Conclusie
Nr. 09/03821
Mr. Knigge
Zitting: 15 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 10 augustus 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, het vonnis van de Rechtbank van 6 februari 2009 - met aanvulling van één grond(1) - bevestigd. De Rechtbank heeft verdachte voor 1. "Afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "Poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van voorarrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. S.B. Kleerekooper, advocaat te Hoenderloo, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt over de motivering van de aan verdachte opgelegde straf. De raadsman van verdachte had terechtzitting in hoger beroep strafvermindering bepleit in verband met de gevolgen van de door de Rechtbank opgelegde straf voor de (verlopen) verblijfsvergunning van verdachte. Het Hof had in dit verweer aanleiding moeten zien om af te wijken van de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf van drie jaren, aldus het middel.
5. Verdachte had hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank, omdat hij de aan hem opgelegde straf (één dag) te zwaar vond. De raadsman van verdachte heeft de reden van het hoger beroep ter terechtzitting - op 27 juli 2009 - als volgt toegelicht:
"De verblijfsvergunning van mijn cliënt zal volgens de regels van de immigratie- en naturalisatiedienst niet worden verlengd indien aan hem een gevangenisstraf van drie jaar wordt opgelegd. Zijn mededader heeft eveneens een gevangenisstraf van drie jaar opgelegd gekregen, maar mijn cliënt wordt anders dan zijn mededader door die straf onevenredig getroffen."
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 27 juli 2009 heeft de raadsman van verdachte verder nog het volgende naar voren gebracht met betrekking tot de vreemdelingenrechtelijke consequenties van de door de Rechtbank opgelegde straf:
"Er loopt een aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning. Mijn cliënt heeft vanaf 1998 tot 2006 een verblijfsvergunning gehad. Die vergunning is verlopen. Dat heeft mijn cliënt niet in de gaten gehad. Iemand zou hem daarmee helpen, maar dat is niet gebeurd. Er was nooit een verlenging aangevraagd, maar dat is nu wel gebeurd. Ik leg aan uw hof over een brief van de immigratie- en naturalisatiedienst, gedateerd 2 april 2009, met bijlagen, een blad van de Raad voor de kinderbescherming, foto's die in het huis van bewaring zijn genomen en regelgeving.
(...)
Op dit moment bestaat er een juridische discussie over de aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning. Op grond van uitspraken van het Europese Hof is de termijn voor de indiening van de verlengingsaanvraag aangepast naar twee jaar. Ik heb nog niet gereageerd op de brief van de IND van 2 april 2009, omdat ik wil dat de ambtenaar zijn standpunt beter motiveert.
(...)
Ik voel wel iets voor de opmerking van de advocaat-generaal "samen uit, samen thuis". Maar wat betekent dit? Voor [medeverdachte] (medeverdachte; toevoeging A-G) betekent de gevangenisstraf van drie jaar dat hij weer naar huis gaat als hij zijn straf heeft uitgezeten. Voor mijn cliënt betekent het dat hij Nederland wordt uitgezet. Ik vraag het hof dat verschil op enigerlei wijze te compenseren. Ik verzoek u daarom de straf te matigen met één dag."
6. In de door de raadsman ter zitting in hoger beroep overgelegde brief van de IND aan de raadsman van verdachte van 2 april 2009 wordt onder meer een samenvatting gegeven van de "verblijfsgeschiedenis" van verdachte:
"- initiële verlening van een vergunning tot verblijf onder beperking "verblijf bij ouder [betrokkene 1] per 26 november 1998, geldig tot 26 november 1999;
- erop volgende verlengingen van de verblijfsvergunning onder gelijkblijvende beperking, en;
- de uiteindelijke wijziging van beperking per 10 augustus 2003 in een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder beperking 'voortgezet verblijf' met een geldigheidsduur tot 1 januari 2006."
Het slot van de desbetreffende brief luidt als volgt:
"Waar u in het schrijven van 25 maart 2009, als ook telefonisch op 31 maart 2009, onder verwijzing naar de redelijke termijn voor indiening van een verlengingsaanvraag (art. 3.82 1e lid Vb) heeft aangegeven dat er in uw visie ook hier te verdedigen is dat sprake is van een binnen redelijke termijn ingediende verlengingsaanvraag, verwijs ik u uitdrukkelijk naar hetgeen is opgenomen in de brief van 11 maart 2009 aangaande eventuele verschoonbare redenen voor niet tijdige indiening van de aanvraag. De aanvraag van uw cliënt is immers niet binnen een termijn van twee jaar ingediend, aangezien zijn verblijfsvergunning slechts geldig was tot 1 januari 2006"
7. In reactie op de door de raadsman van verdachte bepleite strafvermindering heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verdachte voor het eerst strafvermindering bepleit in verband met de gevolgen die de gevangenisstraf van drie jaar heeft voor de (inmiddels verlopen) verblijfsvergunning van zijn cliënt. De raadsman heeft verzocht de straf te matigen met in ieder geval één dag, zodat de straf geen gevolgen zou hebben voor de (verlenging van) zijn verblijfsvergunning. Het hof stelt voorop dat het heeft te oordelen over de strafzaak en niet over een vreemdelingenrechtelijke zaak. Verdachte heeft met het plegen van de bewezenverklaarde misdrijven eventuele vreemdelingenrechtelijke consequenties op de koop toe genomen. Deze komen dan ook, naast de strafrechtelijke, voor rekening en risico van verdachte. Aldus ziet het hof in het verweer geen aanleiding om van de in het te bevestigen vonnis opgenomen straf af te wijken en verwerpt het hof het verweer."
8. Het middel betoogt - kort gezegd - dat het Hof in het door de verdediging gevoerde strafverminderingsverweer wél aanleiding had moeten zien om af te wijken van de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf van drie jaren, althans dat 's Hofs redenering onbegrijpelijk is.
9. De regel - dat een gevangenisstraf van drie jaren ertoe leidt dat verdachte Nederland moet verlaten - waar de verdediging zich op beroept, ligt besloten in art. 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000. Deze bepaling, voorzover hier van belang, luidt als volgt:(2)
"1. De aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in artikel 14 van Pro de Wet, kan worden afgewezen op grond van artikel 18, eerste lid, onder e, van de Wet wegens ernstig gevaar voor de openbare orde, indien:
a. (...)
d. de vreemdeling wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf of jeugddetentie, een taakstraf of een maatregel als bedoeld in art. 37a, 38m of 77h, vierde lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht, dan wel het buitenlandse equivalent van die straf of maatregel ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm.
2. De in het eerste lid, onder c en d, bedoelde norm bedraagt bij een verblijfsduur van minder dan 1 jaar: 1 maand;
ten minste 1 jaar, maar minder dan 2 jaar: 3 maanden;
ten minste 2 jaar, maar minder dan 3 jaar: 6 maanden;
tenminste 3 jaar, maar minder dan 4 jaar: 9 maanden;
ten minste 4 jaar, maar minder dan 5 jaar: 12 maanden;
ten minste 5 jaar, maar minder dan 6 jaar: 24 maanden;
ten minste 6 jaar, maar minder dan 7 jaar: 30 maanden;
ten minste 7 jaar, maar minder dan 8 jaar: 36 maanden;
ten minste 8 jaar, maar minder dan 9 jaar: 45 maanden;
ten minste 9 jaar, maar minder dan 10 jaar: 54 maanden;
ten minste 10 jaar, maar minder dan 15 jaar: 60 maanden;
ten minste 15 jaar, maar minder dan 20 jaar: 96 maanden.
(...)
4. Voor de toepassing van het tweede lid wordt onder verblijfsduur verstaan: de duur van het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet of als Nederlander, direct voorafgaande aan het moment waarop het misdrijf is gepleegd of aangevangen."
10. De verblijfsduur van verdachte is - zoals de verdediging ook heeft aangevoerd - meer dan zeven jaar, maar minder dan acht jaar. Hierbij hanteer ik de in de brief van de IND van 2 april 2009 genoemde datum - 26 november 1998 - als startpunt en de datum waarop het feit is gepleegd - 28 februari 2006 - als eindpunt. Dit betekent dat een gevangenisstraf van drie jaren (36 maanden(3)) inderdaad ernstige consequenties heeft voor verdachte (lees: dat een dergelijke straf vermoedelijk tot zijn uitzetting leidt), mocht zijn verzoek tot verlenging van de verblijfsvergunning in behandeling worden genomen.(4)
11. In de zaak die ten grondslag lag aan HR 8 oktober 1996, LJN: ZD0542, NJ 1997, 45, was ook het verweer gevoerd dat een gevangenisstraf (van meer dan achttien maanden) zou leiden tot uitzetting van de verdachte. Verwezen werd ook naar de "glijdende schaal" van art. 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000. Aan dit verweer was het Hof stilzwijgend voorbij gegaan. De Hoge Raad overwoog:
"Gelet op de inhoud van het verweer, daartoe strekkende dat de verdachte bij oplegging van een gevangenisstraf van meer dan achttien maanden na ommekomst van de straf als ongewenst vreemdeling uit Nederland zou worden verwijderd, had het Hof er in zijn strafmotivering blijk van moeten geven dat verweer in zijn beschouwingen te hebben betrokken. Nu zulks niet is geschied is de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen omkleed."
12. In de onderhavige zaak heeft het Hof het door de verdediging gevoerde verweer wél in zijn oordeel omtrent de strafoplegging betrokken, waarbij het als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de eerder besproken vreemdelingenrechtelijke consequenties voor rekening en risico van verdachte komen. Het Hof heeft aldus gemotiveerd aangegeven dat en waarom het geen aanleiding zag om van de door de Rechtbank opgelegde straf af te wijken, zelfs niet - waarvoor de verdediging had gepleit - met één dag.
13. De vraag is of het het Hof vrijstond op deze wijze aan de vreemdelingenrechtelijke consequenties van de strafoplegging voorbij te gaan. Ik denk het wel. De hoofdregel is dat de keuze van de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij de strafoplegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Het zojuist genoemde arrest - NJ 1997, 45 - maakt als ik het goed begrijp op die regel geen uitzondering. Het is dus niet zo dat de feitenrechter gehouden is de vreemdelingenrechtelijke consequenties in zijn strafoplegging te verdisconteren. Mijns inziens gaat het erom dat de rechter er blijk van geeft dat hij die consequenties onder ogen heeft gezien en motiveert wat zijn oordeel daarover is. Dat heeft het Hof in casu gedaan.
14. Ik merk daarbij op dat de argumentatie van het Hof mij niet onverdedigbaar voorkomt. Aan een korting van de straf met één dag op de door de verdediging opgevoerde grond kan moeilijk een andere betekenis worden toegekend dan dat het Hof van oordeel is dat de oplegging van een op zich passende straf van drie jaar (of beter: van 36 maanden) in dit geval geen gevolgen dient te hebben voor de verblijfsvergunning van verdachte. Dat oordeel impliceert een ander oordeel, namelijk het oordeel dat het op het Vreemdelingenbesluit 2000 gebaseerde beleid van de desbetreffende autoriteiten ofwel in het algemeen te hardvochtig is, ofwel in dit geval tot nodeloze hardheid zou leiden. Men kan zeggen dat het Hof zich aldus een oordeel zou aanmatigen dat de staatsrechtelijke verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden te buiten gaat.
15. Het middel faalt.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Die aanvullende grond heeft betrekking op de door de verdediging ter zitting in hoger beroep bepleite strafvermindering.
2 De raadsman van verdachte heeft een kopie van deze bepaling ter terechtzitting in hoger beroep overgelegd.
3 Gelet op het bepaalde in art. 88 Sr Pro is een straf van 36 maanden korter dan een straf van drie jaar. De vermindering van de straf met één dag zou de verdachte daarom niet hebben geholpen.
4 Uit de brief van de IND blijkt dat de verlengingsaanvraag niet tijdig is ingediend.