Conclusie
Zaak 09/01430
Mr. P.Vlas
Zitting, 28 mei 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Abecon Informatiesystemen B.V.
In deze zaak komt de vraag aan de orde of het hof op voldoende begrijpelijke wijze de schade heeft begroot die het gevolg is van een gebrekkig uitgevoerde automatiseringsopdracht.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. De feiten zijn ontleend aan het tussenvonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 februari 2004, van welke feiten ook het gerechtshof te Amsterdam is uitgegaan, blijkens rov. 2 van het bestreden arrest van 25 november 2008.
1.2 Abecon Informatiesystemen B.V. (hierna: Abecon) verricht diensten en verkoopt goederen op het gebied van automatisering. Onder de naam [A] (hierna: [A]) voert eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) een reclamebureau. Abecon heeft in september en oktober 1999 aan [eiseres] offertes uitgebracht voor automatiseringswerkzaamheden. [Eiseres] heeft in november en december 1999 aan Abecon twee opdrachtbevestigingen gezonden.
1.3 Op 28 januari 2000 hebben medewerkers van Abecon bij [eiseres] apparatuur geïnstalleerd. Nadien heeft [eiseres] Abecon bericht dat het systeem niet naar behoren functioneert, Abecon tot en met 11 februari 2000 de gelegenheid gegeven om dat te herstellen, en haar aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van uitval van haar computersysteem.
1.4 [Eiseres] heeft de door Abecon gezonden facturen deels onbetaald gelaten, waarna Abecons incassogemachtigde [eiseres] per brief van 7 december 2001 heeft gesommeerd om € 4.718,08 te voldoen. Nadat [eiseres] heeft geweigerd de openstaande factuur te voldoen, heeft Abecon bij exploot van 17 juli 2003 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van het openstaande saldo vermeerderd met wettelijke rente. [Eiseres] heeft de vordering betwist en in reconventie (onder meer) gevorderd Abecon te veroordelen tot betaling van € 60.841,81 - waaronder begrepen een bedrag van € 55.972,88 voor gederfde winst - en subsidiair gevorderd Abecon te veroordelen tot schadevergoeding, door de rechtbank in goede justitie vast te stellen.
1.5 Na twee tussenvonnissen (van 15 oktober 2003 en 11 februari 2004) heeft de rechtbank Amsterdam bij tussenvonnis van 2 maart 2005 (onder meer) de vordering in conventie afgewezen en [eiseres] toegelaten tot bewijs van de door haar gevorderde schade. Bij eindvonnis van 10 mei 2006 heeft de rechtbank in reconventie Abecon veroordeeld tot betaling van € 55.972,88. Op basis van het door [eiseres] bijgebrachte (getuigen)bewijs heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] is geslaagd in het leveren van het bewijs ten aanzien van de omvang van de schade die zij als gevolg van fouten in het ontwerp heeft geleden.
1.6 In het door Abecon ingestelde hoger beroep is het hof Amsterdam in het in cassatie bestreden arrest van 25 november 2008 goeddeels tot dezelfde conclusies gekomen als de rechtbank. Het hof heeft evenwel niet het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 55.972,88 toegewezen als schadevergoeding, maar de omvang van de schade begroot op de voet van art. 6:97 BW Pro op € 30.000,-. Daarbij heeft het hof het volgende overwogen (rov. 3.13):
'Het hof volgt de rechtbank echter niet ten aanzien van de omvang van de schade. De overgelegde jaarrekening 1999/2000 is onvoldoende basis om met zekerheid te kunnen concluderen tot een totaalbedrag voor de schade van € 55.972.88. Weliswaar staat vast dat [eiseres] ten gevolge van de computerstoornissen orders heeft gemist, maar de omvang van het daarmee gemoeide bedrag kan niet nauwkeurig worden vastgesteld. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 3:97 BW Pro [lees: art. 6:97 BW Pro; A-G] zal het hof de schade begroten op € 30.000,-.'
Het hof heeft over deze begroting van de schade het volgende overwogen (rov. 3.14):
'(...) Aan Abecon kan worden toegegeven dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], waar die betrekking hebben op toekomstverwachtingen die niet zijn uitgekomen, noodzakelijkerwijs een enigszins speculatief karakter hebben. Maar ook indien daarmee rekening wordt gehouden en dat deel van hun verklaringen om die reden met behoedzaamheid wordt bezien, moet worden vastgesteld dat het verlies van een aanzienlijk bedrag aan nieuwe opdrachten voldoende is komen vast te staan. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat de vertraging die [eiseres] blijkens de onderscheidene verklaringen heeft opgelopen in de uitvoering van haar bestaande opdrachten op zichzelf al ertoe heeft geleid dat zij in diezelfde periode minder opdrachten kon aannemen, hetgeen tevens in de hand werd gewerkt door het feit dat zij tussen april en september 2000 door de door Abecon gekozen oplossing de beschikking had over één werkplek minder.
Bij zijn schatting van de schade neemt het hof al deze omstandigheden in aanmerking, tezamen met het feit dat [eiseres] in de jaren 1995-1999 over haar omzet gemiddeld een nettowinst van 19,5% realiseerde, terwijl haar kosten grotendeels werden veroorzaakt door de inschakeling van freelancers en dan ook grotendeels variabel waren. De vierde grief slaagt dus ten dele.'
1.7 Bij exploot van 25 februari 2009 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Abecon is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel van cassatie keert zich tegen de wijze waarop het hof de schade heeft begroot op grond van art. 6:97 BW Pro. Het middel klaagt - kort gezegd - dat de rechter weliswaar een grote mate van vrijheid heeft bij het begroten van de schade op grond van art. 6:97 BW Pro, maar dat de wijze waarop het hof de schade in het onderhavige geval heeft begroot op € 30.000,- niet concludent is. Ter adstructie van deze klacht wijst het middel erop dat niet begrijpelijk is hoe 's hofs overweging dat [eiseres] over de jaren 1995-1999 gemiddeld een nettowinst van 19,5% realiseerde over haar omzet, 's hofs begroting van de schade kan ondersteunen. Verder wijst het middel erop dat 's hofs overweging dat de door [eiseres] gemaakte 'kosten grotendeels werden veroorzaakt door inschakeling van freelancers en dus ook grotendeels variabel waren', na de constatering dat in de jaren 1995-1999 gemiddeld 19,5% van de omzet werd gerealiseerd geen zelfstandige betekenis meer heeft, nu de kosten reeds in dat gegeven zijn verwerkt. Ten slotte klaagt het middel dat Abecon in appel slechts het bestaan van causaal verband tussen haar wanprestatie en de door [eiseres] geleden schade heeft bestreden, maar niet de omvang van deze schade.
2.2 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat Abecon in grief 4 (memorie van grieven van 18 oktober 2007, p. 14) zich uitdrukkelijk heeft gekeerd tegen de omvang van de schade zoals door de rechtbank toegewezen. De toelichting op deze grief vermeldt onder meer (op p. 19):
'Het lijkt erop dat de rechtbank oordeelt dat alle sub a, b en c genoemde omzetverliezen als enige oorzaak hebben de vertragingen door computerproblemen van begin februari 2000. ABECON bestrijdt dat dit een juiste gevolgtrekking kan zijn. Ook in het verleden, dit blijkt uit de cijfers, zijn er grote schommelingen te constateren in de omzet van jaar tot jaar. Dit kan allerlei oorzaken hebben en het is niet bewezen noch logisch dat het omzetverlies in het jaar 2000 uitsluitend door de ontstane vertragingen vanwege computerstoring is veroorzaakt.'
Blijkens de bestreden rechtsoverwegingen is het hof van oordeel geweest dat enerzijds kan worden vastgesteld dat de wanprestatie van Abecon een belangrijke oorzaak is geweest van de omzet- en winstdaling van [eiseres] in 2000 (ten opzichte van 1999) maar dat anderzijds de door [eiseres] overgelegde jaarrekening 1999/2000 onvoldoende basis is voor toewijzing van een bedrag van € 55.972,88 als schadevergoeding.
Bij zijn schatting van de schade op grond van art. 6:97 BW Pro heeft het hof acht geslagen op alle in rov. 3.14 genoemde omstandigheden, alsmede op het feit dat [eiseres] in de periode 1995-1999 gemiddeld een nettowinst heeft gerealiseerd van 19,5% over de omzet (tegen welke vaststelling het middel zich niet keert). Blijkens de door [eiseres] overgelegde jaarrekening waarnaar het hof in rov. 3.13 verwijst, is de omzet in 2000 ten opzichte van het jaar daarvoor gedaald met een bedrag van (€ 321.353 -/- € 185.818=) € 135.535. Wanneer beide uitgangspunten met elkaar worden verbonden, is de begroting door het hof van de door [eiseres] geleden schade op € 30.000 geenszins onbegrijpelijk (19,5% over de in 2000 opgetreden omzetdaling (van € 135.535) komt neer op een bedrag van € 26.429,33). Daarbij neem ik in aanmerking dat, zoals het middel terecht onderkent, de wetgever de rechter een grote mate van vrijheid heeft willen gunnen bij de schadebegroting (Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 339). In cassatie is voorts onbestreden gebleven de vaststelling van het hof dat de kosten van [eiseres] grotendeels variabel waren met als gevolg dat de juistheid daarvan in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen.
Op het voorgaande stuiten alle klachten af.
3. Conclusie
Nu de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G