Conclusie
09/04459
mr. L. Timmerman
Parket 3 september 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
Eiser tot cassatie
tegen
Veolia Transport Nederland N.V.
(hierna: Veolia)
Verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de Secondment Agreement uit 2006, waarin een arbitrageclausule is opgenomen, is uitgewerkt na terugkeer van de werknemer in Nederland.
1. Feiten(1)
1.1 De organisatie van Veolia is actief in het openbaar vervoer.
1.2 [Eiser], geboren in 1967, is op 1 april 2001 in dienst getreden van de N.V. Brabantsche Buurtspoorwegen en Autodiensten (hierna: BBA), de rechtsvoorganger van Veolia, als hoofd personeel en organisatie. Partijen hebben hiervoor op 19 januari 2001 een arbeidsovereenkomst ondertekend. Op 22 mei 2002 hebben [eiser] en BBA een nieuwe arbeidsovereenkomst, aangeduid als Employment Agreement, getekend.
1.3 [Eiser] vervulde voor Veolia in internationaal verband diverse functies als director human resources. Met ingang van 15 juli 2004 was hij director HR and Projects for Connex Verkehr GmbH, Germany. Tussen [eiser] en BBA werd bij die
gelegenheid een Secondment Agreement opgemaakt.
1.4 Met ingang van 1 juli 2006 werd [eiser] tewerkgesteld als managing director voor Veolia Transport Business Area Slovenia & Croatia met als standplaats Ljubljana. Bij die gelegenheid is wederom een Secondment Agreement opgesteld. Later werd het werkgebied van [eiser] uitgebreid met Servië, Slowakije en Tsjechië.
1.5 Het Secondment Agreement uit 2006 bevat een arbitragebeding dat als volgt luidt:
"Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with Dutch law. (...)"
In de Employment Agreement is geen arbitrageclausule opgenomen.
1.6 Partijen kwamen vervolgens overeen dat [eiser] met ingang van 1 juni 2008 de functie van Leiter der Region Nord-Ost Deutschland zou gaan vervullen met als standplaats Berlijn.
1.7 Op 17 juni 2008 deelde [eiser] aan de hoogste leidinggevende van Veolia in Duitsland mee te willen terugkeren naar Nederland. Daarna werden gesprekken gevoerd tussen [eiser] en de algemeen directeur van Veolia. Zij kwamen op 16 juli 2008 overeen dat [eiser] na zijn vakantie vanaf 25 augustus 2008 in Nederland zou gaan werken als adviseur strategische projecten in afwachting van andere mogelijkheden.
1.8 Op 1 september 2008 werd aan Veolia de concessie voor openbaar vervoer in de regio Haaglanden gegund. Veolia bood op 2 september 2008 aan [eiser] de functie aan van concessiemanager voor die regio. [Eiser] heeft dat aanbod op dezelfde dag schriftelijk afgewezen. Daarna werkte [eiser] niet meer voor Veolia.
2. Procesverloop
2.1 Bij verzoekschrift van 7 november 2008 heeft Veolia de ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met [eiser] op grond van een gewichtige reden die bestaat uit verandering in de omstandigheden.
2.2 [Eiser] is van mening dat de kantonrechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen nu in de Secondment Agreement een arbitragebeding is opgenomen.
2.3 De kantonrechter heeft bij beschikking van 8 januari 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 februari 2009 en de door [eiser] verzochte ontbindingsvergoeding afgewezen.
2.4 [Eiser] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft het hof verzocht Veolia alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek tot ontbinding af te wijzen.
2.5 Bij beschikking van 5 augustus 2009 heeft het hof het beroep van [eiser] verworpen.
2.6 [Eiser] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. Veolia heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Ontvankelijkheid
3.1 [Eiser] is in cassatie gekomen van een ontbindingsbeschikking in de zin van art. 7:685 BW Pro. In beginsel sluit art. 7:685 lid 11 BW Pro hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsbeschikking uit. [Eiser] voert aan dat het hof art. 7:685 BW Pro ten onrechte heeft toegepast, althans buiten het toepassingsgebied is getreden nu in de arbeidsovereenkomst een arbitraal beding is opgenomen. Nu er een beroep is gedaan op het ten onrechte toepassen van art. 7:685 BW Pro, is [eiser] ontvankelijk in zijn cassatieberoep.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 2.1 bevat vijf subonderdelen en komt op tegen de rov. 4.4.7 tot en met 4.4.16 waarin het hof heeft overwogen dat de Secondment Agreement 2006 de periode van uitzending beoogt te regelen en die overeenkomst na terugkeer van [eiser] in Nederland is uitgewerkt. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat bij de vraag of de Secondment Agreement moet worden gekwalificeerd als (zelfstandige) arbeidsovereenkomst alle feiten en omstandigheden van het geval een rol spelen en dus bij de vaststelling van wat partijen met de overeenkomst hebben beoogd beoordeeld moeten worden. Het hof heeft dit volgens het onderdeel miskend dan wel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Dit onderdeel wordt uitgewerkt onder i tot en met v. Subonderdeel i klaagt dat het hof de argumenten opgesomd in het cassatieverzoekschrift onder a t/m h bij toepassing van de Haviltextoets onbesproken laat. Het hof motiveert niet, althans onvoldoende, waarom de Secondment Agreement 2006 niet als een complete op zichzelf staande arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd. Daarnaast voert het subonderdeel aan dat het hof heeft miskend dat het BBA van openbare orde is. Subonderdeel ii betoogt dat het hof in rov. 4.4.11 een onbegrijpelijke conclusie trekt. Het feit dat partijen een specifieke verandering van locatie en betrekking hebben willen regelen, brengt nog niet mee dat partijen hun arbeidsrelatie niet opnieuw volledig hebben willen regelen, aldus het onderdeel. Het hof zou dan ook art. 7:610 BW Pro en het vermoeden van art. 7:610a BW miskennen nu aan de elementen van een arbeidsovereenkomst is voldaan. Bovendien zou het hof ook miskennen dat de overeenkomst van 2006 niet alleen bepaalt wat er moet gebeuren tijdens de werkzaamheden in Ljubljana, maar ook wat er moet gebeuren na terugkeer in Nederland. Het hof heeft de stelling van [eiser] dat de Secondment Agreement als arbeidsovereenkomst beoogd was onbesproken gelaten. Subonderdeel iii voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.4.13 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, nu het hof heeft laten meewegen dat over het arbitrale beding niet onderhandeld is. [Eiser] heeft over het arbitrale beding aangevoerd dat een dergelijk beding door het hoofdkantoor werd voorgeschreven en dus gebruikelijk was. Als iets voorschrift is, dan valt er volgens het onderdeel niets te onderhandelen, hetgeen nog niet betekent dat partijen dan dus niets voor ogen heeft gestaan. Subonderdeel iv klaagt dat het hof miskent, althans onbesproken laat, dat indien en voor zover onduidelijkheid bestaat welke overeenkomst en welke bepalingen van toepassing zijn deze onduidelijkheid voor rekening en risico komt van Veolia als opsteller van het voorgeschreven model en deze niet ten nadele van een werknemer mag worden uitgelegd. Subonderdeel v betoogt dat het hof in rov. 4.4.9 miskent dat de bepaling in de overeenkomst van 2006 onder 2.5 niet over een gehoudenheid van een geschikte positie spreekt, maar over een garantie van een functie die op dat moment in overeenstemming met de positie is die [eiser] binnen het concern heeft. Tenslotte miskent het hof dat Veolia zich, door een garantie te verstrekken in de overeenkomst van 2006, contractueel tot méér gebonden heeft dan zij op grond van art. 7:611 BW Pro gehouden is. Het hof heeft dan ook miskend dat voor deze nieuwe functie een nieuwe overeenkomst gesloten zou moeten worden.
4.2 Onderdeel 2.1 faalt in zijn geheel. Het hof heeft in de beschikking van 5 augustus 2009 de feiten en omstandigheden aangeduid waaruit in het geval van de Secondment Agreement 2006 - volgens het hof - blijkt dat sprake is van een tijdelijke overeenkomst die bij terugkeer van [eiser] in Nederland was uitgewerkt. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en goed gemotiveerd. Ik loop de beschikking van het hof langs aan de hand van het cassatiemiddel. Daarbij is de kernvraag welke arbeidsvoorwaarden tussen partijen gelden, de voorwaarden uit de Employment Agreement van 2002 of de voorwaarden uit de Secondment Agreement van 2006.
4.3 Om die vraag te beantwoorden heeft het hof (in rov. 4.4.7) in eerste instantie acht geslagen op de titel van de overeenkomst. Vervolgens heeft het hof (in rov. 4.4.8) nog gelet op het moment waarop de overeenkomst tussen partijen is gesloten. Partijen zijn met elkaar de Secondment Agreement aangegaan op het moment dat [eiser] voor een andere Veolia-onderneming buiten Nederland ging werken. Daarna (rov. 4.4.9 t/m 4.4.12) heeft het hof nog de inhoud van de bepalingen van de overeenkomst in aanmerking genomen. Uit die bepalingen leidt het hof af dat partijen niet hebben beoogd om de Employment Agreement van 2002 terzijde te schuiven. Dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst niet alle argumenten van partijen heeft besproken, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
4.4 Zoals het hof terecht opmerkt (in rov. 4.4.9), betekent het feit dat in de Secondment Agreement punten worden geregeld die ook in de Employment Agreement te vinden zijn niet dat de Secondment Agreement de arbeidsovereenkomst van 2002 vervangt. De bepalingen in de Secondment Agreement zijn opgenomen om de detachering goed te regelen. Dergelijke bepalingen kunnen dan ook overeenkomen met de bepalingen uit de Employment Agreement. Dit maakt de Secondment Agreement nog geen zelfstandige arbeidsovereenkomst. Het hof heeft ook overwogen dat het feit dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat Veolia [eiser] bij terugkeer in Nederland een geschikte positie dient aan te bieden, nog niet tot gevolg heeft dat er sprake is van een zelfstandige overeenkomst. Is de juridische band tijdens detachering blijven bestaan, dan vloeit daaruit voort dat de werknemer recht heeft op terugkeer. Zoals het hof overweegt, was Veolia hiertoe op basis van art. 7:611 BW Pro gehouden. Partijen hebben deze bepaling ingevuld door af te spreken dat de Nederlandse functie gelijkwaardig dient te zijn aan de functie in het buitenland. In dat geval hoeft er geen nieuwe overeenkomst gesloten te worden, maar kan de wijziging van de functie tevens blijken uit een aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst of uit de salarisspecificatie. Dat de band met Veolia is blijven bestaan blijkt uit de eerste bepaling van de Secondment Agreement, maar daarnaast duidt het hof in rov. 4.4.11 en 4.4.12 andere bepalingen aan waaruit dit ook valt af te leiden. Bovendien heeft het hof in rov. 4.4.10 overwogen dat [eiser] is teruggekeerd naar Veolia in Nederland. Nu [eiser] dit slechts onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, staat dit vast.
4.5 In rov. 4.4.12 heeft het hof beslist dat uit art. 11 van Pro het Secondment Agreement blijkt dat partijen niet beoogd hebben dat de Employment Agreement opzij geschoven zou worden. In art. 11 wordt Pro expliciet bepaald dat bij terugkeer in Nederland de oorspronkelijke opzegtermijnen gelden. Voor zover subonderdeel i het hof verwijt dat het hof miskent dat de BBA van openbare orde is, mist het feitelijke grondslag nu het hof dat besluit in de beschikking in het geheel niet noemt.
4.6 Tot slot gaat het hof nog in op de wijze waarop het arbitragebeding in de overeenkomst is opgenomen. Het hof acht het van belang dat daarover niet is onderhandeld. Nu de bepaling in de overeenkomst staat opgenomen die voor de uitzending van [eiser] is opgesteld, is het niet onbegrijpelijk dat ook de arbitrageclausule enkel voor de tijd in het buitenland gelding had. Kennelijk wil het hof daarmee zeggen, dat indien partijen over de bepaling onderhandeld zouden hebben uit die onderhandelingen op te maken was of de bepaling ook na terugkeer van [eiser] in Nederland van toepassing zou zijn.
4.8 Volgens onderdeel 2.3 (onderdeel 2.2 ontbreekt) heeft het hof in rov. 4.4.16 miskend dat overeenkomsten in het algemeen en in het bijzonder arbeidsovereenkomsten bij gebreke van een expliciete overeengekomen expiratieclausule slechts door (nadere) overeenkomst, opzegging of ontbinding kunnen eindigen. Bij gebreke van één van deze vormen van beëindiging getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat de Secondment Agreement zou zijn 'uitgewerkt', althans zou zijn geëindigd. Het hof heeft bovendien miskend dat een arbeidsovereenkomst zonder ontbindende voorwaarde en zonder andere expliciete bepaling, waarin de tijdsduur en expiratie ondubbelzinnig zijn vastgelegd, in strijd met het gesloten ontslagstelsel.
4.9 Het onderdeel faalt. Met beëindiging van de uitzending in het buitenland valt de werknemer automatisch terug op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, tenzij partijen hebben gekozen voor een beëindigingsconstructie. De ontslagbepalingen zijn in dat geval in het geheel niet van toepassing, omdat de arbeidsovereenkomst nog doorloopt. Uit het feit dat [eiser] is teruggekeerd naar Veolia in Nederland ([eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden) kan worden afgeleid dat er geen beëindigingsconstructie bestond tussen partijen en dat dus alleen de uitzendovereenkomst is komen te vervallen.
4.10 Subonderdeel 2.4-i klaagt dat het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat de overeenkomst en daarmee de bepaling dat een werknemer bij terugkeer een - gelet op zijn positie van dat moment in de organisatie - gelijkwaardige functie aangeboden krijgt, uitgewerkt is, wanneer [eiser] voet op Nederlandse bodem zet. Daarnaast had het hof art. 7:685 BW Pro buiten toepassing moeten laten nu het arbitraal beding een bepaling mist op basis waarvan het beding zou eindigen. Door art. 7:685 BW Pro wel toe te passen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel ii voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat partijen niet hebben beoogd de Secondment Agreement te beëindigen bij terugkeer van [eiser] in Nederland.
4.11 Ook dit onderdeel faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] geen beroep meer kan doen op de bepaling die garandeert dat hij bij terugkeer in Nederland een gelijkwaardige functie aangeboden krijgt. Het hof heeft slechts overwogen dat Veolia daartoe ook op grond van art. 7:611 BW Pro gehouden was. Subonderdeel i mist dan ook feitelijke grondslag. Bovendien vonden de gesprekken voor een functie in Nederland al vanuit het buitenland plaats en werd er afgesproken dat [eiser] tijdelijk de functie van adviseur strategische projecten zou vervullen in afwachting van andere mogelijkheden. Ook na terugkeer van [eiser] in Nederland heeft Veolia hem een functie aangeboden. Het hof heeft geoordeeld dat de Secondment Agreement voor de uitzending bedoeld was. Hierin ligt besloten dat zowel het arbitragebeding als de Secondment Agreement een tijdelijk karakter hebben. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat zowel subonderdeel i als ii falen.
4.12 Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat partijen een arbitrageclausule zijn overeengekomen. Vervolgens stelt het onderdeel dat indien een arbitrageclausule is overeengekomen enkel de arbiter(s) bevoegd is (zijn) te oordelen over de totstandkoming en/of de uitleg van de betreffende overeenkomst en of deze is uitgewerkt. Het hof zou dit hebben miskend, hetzij geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.
4.13 Het onderdeel faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de arbitrageclausule niet is overeengekomen. Het hof heeft slechts aangegeven dat het beding na terugkeer van [eiser] in Nederland geen werking meer heeft. Indien partijen arbitrage overeengekomen zijn, dan is de civiele rechter niet-ontvankelijk van het geschil kennis te nemen. Het is aan de rechter dit te beoordelen. In de onderhavige zaak is het hof terecht nagegaan of partijen arbitrage overeengekomen zijn. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de Secondment Agreement waarin de arbitrageclausule opgenomen was geen werking meer heeft, zodat het hof ontvankelijk is van het geschil kennis te nemen. Het onderdeel faalt mitsdien.
4.14 Onderdeel 2.6 bevat geen zelfstandige klachten. Nu alle voorgaande onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 5 augustus 2009 onder 4.1.1 tot en met 4.1.9.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 5 november 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.