Conclusie
09/02332
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 28 mei 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1] in liquidatie
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerder]
1. In deze zaak kan worden volstaan met een verkorte conclusie. Eiser en verweerder in cassatie zijn ingaande 9 juli 2000 een vennootschap onder firma aangegaan voor de uitoefening van het kappersbedrijf. De vennootschap is per 19 oktober 2001 beëindigd als gevolg van opzegging door verweerder. Op grond van de vennootschapsovereenkomst moet een slotbalans worden opgemaakt en tussen de vennoten worden afgerekend.
2. Eiser en de v.o.f. hebben van verweerder betaling gevorderd van € 12.704,75 in hoofdsom, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en in de vennootschapsakte overeengekomen rente. Zij hebben daartoe gesteld dat de kapitaalrekening van verweerder een debetstand vermeldt van genoemde grootte en dat verweerder deze schuld heeft erkend. Verweerder is in eerste aanleg verschenen maar heeft - om een thans niet ter zake doende reden - geen inhoudelijk verweer gevoerd. Bij vonnis van 4 april 2007 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering als onweersproken toegewezen.
3. Op het hoger beroep van verweerder heeft het gerechtshof bij tussenarrest van 17 juli 2008 eerst een prealabel verweer verworpen (rov. 2.4). Verder heeft verweerder bij memorie van grieven alsnog de vordering betwist. Hij bestreed de juistheid van de in opdracht van eiser door een derde opgestelde slotbalans en ook de stelling dat hij deze schuld zou hebben erkend. Het hof constateerde dat eisers, ter onderbouwing van hun desbetreffende stellingen, bij memorie van antwoord bescheiden hebben overgelegd. Het hof stelde verweerder in de gelegenheid op die stellingen en bescheiden commentaar te leveren, waarna eisers op dat commentaar zouden mogen reageren (rov. 2.5 - 2.6 tussenarrest).
4. Bij arrest van 24 februari 2009 heeft het hof de (aanvullende) stellingen van verweerder en de reactie van eisers weergegeven in rov. 2.3 respectievelijk rov. 2.4. Anders dan eisers kwam het hof tot de slotsom dat verweerder de beweerde schuld niet heeft erkend (rov. 2.6). Met betrekking tot de vraag of de beweerde debetstand juist is, overwoog het hof dat verweerder uitvoerig gemotiveerd uiteen heeft gezet waarom de door eisers overgelegde slotbalans in dit geding geen uitgangspunt kan zijn. Tegenover dit gemotiveerde verweer had het, volgens het hof, op de weg van eisers gelegen uit te leggen waarom de onderdelen van dit verweer onjuist zijn. Door te volstaan met slechts een samenvatting van hun standpunt hebben eisers niet voldaan aan de op hen rustende stelplicht. Op die grond verwierp het hof ook het bewijsaanbod van eisers (rov. 2.7). Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees, opnieuw recht doende, de vordering van eisers af.
5. Eisers hebben - tijdig(1) - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Verweerder heeft het cassatieberoep tegengesproken.
6. Middel 1 klaagt dat het hof in het tussenarrest ten onrechte verweerder heeft toegelaten om de door eisers naar voren gebrachte stellingen en overgelegde stukken van commentaar te voorzien en vervolgens in het eindarrest ten onrechte de uitvoerige akte van verweerder heeft geaccepteerd en mede als basis heeft genomen voor zijn beslissing.
Volgens de toelichting op deze klacht behelsde het door eisers ingenomen standpunt (dat overeenstemming was bereikt over de jaarstukken) reeds een afdoende weerlegging van de verweren. Met verweerder, althans zijn vader als zijn vertegenwoordiger, zijn afspraken gemaakt over de te bespreken onderdelen van de balans; op basis van die afspraken heeft verweerder aangifte IB over 2001 gedaan; de eindcijfers van de slotafrekening zijn volgens eisers gebaseerd op de vennootschapsovereenkomst en op die afspraken.
Volgens art. 7 lid 4 van Pro de vennootschapsovereenkomst had verweerder een termijn van één maand voor het indienen van bezwaren tegen de slotafrekening. Eerst achteraf is verweerder met allerlei (bovendien: feitelijk onjuiste) bezwaren en vermeende tegenvorderingen gekomen. Volgens de klacht had het hof de bedongen vervaltermijn moeten toepassen als onderdeel van de vennootschapsovereenkomst. Bovendien handelt het hof volgens het middel in strijd met een goede procesorde door verweerder - na de ambtshalve comparitie vóór grieven en na het indienen van de memorie van grieven - nogmaals een kans te bieden om bezwaren tegen de eindafrekening naar voren te brengen.
7. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat verweerder met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd(2). Het stond het hof vrij, aan verweerder een nadere toelichting op zijn standpunt te vragen(3), mits de wederpartij daarna maar in de gelegenheid werd gesteld op die toelichting te reageren(4). De handelwijze van het hof is niet in strijd met een goede procesorde. De omstandigheid dat verweerder in eerste aanleg geen inhoudelijk verweer had gevoerd, maakt dit niet anders: een hoger beroep kan door een procespartij immers worden gebruikt om een in eerste aanleg begaan verzuim te herstellen. Ook de omstandigheid dat aan de memorie van grieven een ambtshalve comparitie is voorafgegaan, maakt dit niet anders. Niet blijkt dat in deze comparitie andersluidende procedureafspraken zijn gemaakt(5).
8. In het debat lag aanvankelijk de nadruk op de stelling van eisers dat verweerder hun vordering zou hebben erkend. Indien die stelling juist zou zijn, behoefde de onderbouwing van het gestelde saldo geen onderzoek. Eerst nadat het hof in het eindarrest die stelling had verworpen, kwam het hof toe aan de vraag of het door eisers gestelde saldo van de kapitaalrekening van verweerder juist is. Blijkens zijn weergave van de stellingen van eisers, heeft het hof daarin niet een beroep gelezen op het verstrijken van de termijn in art. 7 lid 4 van Pro de vennootschapsakte. Het beroep op die contractsbepaling is aan te merken als een ontoelaatbaar novum in cassatie(6); het cassatiemiddel vermeldt geen plaats in de gedingstukken waar eisers die stelling eerder naar voren zouden hebben gebracht. Het stond het hof niet vrij, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten of omstandigheden (in dit geval: de als productie overgelegde vennootschapsakte), maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag waren gelegd(7).
9. De bijkomende argumenten, waaronder het argument dat in de aangifte IB 2001 van verweerder deze schuld aan de v.o.f. is vermeld, zijn door het hof wel onder ogen gezien (zie rov. 2.5), maar gemotiveerd van de hand gewezen (zie rov. 2.6). Dat het hof zich daarbij mede baseerde op stellingen die verweerder na het tussenarrest had aangevoerd, is niet ontoelaatbaar. Het standpunt dat door of namens verweerder tegenover de Belastingdienst is ingenomen, was niet bindend voor de rechtsverhouding tussen partijen onderling. In de redenering van het hof heeft verweerder hiervoor ook een verklaring gegeven (kort gezegd: dat hij aanvankelijk niet over volledige informatie en de onderliggende stukken beschikte; zie rov. 2.3). De slotsom is dat middel 1 faalt.
10. Middel 2 klaagt dat het hof zonder motivering is voorbij gegaan aan de stelling van eisers dat de door hen gestelde overeenstemming over het door verweerder verschuldigde saldo (ook) valt af te leiden uit het feit dat de daaraan ten grondslag liggende onderdelen alle waren besproken met en geaccordeerd door verweerder, althans zijn vertegenwoordiger.
11. Het komt mij voor dat dit middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden arresten. In de eerste zin van rov. 2.5 van het tussenarrest doelt het hof kennelijk op deze stelling van eisers. In rov. 2.3, onder a, f en i, van het eindarrest is de reactie van verweerder weergegeven op de stelling van eisers dat tussen partijen overeenstemming zou zijn bereikt. Onder de overige letters zijn de inhoudelijke bezwaren van verweerder tegen de door eisers voorgestelde afrekening samengevat. Waar het hof van oordeel is dat eisers niet voldoende op deze stellingen van verweerder zijn ingegaan, impliceert dit oordeel dat ook de in middel 2 bedoelde stelling van eisers werd verworpen.
12. Middel 3 klaagt over het (uitdrukkelijk) passeren van het bewijsaanbod van eisers. Deze klacht faalt, omdat de rechter aan een bewijsaanbod van een procespartij eerst toekomt indien voldoende is gesteld om tot toe- resp. afwijzing van de vordering te leiden. Nu het hof van oordeel was dat eisers in hun stelplicht zijn tekortgeschoten (door onvoldoende concreet in te gaan op de in rov. 2.3 samengevatte stellingen van verweerder), volgt daaruit dat het hof het bewijsaanbod slechts kon verwerpen. Op diezelfde grond heeft het hof kunnen en mogen oordelen dat een onderzoek door een of meer deskundigen niet meer aan de orde komt (rov. 2.7 eindarrest). Voor zover het middel de voorgaande klachten herhaalt, faalt het om dezelfde redenen.
13. Middel 4 is gericht tegen de slotsom van het hof en mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Mocht met deze klacht bedoeld zijn, aan te voeren dat bepaalde stellingen van verweerder over punten waarmee ook rekening gehouden zou moeten worden bij het opstellen van de slotafrekening(8), in strijd zijn met de vennootschapsovereenkomst, dan slaagt het middel evenmin. In cassatie is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden of van nieuwe gronden voor de vordering geen gelegenheid.
14. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 24 mei 2009 viel op een zondag; zie art. 1 Algemene Pro termijnenwet.
2 Zie rov. 2.1 van het tussenarrest.
4 Art. 19 Rv Pro.
5 Het proces-verbaal van deze comparitie behelst slechts de mededeling dat partijen over en weer een toelichting hebben gegeven, dat een schikking niet tot stand is gekomen en dat de raadsman van appellant brieven met bijlagen aan het hof heeft toegezonden.
6 Zie art. 419 lid 2 Rv Pro en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137.
7 Vaste rechtspraak; zie onder meer: HR 17 februari 2006 (LJN: AU5663), NJ 2006, 158.
8 De formulering van het middel is op dit punt niet duidelijk. Mogelijk is bedoeld hetgeen verweerder had aangevoerd en door het hof is samengevat in rov. 2.3 onder e.