Conclusie
Zaaknr. 09/03030
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 21 mei 2010
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
1. [De dochter]
2. [De zoon]
3. de stichting Stichting De Rotonde
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, hierna: rechthebbende dan wel de moeder, is op verzoek van verweerder in cassatie onder 2, hierna: de zoon, bij beschikking van 30 november 2006 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, onder bewind gesteld met benoeming van verweerster in cassatie onder 3, hierna: de Rotonde, tot bewindvoerder(2). De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat gelet op de lichamelijke toestand van rechthebbende, zij niet ten volle in staat moet worden geacht haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk te behartigen.
1.2 In genoemde beschikking heeft de kantonrechter voorts overwogen dat op zichzelf denkbaar zou zijn dat een of beide kinderen van rechthebbende, te weten de zoon en verweerster in cassatie onder 1, hierna: de dochter, tot bewindvoerder worden benoemd, maar dat die weg niet begaanbaar is omdat zij met elkaar in onmin leven en elkaar betichten van manipulatie met het oogmerk zich ten koste van rechthebbende te bevoordelen.
1.3 Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 7 maart/28 juni 2007, herschreven bij verzoekschrift van 7 maart/20 augustus 2007, heeft de moeder via de dochter als gemachtigde de rechtbank Rotterdam, sector kanton - voor zover thans van belang - primair verzocht het bewind op te heffen, subsidiair de dochter te benoemen tot bewindvoerder en de Rotonde wegens gewichtige redenen te ontslaan en voorts hangende het primair of subsidiair gevorderde het bewind resp. de bewindvoerder te schorsen, de verkoop van het woonhuis van de moeder te doen opschorten en de roerende goederen in overleg met gemachtigde te doen terugplaatsen.
1.4 De zoon heeft zich tegen dit verzoek verweerd en de kantonrechter verzocht de vorderingen af te wijzen. Tevens heeft hij bij zelfstandig verzoek de kantonrechter primair verzocht de moeder onder curatele te stellen en subsidiair ten behoeve van haar een mentorschap in te stellen.
1.5 Na verdere stukkenwisseling heeft de kantonrechter de verzoeken mondeling behandeld ter zitting van 12 oktober 2007. Daarbij waren aanwezig de moeder, de dochter, de zoon en een vertegenwoordiger van de Rotonde. Aan de echtgenoot van de dochter, hierna: [betrokkene], is door de kantonrechter de toegang tot de mondelinge behandeling ontzegd wegens de door hem geuite schriftelijke bedreigingen aan het adres van een aantal rechters, onder wie de wijzende rechter.
1.6 Vervolgens heeft de kantonrechter zich bij beschikking van 6 november 2007 inzake het verzoek tot ondercuratelestelling en mentorschap onbevoegd verklaard en de zaak in zoverre naar de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn verwezen.
Daarnaast heeft de kantonrechter - voor zover thans van belang - het verzoek tot opheffing van de onderbewindstelling en het verzoek tot ontslag van de bewindvoerder afgewezen en de rechthebbende in al haar overige verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de namens rechthebbende ingediende processtukken niet met haar wil overeenstemmen en dat naar zijn ambtshalve onderzoek de redenen voor de onderbewindstelling nog steeds gelden en de rechthebbende dient te worden beschermd tegen [betrokkene], die haar heeft aangezet tot het verrichten van rechthandelingen waarvan zij de strekking niet begrijpt, en mogelijk ook tegen haar eigen dochter die haar man niet (zichtbaar) corrigeert.
1.7 De rechthebbende is van deze beschikking onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat het op haar rustende bewind wordt opgeheven.
1.8 De zoon en de bewindvoerder hebben beiden een verweerschrift ingediend.
1.9 Het hof heeft de zaak op 18 maart 2009 mondeling behandeld in aanwezigheid van de moeder en haar advocaat, de dochter, de zoon en zijn advocaat, alsmede een vertegenwoordiger van de bewindvoerder. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 13 mei 2009 de beschikking van de kantonrechter voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen uitvoerbaar bij voorraad bekrachtigd en het meer of anders in hoger beroep verzochte afgewezen.
1.10 De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De zoon heeft verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping.
De dochter(4) en de Rotonde hebben geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het verzoekschrift bevat één cassatiemiddel dat uit vier onderdelen bestaat.
Onderdeel 1 is gericht rechtsoverweging 9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
" Zoals hierboven is overwogen en in het verweerschrift van de zoon is gesteld, is voor het instellen van bewind niet vereist dat er sprake is van een psychische stoornis. Er dient sprake te zijn van een lichamelijke of geestelijke toestand als gevolg waarvan de rechthebbende tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. Uit de stukken en hetgeen ter zitting verder naar voren is gekomen, is het hof genoegzaam gebleken dat de rechthebbende nog immer niet in staat is haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. Naast de omstandigheid dat de lichamelijke toestand van de rechthebbende onweersproken niet is verbeterd, wordt dit oordeel bevestigd door de indruk die het hof zich heeft gevormd naar aanleiding van de antwoorden van de rechthebbende op de haar door het hof gestelde vragen. De rechthebbende gaf er blijk van niet te begrijpen waar het precies om ging en gaat. Nu de gronden voor de onderbewindstelling nog immer bestaan, dient de bestreden beschikking derhalve in zoverre te worden bekrachtigd."
2.2 Het onderdeel klaagt - zakelijk weergegeven - dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel niet naar behoren is gemotiveerd nu het hof (i) voorbij gaat aan de als productie 2 bij het beroepschrift overgelegde verklaring van [de arts], arts ouderenpsychiatrie GGZ Rijnstreek, inhoudende dat bij de rechthebbende geen sprake is van een ernstige psychiatrische stoornis en zij volledig wilsbekwaam is, (ii) het hof niet heeft vermeld op grond van welke antwoorden op welke vragen het hof tot zijn bestreden oordeel is gekomen, terwijl voorts (iii) de rechter-commissaris de rechthebbende maar een beperkt aantal vragen heeft gesteld, waardoor het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat zij niet precies begreep waar het om ging en gaat(5) en (iv) de rechthebbende slechthorend is, haar gehoorapparaat tijdens de zitting niet goed functioneerde en zij bovendien tijdens de zitting nerveus was.
2.3 Het oordeel van het hof, waarbij het hof - in cassatie terecht niet bestreden - de maatstaf van art. 1:431 lid 1 BW Pro heeft aangelegd, is feitelijk en kan mitsdien als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst(6). Bij zijn onderzoek of de toestand van de betrokkene het oordeel rechtvaardigt dat de meerderjarige zich in een dusdanige lichamelijke of geestelijke toestand bevindt dat hij tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, is de rechter vrij in het bepalen welke voorlichting hij op dit punt behoeft. Indien de rechter daaraan behoefte heeft, kan hij zich laten voorlichten door deskundigen, maar hij behoeft niet te motiveren waarom hij daarvan geen gebruik maakt(7).
2.4 Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de stukken en hetgeen ter terechtzitting verder naar voren is gekomen. Dat is een voldoende begrijpelijke motivering van dat oordeel, waarbij het het hof vrij stond de door de arts afgelegde verklaring - wat daarvan verder ook zij - niet nader te bespreken op de grond dat dit niet tot een ander oordeel leidde, zoals het hof in rechtsoverweging 10 heeft geoordeeld. Ook de overige in het onderdeel genoemde omstandigheden, doen, als zij al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., aan het voorgaande niet af, zodat het onderdeel faalt.
2.5 Onderdeel 2 klaagt in de kern dat het hof ten onrechte de door de dochter op 4 april 2009 aan het hof toegezonden nieuwe verklaring van de arts [de arts] van 2 april 2009 niet heeft geaccepteerd. Volgens het onderdeel heeft het hof door zonder meer tot retournering van de medische verklaring van 2 april 2009 over te gaan blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, te weten een te strikte toepassing van art. 11 lid 2 Uniform Pro reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken(8), hierna: "Uniform reglement", terwijl het gezien de omstandigheid dat de dochter in persoon procedeerde voor de hand lag enige coulance toe te passen, dan wel heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom de inhoud van deze verklaring geen aanleiding gaf voor een uitzondering op het Uniform reglement.
2.6 Het onderdeel faalt onder andere bij gebrek aan belang(9).
De verklaring van de arts zoals die in het onderdeel wordt geciteerd, voegt aan de reeds op een eerder tijdstip overgelegde verklaring toe dat de rechthebbende bijzonder slecht hoort, waardoor veel zaken haar gemakkelijk ontgaan, maar dat zij die evenwel prima kan volgen als zij alles goed gehoord heeft. Nu het hof, zoals bij de bespreking van onderdeel 1 uiteengezet, de eerste medische verklaring niet in zijn oordeel behoefde te betrekken, geldt hetzelfde voor deze tweede verklaring en mocht het hof zich baseren op de stukken en het verhandelde ter zitting.
2.7 Overigens heeft de rechter op grond van art. 1.4.6 van het per 1 maart 2008 in werking getreden Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven(10) de bevoegdheid stukken te retourneren die na afloop van de mondelinge behandeling zijn overgelegd, tenzij hij een belanghebbende tijdens de mondelinge behandeling daartoe de gelegenheid heeft gegeven. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof blijkt niet dat toestemming is gevraagd en/of verleend om nog nader stukken in het geding te brengen.
2.8 Onderdeel 3, zoals aangepast bij aanvullend verzoekschrift, klaagt dat nu de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden door middel van een RC-zitting (waarmee de aanwezigen blijkens het proces-verbaal akkoord zijn gegaan) van het hof mocht worden verlangd dat het specifiek aangaf waarom het de waarneming van de raadsheer-commissaris zwaarder liet wegen dan de verklaring van de arts.
2.9 Deze klacht faalt op grond van hetgeen ik bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 heb opgemerkt.
2.10 Onderdeel 4 ten slotte bouwt op het voorgaande voort en klaagt dat het hof, door meer gewicht toe te kennen aan de waarneming van de rechter-commissaris dan aan de verklaring van de arts, het oordeel van de rechter-commissaris zonder nadere motivering in de plaats heeft gesteld van een deskundige in een zaak waarin de deskundigheid van de rechter niet zonder meer voor zich spreekt, waarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002(11). Volgens het onderdeel had het hof nader inzichtelijk dienen te maken waarom het geen reden zag om één of meer andere deskundigen te benoemen, dan wel om de arts die de verklaring heeft gegeven op te roepen teneinde zich nader te informeren.
2.11 Ook dit onderdeel faalt op grond van het voorgaande, waarbij ik nog opmerk dat de verklaringen van [de arts] geen deskundigenberichten zijn, maar door één der belanghebbenden overgelegde verklaringen van een niet door de rechter benoemde arts, waaruit bovendien niet valt af te leiden dat de rechthebbende in staat is zelf haar vermogensrechtelijke belangen te behartigen.
2.12 Nu het middel faalt, dient het beroep te worden verworpen, hetgeen m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro kan geschieden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hof gaat blijkens de bestreden beschikking, p. 2 onder het kopje "Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten" uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten voor zover daartegen geen grief is gericht. De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 6 november 2007 evenwel geen feiten vastgesteld.
2 Deze beschikking is o.m. overgelegd als prod. 2 bij het verweerschrift in hoger beroep van de zoon.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 31 juli 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. In zowel het A- als B-dossier ontbreken enkele stukken. In beide dossiers ontbreken de brief van de bewindvoerder in eerste aanleg van 3 september 2007 en de brief van de dochter in hoger beroep van 22 april 2008.
4 In het griffiedossier bevindt zich wel een op 4 september 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen brief aan de Hoge Raad van de dochter met bijlage. Deze brief geldt o.g.v. art. 426b lid 3 Rv. niet als een verweerschrift, omdat het niet binnen de termijn én niet door een advocaat bij de Hoge Raad is ingediend.
5 Zie het aanvullend cassatieverzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 4 september 2009, onder 4.
6 HR 10 januari 1986, LJN AC1221 (NJ 1986, 343), rov. 3.
7 Kamerstukken II 1979-1980, 15 350, nr. 5, p. 7; Asser-De Boer 1, 2006, nr. 1132; Personen- en familierecht (losbl.), Jansen, art. 1:431 BW Pro, aant. 1.7; G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, par. 4.7.1.1. Zie tevens aanbeveling A.2 van de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters (LOK) en de toelichting op p. 4.
8 Stcrt. 2 juni 2006, nr. 106/ p. 17.
9 De bedoelde brief en de door het onderdeel geciteerde verklaring van de arts bevinden zich overigens niet in de overgelegde dossiers, zodat de vraag gesteld kan worden of het onderdeel feitelijke grondslag heeft.
10 Stcrt. 21 november 2007, 226/ p. 41 (eerste versie). De meest recente (tweede) versie is te raadplegen via www.rechtspraak.nl.
11 LJN AE1532 (NJ 2003, 151) m.nt. F.C.B. van Wijmen.