Conclusie
Nr. 09/00890
Mr. Machielse
Zitting 29 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 november 2008 wegens A. "bedreiging met zware mishandeling", B. "diefstal door twee of meer verenigde personen"en C. "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar, gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening"
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien dagen, waarvan dertien dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met een bijzondere voorwaarde zoals in het arrest vermeld, en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 60 uren.
2. Mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en heeft, samen met mr. R.I. Takens, tevens advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.
3.2 's Hofs arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnota het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging vanwege overschrijding van de redelijke termijn, in het bijzonder nu de overschrijding in strijd is met de "aanwijzing effectieve afdoening strafzaken jeugdigen" van het College van procureurs-generaal d.d. 8 maart 2005, welke als recht in de zin van artikel 79 RO Pro dient te worden beschouwd.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
De richtlijn "aanwijzing effectieve afdoening strafzaken jeugdigen" richt zich naar 's hofs oordeel tot het openbaar ministerie teneinde, in het licht van de interne kwaliteit, een zaak tijdig op een zitting te kunnen laten behandelen. Het betreft aldus een zogenaamde instructienorm, die zich niet leent jegens verdachte om als rechtsregel te worden toegepast. In zoverre faalt het verweer.
Met de raadsvrouw is het hof echter van oordeel dat de behandeling van de strafzaak van verdachte in hoger beroep niet binnen de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 EVRM Pro heeft plaatsgevonden, nu in zaak B tussen het tijdstip van aanvangen van de redelijke termijn op 13 september 2005 en de einduitspraak in eerste aanleg op 22 mei 2008 een periode van 2 jaar en 8 maanden is gelegen, derhalve een overschrijding met 16 maanden, waardoor -ondanks de voortvarende behandeling in hoger beroep- de totale berechting van de onderhavige zaak 3 jaar en 3 maanden heeft geduurd, een overschrijding derhalve met ongeveer 7 maanden. Hoewel mede op verzoek van de verdediging getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en de overschrijding derhalve in zekere mate aan de verdediging is toe te schrijven, is het hof van oordeel dat met de geconstateerde overschrijding rekening gehouden dient te worden in de
straftoemeting in die zin dat na te noemen werkstraf in de plaats komt van een werkstraf in de vorm van een werkstraf van 70 uren.
Wat betreft het standpunt van de raadsvrouw dat het openbaar ministerie dientengevolge niet ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard, treft dit evenmin doel. Het hof acht, alles afwegende, naast een taakstraf een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
3.3 Het Hof heeft overwogen dat de onderhavige richtlijn een zogenaamde instructienorm is die zich niet leent jegens verdachte om als rechtsregel te worden toegepast. De steller van het middel is van mening dat dit niet klopt en stelt dat de richtlijn zich naar de inhoud en strekking bezien wél ertoe leent jegens de betrokken verdachte als rechtsregel te worden toegepast. De vraag die het middel opwerpt is of de "aanwijzing effectieve afdoening strafzaken jeugdigen"(1) recht in de zin van art. 79 RO Pro vormt. In HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119, m.nt. ThWvV en MS heeft de Hoge Raad bepaald dat onder recht in de zin van art. 79 RO Pro mede te begrijpen is door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.(2)
Sindsdien heeft de Hoge Raad zich over verschillende richtlijnen uitgelaten of deze recht in de zin van art. 79 RO Pro opleveren.(3) Recent heeft de Hoge Raad in HR 7 juli 2009, NJ 2010, 130, m.nt. Mevis over de Richtlijn die ziet op de ISD-maatregel het volgende overwogen:
"De Richtlijn is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO Pro. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakt regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.
Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak wat betreft de oplegging van de maatregel niet in stand kan blijven."
3.4 Het hier relevante gedeelte van de aanwijzing - de doorlooptijden - luidt als volgt(4):
"10. Normering doorlooptijden
Voor de onderscheiden trajecten in de jeugdstrafrechtsketen gelden de volgende doorlooptijd-normen:
Politie/HALT
10.1 Tussen eerste verhoor door de politie en de ontvangst van de HALT-verwijzing (LOF) door het HALT-bureau geldt een maximale termijn van 7 dagen; de oorspronkelijke norm is 5 dagen; (...)
10.2 Het HALT-traject tussen eerste verhoor en het daadwerkelijke begin van de werkzaamheden bedraagt ten hoogste 2 maanden;
Politie
10.3 Tussen eerste verhoor en ontvangst van het proces-verbaal op het parket geldt een maximale termijn van 1 maand
OM
10.4 Tussen eerste verhoor en afdoeningsbeslissing door het OM geldt een maximale duur van 3 maanden; strict genomen geldt deze termijn alleen voor zaken waarin het OM de afdoeningsbeslissing neemt; er is echter geen reden om aan te nemen dat voor een beslissing tot dagvaarding een langere termijn zou gelden;
RvdK
10.5 In de onder 10.4 genoemde periode - 3 maanden na het eerste verhoor - moet ook de Raad zijn onderzoek- en adviestaak vervuld hebben
ZM
10.6 Tussen eerste verhoor en vonnis (eerste aanleg) geldt een termijn van ten hoogste 6 maanden
Executie
10.7 Tussen onherroepelijk vonnis (geldboete, taakstraf, detentie of PIJ-maatregel) en (begin van) de tenuitvoerlegging geldt een termijn van ten hoogste 1 maand."
3.5 Uit de tekst maak ik op dat gestreefd wordt om de daarin genoemde doorlooptijden te halen, maar er blijkt niet uit dat de aanwijzing beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging bevat en op die manier de strekking heeft rechten voor burgers te creëren. Daarnaast meen ik dat van belang is, hoewel het geen zelfstandig argument is, dat de aanwijzing naast doorlooptijden voor het OM termijnen noemt die zien op de procedure bij de rechtbank. Vanzelfsprekend kan een aanwijzing, die gericht is aan de hoofden van de parketten, geen verplichtingen voor de zittende magistratuur in het leven roepen. Dat er desondanks in de aanwijzing wel termijnen worden genoemd waarbinnen een vonnis moet zijn gewezen, biedt extra grond voor de stelling dat de aanwijzing in het geheel niet door burgers afdwingbare rechten bevat.
3.6 Terzijde wil ik nog opmerken dat in het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. PMe, is beslist dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Dit is bevestigd bij het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2008 (LJN BF3196), waarbij de Hoge Raad duidelijk heeft gemaakt dat aan deze regel onmiddellijke toepassing dient te worden gegeven. Genoemde arresten van de Hoge Raad geven geen aanleiding aan te nemen dat dit anders zou zijn in zaken waarin het jeugdstrafrecht wordt toegepast. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt YB) vanwege het bijzondere karakter van het minderjarigenstrafrecht, onderscheid gemaakt tussen zaken waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast en zaken waarbij dat niet het geval is door verschillende eisen te stellen aan de tijdsduur die met afhandeling van de strafzaak is gemoeid alnaargelang het gaat om jeugdigen of volwassenen. Maar de Hoge Raad heeft voor jeugdigen geen uitzondering gemaakt wat betreft de rechtsgevolgen die aan een schending van de redelijke termijn verbonden dienen te worden. De vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn kan niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In HR 30 maart 2010, LJN BL3228 (niet gepubliceerd) waarin het middel inhield dat overschrijding van de redelijke termijn in jeugdzaken tot niet-ontvankelijkheid van het OM had moeten leiden, is een bevestiging van voornoemd standpunt te vinden.(5)
3.7 's Hofs oordeel dat de aanwijzing geen recht in de zin van art. 79 RO Pro vormt is juist en het middel faalt.
4.1 Het tweede middel komt op tegen de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht.
Het Hof heeft ten onrechte overwogen dat verdachte ten tijde van het plegen van de feiten B en C reeds de leeftijd van zestien jaar had bereikt.
4.2 Het Hof heeft hieromtrent overwogen:
"Hoewel de verdachte ten tijde van het begaan van het hierboven bewezenverklaarde de leeftijd van zestien, doch niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, vindt het hof grond in de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoonlijkheid van de - inmiddels meerderjarige- verdachte, zoals blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting en uit het rapport van de forensisch psycholoog dr. P.M. van den Bergh van 13 november 2006, om op de voet van art. 77b van het Wetboek van Strafrecht de artikelen 77g tot en met 77gg van dat wetboek buiten toepassing te laten en recht te doen overeenkomstig de bepalingen van het meerderjarigenstrafrecht.
Het voorgaande afwegende ligt een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf en een taakstraf in de rede."
4.3 Het middel slaagt. Verdachte, die op 25 april 1990 geboren is, was ten tijde van het plegen van feit B op 8 augustus 2005 15 jaar. Ten tijde van het plegen van feit C op 4 januari 2006 was verdachte eveneens 15 jaar. Alleen op het moment van het plegen van feit A op 27 september 2007 was verdachte 17 jaar. Nu de zaken gevoegd zijn behandeld, bestond er voor het Hof niet de mogelijkheid enkel ten aanzien van feit A het meerderjarigenstrafrecht toe te passen. Het Hof heeft dus ten onrechte ten aanzien van de drie bewezenverklaarde feiten art. 77b Sr. toegepast.
5. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.
6. Ambtshalve wijs ik er nog op dat inmiddels de termijn van 16 maanden in de cassatiefase is overschreden, nu namens verdachte op 11 december 2008 cassatie is ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM zal worden overschreden. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt, zal hij aan dit punt voorbij kunnen gaan.(6) Zo niet, dan zal hij gelet op de opgelegde straffen kunnen volstaan met de constatering daarvan.
Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van de bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Stcrt 2005, 66, pag. 14.
2 In het arrest wordt verwezen de rechtsoverwegingen 4.5-4.7 uit het arrest van de belastingkamer van 28 maart 1990, NJ 1991, 118, m.nt. MS waarin in rov. 4.6 wordt gesproken over het aansluiten bij een arrest van de civiele kamer van 11 oktober 1985, NJ 1986, 322. Hierin is bepaald dat de Sloopregeling Binnenvaart 1976, vastgesteld bij beschikking van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, moet worden aangemerkt als 'recht' in de zin van art. 99 Wet Pro RO, nu deze regeling, die blijkens haar inhoud ertoe strekt om aan de betrokken eigenaren van binnenschepen onder bepaalde voorwaarden een recht jegens de Staat op een sloopuitkering toe te kennen en die is openbaar gemaakt in de Nederlandse Staatscourant 1976, nr. 80, moet worden beschouwd als een naar buiten werkende, de Staat jegens de betrokkenen binnende regeling.
3 Zie HR 22 februari 2000, NJ 2000, 557, m.nt. Sch (Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten zijn recht wel recht in de zin van art 99 (thans art. 79 RO Pro)) en HR 3 december 2002, LJN AE8838 (LOVS geen recht in de zin van art 79 RO Pro).
4 Omwille van de leesbaarheid heb ik de in de tekst genoemde voetnoot niet opgenomen. Achter de eerste zin is een voetnoot opgenomen en de daarbij horende tekst luidt: "Zie brief van 23 april 2001 van de staatssecretaris van justitie aan de voorzitter van de TK."
5 Zie ook HR 5 december 1995, DD 96.131; HR 16 december 2003, LJN AL9062.
6 HR 17 juni 2008, NJ2008, 358, m.nt. PMe, rov. 3.5.3.