Conclusie
08/04300
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 4 juni 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv.: mrs. E. Grabrandt en M.A.M. Essed,
tegen
[verweerster],
niet verschenen.
Het geschil betreft de gebrekkige plaatsing van een koperen dak. Het hof heeft de vordering van de aanbesteder tot ontbinding en schadevergoeding afgewezen op de grond dat deze niet de vereiste ingebrekestelling heeft uitgebracht. In cassatie wordt met motiveringsklachten opgekomen tegen 's hofs oordelen a) dat herstel niet onmogelijk was, b) dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis inhoudende dat geen ingebrekestelling is uitgebracht, respectievelijk c) dat door de aanbesteder niet onderbouwd is dat de aannemer niet tot herstel bereid was.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en [verweerster] (hierna: [verweerster]) zijn in of omstreeks januari 1999 overeengekomen dat [verweerster] een koperen dak zou installeren op de woning van [eiser], welk dak [verweerster] vervolgens heeft aangebracht.
b. Bij fax van 24 februari 2000(2) heeft [eiser] medegedeeld de door [verweerster] in verband daarmee toegezonden facturen gedeeltelijk onbetaald te laten omdat het koperen dak nog niet naar tevredenheid is afgewerkt.
c. Op 6 april 2000 hebben [eiser] en [verweerster] telefonisch afgesproken dat op het koperen dak dubbele felsnaden zouden worden aangebracht. Op 13 april 2000 zijn daartoe twee medewerkers van [verweerster] bij [eiser] langs geweest. [Eiser] heeft deze medewerkers niet toegelaten.(3)
d. Op 27 juli 2000 heeft [verweerster] met [betrokkene 1] van Nedzink een bezoek gebracht aan [eiser], waarbij [betrokkene 1] het dak heeft geïnspecteerd.(4)
e. Per brief van 14 augustus 2000(5) aan [eiser] heeft [verweerster] onder meer meegedeeld:
"(...) Op (...) 27-7-2000 (..) hebben wij samen met [betrokkene 1] van Nedzink een bezoek bij u gebracht omtrent de verdere afwerking van het dak.
De afwerking van het dak bestaat uit het aanbrengen van een dubbele sluiting aan de koperen baanprofielen.
Tijdens het gesprek kwam ook de kwaliteit van het gemaakte koperen dak ter sprake. Door [betrokkene 1] (...) werd meegedeeld dat er op de kwaliteit van het dak geen op- of aanmerkingen waren zijnerzijds.
Aangezien de eerdere afspraak, om een dubbele sluiting aan te brengen, door u niet werd nagekomen (onze monteurs kregen geen toestemming van u de werkzaamheden te verrichten), zijn wij van mening dat eerst een betaling van 50% van het nog openstaande bedrag (...) dient plaats te vinden, waarna wij de dubbele sluiting zullen aanbrengen. De restbetaling kan dan geschieden na oplevering. (...)"
f. Per brief van 18 september 2000(6) aan [eiser] heeft (de advocaat van) [verweerster] onder meer meegedeeld:
"(...) Cliënte heeft in uw opdracht en voor uw rekening werkzaamheden uitgevoerd aan het dak van de in uw eigendom toebehorende woning. Omdat u zich niet kunt verenigen met de kwaliteit van het door cliënte geleverde werk, heeft een opname van het werk door Nedzink plaatsgevonden. Van enige op- of aanmerkingen op het werk was geen sprake. Ondanks dat gegeven bent u niet bereid gebleken het restant verschuldigde (...) te voldoen.
Bij brief van 14 augustus jl. heeft cliënte u een voorstel gedaan om geheel uit coulance uit deze impasse te geraken. Op dit voorstel heeft u met geen enkel woord gereageerd en cliënte is thans niet langer bereid u uitstel van betaling te verlenen. Cliënte trekt dan ook het bij brief d.d. 14 augustus jl. gedane voorstel in.
Bijgevolg verzoek ik u en voor zoveel nodig sommeer ik u om het verschuldigde (...) binnen een week na heden over te boeken (...), stellende u nu voor alsdan in gebreke en wettig verzuim. (...) Ik heb van cliënte strikte opdracht om u in rechte te betrekken indien u aan dit verzoek c.q. sommatie niet of niet tijdig voldoet (...)"
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2002 heeft [verweerster] in conventie gevorderd dat de rechtbank Roermond [eiser] veroordeelt tot betaling van de resterende aanneemsom ad € 4.918,85, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. [Eiser] heeft ter betwisting van de vordering aangevoerd dat het dak ernstige gebreken vertoont en zich beroepen op zijn opschortingsrecht. In reconventie heeft [eiser] uiteindelijk - na wijziging van eis - gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt en [verweerster] ten titel van schadevergoeding veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 14.186,11, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.3 Bij tussenvonnis van 10 oktober 2002 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast.
Bij eindvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [verweerster] afgewezen en voorts in reconventie de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden en [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 11.387,74, vermeerderd met wettelijke rente.
1.4 [Verweerster] is van de vonnissen van 10 oktober 2002 en 31 maart 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's Hertogenbosch.
1.5 Bij eerste tussenarrest van 31 januari 2006 heeft het hof een nieuw deskundigenbericht gelast (hierna: het deskundigenbericht) ter beantwoording van - voor zover in cassatie van belang - de navolgende vragen:
a. Zijn er gebreken aan het door [verweerster] voor [eiser] gelegde koperen dak zoals door [eiser] aangegeven; zo ja, kunnen deze gebreken hersteld worden met de instandhouding van het koperen dak voor het overige? Wat zijn de kosten van een dergelijk herstel? (...)
c. In hoeverre kan het aanbrengen van dubbele felsnaden de deuken en plooien opheffen? Had het dak in ieder geval voorzien moeten zijn van dubbele felsnaden?
1.6 De door het hof benoemde deskundige heeft - voor zover in cassatie relevant - wat betreft vraag a. opgemerkt(7) dat er geen functionele gebreken aan het dak zijn maar wel gebreken met betrekking tot de esthetica en de uitvoeringsfunctionaliteit. Over de gebreken heeft hij opgemerkt dat de deuken en opbolling van de banen en het niet evenwijdig lopen van de banen alleen kunnen worden weggenomen door algehele vervanging van de banen, terwijl de overige gebreken plaatselijk kunnen worden gerepareerd. Inzake vraag c. is door de deskundige opgemerkt dat met het aanbrengen van dubbele felsnaden de deuken en plooien wel kunnen worden verminderd, maar niet geheel kunnen worden opgeheven.
1.7 In een tweede tussenarrest van 29 mei 2007 heeft het hof het oordeel van de deskundige, onder meer inhoudende dat er gebreken zijn aan het dak, tot het zijne gemaakt (rov. 7.4). Het hof heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat er een oplevering heeft plaatsgevonden en dat [eiser] toen geen op- of aanmerkingen had.
1.8 In zijn eindarrest van 17 juni 2008 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 10.3) en dat [eiser] bevoegd was tot opschorting van haar resterende betalingsverplichting (rov. 10.4). Voorts heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat voor ontbinding in casu een ingebrekestelling vereist is. Volgens 's hofs vaststelling heeft [eiser] tijdens het pleidooi in hoger beroep erkend dat geen ingebrekestelling is uitgebracht, op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat de reconventionele vordering tot ontbinding en schadevergoeding niet toewijsbaar is (rov. 10.6).
Het hof heeft [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 10 oktober 2002, het eindvonnis van 31 maart 2004 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zowel in conventie als in reconventie de respectieve vorderingen afgewezen.
1.9 [Eiser] heeft tegen het eindarrest van 17 juni 2008 tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is niet in rechte verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie wordt opgekomen tegen 's hofs beslissing tot afwijzing van de reconventionele vordering tot ontbinding en schadevergoeding.
2.2 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, die met motiveringsklachten zijn gericht tegen (de hierna gecursiveerd weergegeven passages in) rov. 10.6 van het eindarrest van 17 juni 2008. Deze en de daaraan voorafgaande overweging luiden als volgt:
"10.5 Grief VII voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk zou zijn, zodat het verzuim ingetreden is zonder dat een ingebrekestelling door [eiser] noodzakelijk is.
10.6 Deze grief slaagt. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is vanwege [eiser] erkend dat geen ingebrekestelling is uitgebracht. Weliswaar heeft de advocaat van [eiser] toen aangevoerd dat de dagvaarding in reconventie als zodanig kan worden aangemerkt, maar de conclusie van eis in reconventie kan niet als ingebrekestelling worden aangemerkt omdat die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [Verweerster] is immers niet in de gelegenheid gesteld tot herstel.
Ook kan niet worden gezegd - anders dan in de memorie van antwoord wordt gesteld - dat [verweerster] niet bereid was tot herstel. Dat is door [eiser] niet onderbouwd. Voorts blijkt niet dat herstel niet meer mogelijk was, in welk geval evenmin ingebrekestelling nodig zou zijn geweest. De andere omstandigheden die worden aangevoerd zijn onvoldoende om te concluderen dat in dit geval een ingebrekestelling overbodig was of niet kon worden verlangd.
Nu deze grief slaagt moet - zoals [verweerster] terecht aanvoert aan het slot van de toelichting op deze grief - de vordering tot ontbinding van [eiser] worden afgewezen (..) Ook de door [eiser] gevorderde, daarmee samenhangende, schadevergoeding moet dan worden afgewezen."
2.3 De in de bestreden rechtsoverweging beoordeelde grief VII is gericht tegen rov. 6.18 van de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004. Daarin bespreekt de rechtbank het verweer van [verweerster], aangevoerd bij pleidooi(9), dat [eiser] geen bevoegdheid tot ontbinding toekomt, daar [verweerster] niet in gebreke is gesteld en het voor ontbinding vereiste verzuim niet is ingetreden. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming aan de zijde van [verweerster], zodat het verweer niet kan slagen.
2.4 Volgens art. 6:265 BW Pro geeft in beginsel(10) iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar uit een wederkerige overeenkomst voortvloeiende verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden (lid 1). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat deze bevoegdheid pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (lid 2). Op grond van art. 6:82 BW Pro treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (lid 1). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (lid 2). Op grond van art. 6:83 BW Pro treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer zich een van de in het artikel onder a t/m c genoemde gevallen voordoet, waaronder het geval (onder c) dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
2.5 Het hof heeft, met overneming van het oordeel van de door hem benoemde deskundige, vastgesteld dat er gebreken zijn aan het dak.(11) Het bestreden oordeel van het hof komt er op neer dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen sprake is van onmogelijkheid van nakoming, zodat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding vereist is dat [verweerster] in verzuim in komen te verkeren. Voorts is het hof kennelijk van oordeel dat geen van de in art. 6:82 lid 2 BW Pro of art. 6:83 BW Pro bedoelde uitzonderingen zich voordoet, noch op andere gronden van een ingebrekestelling kon worden afgezien, zodat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist is.
2.6 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel betreft een motiveringsklacht tegen de overweging "Tijdens het pleidooi in hoger beroep is vanwege [eiser] erkend dat geen ingebrekestelling is uitgebracht." Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het zijdens [eiser] (in CvA sub 2.2 en met name in MvA sub 21) aangevoerde, en het uitblijven van daarop gericht verweer van [verweerster]. In de schriftelijke toelichting(12) wordt terzijde nog opgemerkt dat van de erkenning niet blijkt uit het proces-verbaal van de pleidooizitting.
2.7 Een gerechtelijke erkentenis (art. 154 Rv Pro) (13) is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig(14) erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij, waarop niet mag worden teruggekomen en waaraan een partij derhalve eens en voor al, ook in verdere instantie, gebonden is. Voor een gerechtelijke erkentenis is geen bepaalde vorm voorgeschreven; zij kan ook mondeling ter zitting plaatsvinden. De gerechtelijke erkentenis is geen bewijsmiddel dat tegen andere bewijsmiddelen moet worden afgewogen; zij wordt beschouwd als de meest uitgesproken vorm van "niet of onvoldoende betwisten", die bewijs overbodig maakt. De rechter moet de waarheid van de stellingen als vaststaand beschouwen, zonder dat daarvan nader bewijs kan worden verlangd. Dat sluit uit dat de rechter de waarheid van de betrokken stellingen nader onderzoekt, zelfs als is gebleken van feiten en omstandigheden die twijfel over die waarheid zouden kunnen oproepen. Ook de partij die heeft erkend is aan die 'formele waarheid' gebonden: de enkele onwaarheid van het erkende levert geen grond op voor herroeping als bedoeld in art. 154 lid 2 Rv Pro.(15)
2.8 Volgens vaste rechtspraak is de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan deze daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Daarbij is de rechter niet aan de inhoud van het proces-verbaal gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt.(16)
2.9 Dit wil niet zeggen dat de inhoud van het proces-verbaal nooit een rol kan spelen. In het geval dat leidde tot het arrest van Uw Raad van 16 april 2004(17) had het hof vastgesteld dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens partij X uitdrukkelijk was verklaard dat zij niet bestreed dat haar wederpartij Y een bepaald exploitatieverlies had geleden. Het proces-verbaal vermeldde evenwel dat namens partij X door haar advocaat was betwist dat sprake zou zijn van een exploitatieverlies. Ook in de pleitnota van die advocaat en in de memorie van grieven van X werd het exploitatieverlies betwist. Uw Raad overwoog dat in het licht van het proces-verbaal, dat niets inhield wat een bevestiging vormde voor de bestreden vaststelling van het hof, en dat daarentegen wel een vermelding behelsde die op het tegendeel daarvan duidde, en van de stellingen van X in de memorie van grieven en de pleitnota van de raadsman van X, 's hofs beroep op het verhandelde ter zitting zonder nadere motivering, die ontbrak, onvoldoende grondslag vormde voor die vaststelling.
2.10 In het onderhavige geval heeft [eiser] in het kader van zijn verweer tegen de vordering in conventie in eerste aanleg gesteld de betaling te hebben opgeschort op grond dat [verweerster] de gestelde gebreken heeft erkend "na door ([eiser]) in gebreke te zijn gesteld", welke laatste min of meer terloopse opmerking niet nader wordt geadstrueerd.(18) [Verweerster] heeft in haar pleitnotitie in eerste aanleg d.d. 3 februari 2004 (sub 5) gesteld dat ontbinding alleen al niet op zijn plaats is omdat zij in strijd met art. 6:82 BW Pro niet in gebreke is gesteld, op welk betoog de rechtbank kennelijk doelt(19) bij de vaststelling - in het kader van de beoordeling van de reconventionele vordering - dat [verweerster] bij pleidooi heeft aangevoerd dat [eiser] geen bevoegdheid tot ontbinding toekomt, daar [verweerster] niet in gebreke is gesteld (rov. 6.18).
Tegen het oordeel van de rechtbank dat het verweer faalt omdat sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming (rov. 6.18) wordt door [verweerster] opgekomen met haar grief VII. In de toelichting bij de grief (MvG p. 14-15) stelt zij onder meer dat door [eiser] geen ingebrekestelling is uitgebracht, hetgeen noodzakelijk was geweest om het verzuim te doen intreden en ontbinding mogelijk te doen zijn. [Eiser] heeft vervolgens in zijn memorie van antwoord (sub 21) gesteld: "Verder heeft de advocaat van [eiser] bij fax van 31 oktober 2000 gericht aan de advocaat van [verweerster] melding gemaakt van de gebreken aan het dak en wel de deuken en plooien, het ontbreken van een dubbele felsnaad, het niet evenwijdig lopen van de felsnaden en heeft hij [verweerster] gesommeerd om binnen veertien dagen na dagtekening kenbaar te maken dat hij overgaat tot herstel zodra de weersomstandigheden dat toelaten. Aan deze ingebrekestelling is binnen de gestelde redelijke termijn geen gevolg gegeven zodat ook uit dien hoofde sprake is van verzuim (...)". Partijen hebben vervolgens nog akten(20) gewisseld, waarna op 21 november 2005 het pleidooi heeft plaatsgevonden. Zoals het onderdeel stelt, wordt in de akte van [verweerster], noch in de pleitnotitie van haar advocaat op de gestelde ingebrekestelling ingegaan en vermeldt het proces-verbaal ("de aantekeningen") van pleidooi dit punt evenmin. Hetzelfde geldt voor de nadien gewisselde processtukken.
2.11 De klacht dat 's hofs vaststelling betreffende de gerechtelijke erkentenis onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de - volgens het onderdeel - onweersproken stellingname van [eiser] in feitelijke instanties treft naar mijn mening geen doel. Zij ziet er aan voorbij dat de in het onderdeel genoemde stelling van [eiser] in eerste aanleg (CvA sub 2.2) terloops en in een andere context (conventie) is betrokken, terwijl [verweerster] vervolgens zowel in eerste aanleg (pleitnotitie d.d. 3 februari 2004, sub 5) als in haar memorie van grieven (grief VII, p. 14-15) in het kader van de reconventionele vordering expliciet heeft betwist in gebreke te zijn gesteld. Het is niet denkbeeldig dat het hof, juist gelet op de tegenstrijdige stellingname in de memorie van grieven enerzijds en de memorie van antwoord (sub 21) anderzijds, ter zitting dit punt ter sprake heeft gebracht of dat dit anderszins voorwerp van debat is geworden. Daarbij valt op te merken dat de fax van 31 oktober 2000 niet in het geding is gebracht. Dat 's hofs vaststelling van de erkentenis niet op een vergissing berust, vindt steun in de toevoeging (rov. 10.6, derde volzin) dat de advocaat van [eiser] tijdens het pleidooi nog heeft aangevoerd dat de conclusie van eis in reconventie als ingebrekestelling kan worden aangemerkt, welke stelling het hof gemotiveerd verwerpt. Een gerechtelijke erkentenis tijdens pleidooi zou voorts wellicht kunnen verklaren dat het punt van de ingebrekestelling in de nadien gewisselde processtukken (naar aanleiding van achtereenvolgens het deskundigenbericht en de bewijslevering omtrent oplevering) niet meer aan de orde is geweest. Anders dan het onderdeel stelt, valt uit het chronologische overzicht in de memorie na enquête (p. 4) zijdens [verweerster] van 22 januari 2008 niet zonder meer af te leiden dat [verweerster] de ontvangst van de gestelde ingebrekestelling, zo zij deze niet erkent, niet betwist. In het overzicht wordt namelijk slechts aangegeven dat er na het schrijven van [verweerster] d.d. 18 september 2000 "een eerste schriftelijke klacht volgt".
2.12 De voorliggende zaak komt overeen met het door Uw Raad in 2004 beoordeelde geval(21) voor zover stellingen in de processtukken van een partij zich met 's hofs vaststelling betreffende de verklaring van die partij ter zitting niet lijken te verdragen. Verder gaat de vergelijking echter mank. Anders dan in het geval van 2004 is er niet ook nog sprake van een tegenstrijdigheid tussen het proces-verbaal van pleidooi en de pleitnotitie enerzijds en 's hofs vaststelling anderzijds. In de onderhavige zaak is in het proces-verbaal noch de pleitnotitie iets opgenomen over een erkentenis. Mede in het licht van het zojuist opgetekende partijdebat doet dit, naar het mij voorkomt, de balans in het voorliggende geval doorslaan ten gunste van het oordeel van het hof, zodat dit niet als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt.
2.13 Subsidiair gaat het onderdeel uit van de lezing dat het hof van oordeel is dat de fax van 31 oktober 2000 geen ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW Pro is, welk oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn. Mijns inziens ontbeert deze klacht feitelijke grondslag. Echter ook indien het hof bedoelde mening zou zijn toegedaan, zou zulks niet zonder meer onjuist of onbegrijpelijk zijn. In het systeem van de wet zijn ingebrekestelling en aanmaning niet synoniem. De ingebrekestelling dient naast een aanmaning en een termijnstelling tevens een (impliciete) aansprakelijkstelling te bevatten.(22) Uit de memorie van antwoord (sub 21) wordt niet duidelijk of de fax van 31 oktober 2000 een dergelijke aansprakelijkstelling bevat.
2.14 Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel bevat motiveringsklachten tegen de overweging "Ook kan niet worden gezegd - anders dan in de memorie van antwoord wordt gesteld - dat [verweerster] niet bereid was tot herstel. Dat is door [eiser] niet onderbouwd". In subonderdeel 2.a wordt daartoe verwezen naar de stelling van [eiser] (MvA sub 21) dat hij uit de overgelegde brief van 18 september 2000(23) (hiervoor aangehaald onder 1.1 sub f) moet afleiden dat [verweerster] zijn verplichtingen niet meer wenst na te komen. In subonderdeel 2.b wordt voorts verwezen naar de stelling (MvA sub 21) dat aan de ingebrekestelling van 31 oktober 2000 geen gevolg is gegeven en "(p)as bij fax van 2 maart 2002 (...) door de advocaat van [verweerster] (wordt) gereageerd met de mededeling dat het dak overeenkomstig de verstrekte opdracht is uitgevoerd naar deugdelijk vakmanschap en dat [eiser] zelf de dubbele felsnaad niet heeft gewenst" en dat hiermee wordt bevestigd dat [verweerster] niet bereid is haar verplichtingen na te komen.
2.15 De bestreden overweging heeft klaarblijkelijk betrekking op de stelling van [eiser] (MvA sub 21) dat [verweerster], gelet op de brief van 18 september 2000, in verzuim is geraakt op grond van art. 6:83 sub c BW Pro(24). Op grond van deze bepaling treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. De mededeling behoeft niet te bestaan in een expliciete weigering om de prestatie te verrichten; zij zal moeten kunnen worden opgevat als een besliste weigering om de verbintenis na te komen. Gedacht kan worden aan een verklaring van de schuldenaar dat hij de overeenkomst ontbindt of vernietigt, zijn verklaring dat hij alleen bereid is te presteren op andere voorwaarden dan overeengekomen of zijn ontkenning van het bestaan van de verbintenis, mits daaruit zijn onwil om haar na te leven duidelijk blijkt.(25)
2.16 Het hof heeft de door [eiser] in zijn MvA sub 21 vermelde correspondentie kennelijk niet voldoende geacht om het oordeel te kunnen dragen dat [verweerster] er blijk van heeft gegeven niet bereid te zijn om haar verbintenis alsnog na te komen. De tegen dit oordeel gerichte klachten kunnen mijns inziens geen doel treffen. Daartoe diene het volgende.
2.17 In haar brief van 18 september 2000 geeft [verweerster] te kennen dat er volgens haar geen sprake is van een gebrekkige prestatie, dat [eiser] desondanks het restant verschuldigde niet wenst te voldoen, dat [eiser] niet heeft gereageerd op het voorstel van [verweerster] om uit deze impasse te geraken en dat zij thans niet langer bereid is om uitstel van betaling te verlenen, zodat zij het voorstel intrekt en betaling van het gehele openstaande bedrag vordert. De door [eiser] genoemde faxbrief van 2 maart 2002 is niet overgelegd. Uit de weergave ervan (MvA sub 21) laat zich (slechts) afleiden dat [verweerster] wederom bestrijdt dat sprake is van een gebrekkige prestatie en de oorspronkelijke omvang van de opdracht betwist. Beide brieven strekken derhalve primair tot betoog dat [verweerster] niet is tekortgeschoten. Het hof is kennelijk - mede in het licht van de herhaalde stelling van [verweerster](26) dat zij steeds bereid is geweest en nog steeds bereid is tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (met name het aanbrengen van dubbele felsnaden en het verrichten van reparaties) van oordeel dat met die brieven niet te kennen wordt gegeven dat - zo wel van een tekortkoming sprake zou zijn - nakoming beslist geweigerd wordt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk - waarbij kan worden aangetekend dat de omstandigheid dat een ander oordeel denkbaar was het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk doet zijn - , noch behoeft het nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.
2.18 Het derde onderdeel bevat een motiveringsklacht tegen de overweging "Voorts blijkt niet dat herstel niet meer mogelijk was." Geklaagd wordt dat deze overweging zich zonder nadere motivering niet verdraagt met rov. 10.4 van het eindarrest, waarin het hof (onder verwijzing naar het antwoord van de deskundige op vraag c) overweegt dat het aanbrengen van dubbele felsnaden de gebreken van het dak niet had kunnen opheffen, in samenhang met het door het hof tot het zijne gemaakte oordeel van de deskundige dat de deuken en opbolling van de banen en het niet evenwijdig lopen van de banen alleen kunnen worden weggenomen door algehele vervanging van de banen (arrest van 29 mei 2007, rov. 7.4 i.v.m. 7.2). Daaruit blijkt volgens de schriftelijke toelichting (onder 29) dat naar het oordeel van het hof het plegen van herstelwerkzaamheden de gebreken (juist) niet kan verhelpen.
2.19 Het hof diende naar aanleiding van grief VII onder meer de vraag te beantwoorden of nakoming nog mogelijk was. Nakoming is slechts onmogelijk indien de tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden geheeld ofwel indien de prestatie niet alsnog op een behoorlijke manier kan worden verricht.(27) Een ondeugdelijke prestatie zoals de onderhavige kan worden hersteld door het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen of alsnog een deugdelijke prestatie te leveren.(28) Het hof heeft, naar aanleiding van het antwoord van de deskundige op vraag c, geoordeeld dat het aanbrengen van dubbele felsnaden de gebreken in het dak - de deuken en plooien - niet had kunnen opheffen (rov. 10.4). De deskundige heeft voorts geoordeeld dat de deuken, de opbolling en het niet evenwijdig lopen van de banen alleen kunnen worden weggenomen door algehele vervanging, terwijl de overige gebreken plaatselijk kunnen worden gerepareerd. Het hof heeft dit oordeel tot het zijne gemaakt (tussenarrest van 29 mei 2007, rov. 7.4 i.v.m. 7.2) en hieruit kennelijk afgeleid dat herstel - deels door algehele vervanging, deels door reparatie - nog mogelijk was. Dit oordeel is, anders dan het onderdeel stelt, niet onverenigbaar met de andere genoemde oordelen. Het onderdeel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 6.5 en 6.13 van het vonnis van de rechtbank Roermond van 31 maart 2004 en rov. 4.2 van het arrest van het gerechtshof 's Hertogenbosch van 31 januari 2006, en aan de onbestreden inhoud van processtukken.
2 Memorie na enquête zijdens [eiser], prod. 2.
3 Rov. 10.4 van het eindarrest van 17 juni 2008. Zie ook CvA sub 2.3.2; Akte in conventie en antwoord in reconventie sub 9 i.v.m. prod. 2; proces-verbaal van comparitie d.d. 21 november 2002, p. 2 en 4; MvA sub 18; Memorie na hernieuwd deskundigenbericht sub 4; Memorie na enquête zijdens [verweerster] p. 4 i.v.m. prod. 8.
4 CvA sub 2.4.; Akte in conventie en antwoord in reconventie sub 9.
5 Memorie na enquête zijdens [verweerster], prod. 9.
6 MvA, prod. 2.
7 Volgens weergave van het hof in het tussenarrest van 29 mei 2007, rov. 7.2.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 september 2008.
9 Zie pleitnotitie d.d. 3 februari 2004 sub 5.
10 Een uitzondering geldt indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (lid 1).
11 Rov. 7.4 van het tussenarrest van 29 mei 2007.
12 S.t. sub 14.
13 Zie over de erkentenis o.m. Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 113-118; T.A.W. Sterk, Erkentenis van "de waarheid", WPNR (1989) 5983, p. 705 e.v.; Pitlo/Hidma en Rutgers, Bewijs (2004), nr. 40; conclusie A-G Wesseling-van Gent (onder 2.20-2.21) voor HR 17 februari 2006, LJN AU4616, NJ 2006, 156; zie ook de conclusie van mijn hand (onder 2.4) voor HR 5 juni 2009, LJN BH9154, RvdW 2009, 693.
14 HR 17 februari 2006, LJN AU4616, NJ 2006, 156.
15 Zie ook conclusie van A-G Verkade (onder 5.4-5.5) voor HR 21 november 2008, LJN BF5285, RvdW 2008, 1063 en de conclusie van A-G Keus (onder 2.7) voor HR 1 februari 2002, LJN AD5355, NJ 2002, 121, met verwijzingen.
16 Zie o.m. HR 16 april 2004, LJN AO1941, NJ 2004, 425; HR 2 april 1999, LJN ZC2881, NJ 1999, 656, en HR 29 september 1995, LJN ZC1829, NJ 1997, 340 m.nt HJS onder NJ 1997, 341. Anders in een strafzaak: HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006, 219 m.nt TS.
17 HR 16 april 2004, LJN AO1941, NJ 2004, 425.
18 CvA sub 2.2. De rechtbank vermeldt dit verweer in conventie in rov. 3.2 van het eindvonnis van 31 maart 2004 en kwalificeert dit bij haar beoordeling van de conventionele vordering in rov. 6.13 als onweersproken.
19 Zie ook de overige stellingen in de pleitnotitie d.d. 3 februari 2004 sub 5 waaraan de rechtbank klaarblijkelijk in rov. 6.18 refereert, waaronder de verwijzing naar art. 6:83 sub c BW Pro.
20 Akte zijdens [verweerster] d.d. 24 mei 2005 en antwoordakte zijdens [eiser] d.d. 21 juni 2005.
21 Waarover hiervoor onder 2.9.
22 Olthof 2009 (T&C BW), art. 6:82, aant. 3, met verwijzing naar TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 288; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nrs. 387 en 388.
23 MvA prod. 2.
24 MvA sub 21 vermeldt abusievelijk art. 7:83 sub c BW Pro.
25 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 396, met vermelding van vindplaatsen; Mon BW B33 (De Jong), 2006, nr. 24.2; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004/2, p. 63.
26 MvG p. 6, 12, 15 en 16; pleitnotitie d.d. 21 november 2005, p. 4-5, en memorie na hernieuwd deskundigenbericht sub 5 en 11.
27 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 383d en 385; Parl. Gesch. Boek 6, p. 254, 258, 262 en 306.
28 Vgl. HR 4 februari 2000, LJN AA4732, NJ 2000, 258.