen het besloot aansluiting te zoeken bij de nieuwe jurisprudentiële lijn die het kort voor de beslissing in de onderhavige zaak had omarmd, de partijen in deze zaak in de gelegenheid had moeten stellen zich daarover uit te laten. Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat het maar bij - betrekkelijk zeldzame - uitzondering zo is dat een door de rechter gekozen "invalshoek" als voor de partijen dusdanig onverwacht moet worden aangemerkt, dat de rechter de partijen niet met een oordeel op die voet mag "verrassen". In het onderhavige geval behoorde de door het hof gevonden uitkomst tot de mogelijkheden die in de ("lagere") rechtspraak al herhaaldelijk waren onderkend en aanvaard. Al daarom konden de partijen daar rekening mee houden, en kan hier niet van een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" worden gesproken.
d) Alinea 3.3 klaagt dat het hof niet zou mogen verwijzen naar overwegingen uit andere rechtspraak. Dat is een misvatting. De motivering van een rechterlijk oordeel moet duidelijk maken hoe de rechter tot zijn oordeel is gekomen. Niets staat er aan in de weg dat de rechter daarbij ook overwegingen uit andere uitspraken betrekt (uiteraard: mits de betrokkenen van die overwegingen kennis kunnen nemen - maar het gaat hier om een gepubliceerde uitspraak, waarvan de vindplaats in het bestreden arrest wordt vermeld).
e) Alinea 3.5 klaagt over onvoldoende motivering van 's hofs waardering van de zogenaamde "C-factor" op 0,2. Het onderdeel geeft argumenten van de kant van [eiser] aan, die een hogere waardering zouden rechtvaardigen.
In rov. 3.8 verwijst het hof voor het daar gegeven oordeel, met inbegrip van het oordeel over de C-factor, naar het oordeel van de kantonrechter in de eerste aanleg. Nu bevat het dossier een royaal aanbod aan stukken (voor een vrij groot deel: stukken uit andere procedures/zaken dan de onderhavige). Het dossier bevat echter geen (kopie van het) vonnis van de eerste aanleg, zodat niet kan worden nagegaan welke motivering - mogelijk - daarin voor toepassing van een C-factor is gegeven.
Ik meen dat hier de grens bereikt is van wat van de Hoge Raad en van het Parket aan onderzoek mag worden verwacht. Wanneer een dusdanig incompleet dossier wordt gefourneerd dat dat geen houvast biedt voor de beoordeling van bepaalde klachten, komen die klachten niet voor beoordeling in aanmerking.
f) Alinea 3.6 verwijst naar passages uit de stukken die zouden uitwijzen dat van de kant van [eiser] wél concrete stellingen met betrekking tot "wegpesten" zouden zijn ingebracht. Het is echter bij uitstek begrijpelijk dat het hof dat niet in de hier aangehaalde passages heeft "ingelezen".
16. Daarmee heb ik, naar ik meen, alle in de middelen aangevoerde klachten onderzocht.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het arrest a quo is, zoals al even bleek, van 28 oktober 2008. De cassatiedagvaarding is op 28 januari 2009 uitgebracht.
2 In JAR 2009, 305, NJB 2009, 2257, NTFR 2010, 75 m.nt. red., Prg. 2010, 9, RAR 2010, 15, RvdW 2009, 1405. "For good measure" vermeld ik dat het LJN BJ6569 is.
3 Het ging daarbij overigens niet om een van de arresten van 14 oktober 2008 waarop het hof zich heeft georiënteerd, maar om een hofarrest van 2 december 2008. De formule die in het thans in cassatie bestreden arrest wordt vermeld, is echter in alle bedoelde arresten toegepast.
4 Naast het in voetnoot 2 geïdentificeerde arrest is te wijzen op HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, RAR 2010, 100, NJB 2010, 1161, JAR 2010, 164, LJN BL6071; HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 298, RAR 2010, 37, PJ 2010, 70 m.nt. Lutjens, NJB 2010, 391, JAR 2010, 72, LJN BK4472.
5 HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.6; HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 298, rov. 3.5.7 en 3.6.1; HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405, rov. 4.5.
6 HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 298, rov. 3.5.6; HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405, rov. 4.4.
7 De bronnen waar ik hier op doel zijn te vinden in de voetnoten 60 e.v. bij de conclusie van A - G Spier voor HR 27 november 2009.
8 HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 298, rov. 3.5.7; HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405, rov. 4.6.
9 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405, rov. 4.3.
10 Zie bijvoorbeeld Verhulp, JAR Verklaard 2009/5, p. 3. e.v.
11 Tot de "begripvolle" commentaren reken ik Heerma van Voss, De Laat, Sagel en Verhulp, TRA 2010 nr. 5, p. 18 e.v.; Duk, TRA 2010 nr. 5, p. 12 e.v.; Buijs, TRA 2010 nr. 1, p. 16 e.v.;
12 Over de moeilijkheden bij de schadebegroting o.a. Heerma van Voss c.s. t.a.p.; De Laat, TAP 2010, p. 197 - 198; Van der Voet, TAP 2010, p. 100 e.v.