Conclusie
Nr. 09/02680 J
Mr. Machielse
Zitting 11 mei 2010
Aanvullende conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Op 2 februari 2010 heb ik geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van verdachte in het cassatieberoep. In een tussenarrest van 13 april 2010 heeft de Hoge Raad als zijn mening te kennen gegeven dat het beroep wel ontvankelijk dient te worden verklaard en dat de gelegenheid aan het Parket dient te worden geboden alsnog de middelen te bespreken. Vandaar deze aanvullende conclusie.
Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 januari 2009 wegens "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot een werkstraf van 20 uur.
2. Mr. N.A. Koole, advocaat te Middelburg, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. B. Vermeirssen, advocaat te Goes, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om getuigen te horen.
3.2 In het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 januari 2009 in hoger beroep is het volgende opgenomen:
"De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven-:
Ik persisteer bij mijn schriftelijk gedane verzoek d.d. 9 januari 2009 tot het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 4]. Ik realiseer mij dat ik hier laat mee ben, maar ik acht het na nadere lezing van het dossier van belang dat de bovenstaande getuigen gehoord moeten worden op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Ik verzoek u de zaak aan te houden teneinde de getuigen bij de rechter-commissaris te laten horen.
(...)
Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 4] af en overweegt daartoe, dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd zodat de noodzaak tot het horen van die getuigen niet is gebleken. Het hof merkt daarbij op dat door de verdediging niet aannemelijk is gemaakt waarom deze getuigen bij de rechter-commissaris mogelijk anders zouden verklaren dan zij eerder hebben gedaan bij de politie."
3.3 Onder de processtukken bevindt zich een fax van 9 januari 2009 afkomstig van de raadsman van verdachte gericht aan het Hof te 's-Gravenhage. Voor zover hier van belang bevat de fax het volgende:
"(...)
Verzoek horen getuigen
De kinderrechter te Middelburg heeft 5 verklaringen van medeverdachten gebruikt om tot een bewezenverklaring van feit 1 te komen.
De 5e verklaring (van [getuige 5], zie pag. 67) dient m.i. echter af te vallen als bewijsmiddel, nu deze over plaats nr. 25 (zie plattegrond pag. 69) niet verklaart dat cliënt stenen uit het pad heeft gehaald en/of in het water heeft gegooid.
Hij verklaart dit wel over plaats nr. 26 (bij voormalige loopbrug, de andere kant van het complex dan nr. 25) maar staat hierin alleen:
Overblijven de volgende belastende verklaringen:
1. [getuige 1], (...)
2. [getuige 2] (...)
3. [getuige 3] (...)
4. [getuige 4] (...)
Ter zitting zal ik om het horen van deze getuigen verzoeken. Het verzoek voldoet m.i. aan het noodzakelijkheidscriterium, nu een mogelijke veroordeling enkel op deze verklaringen zou kunnen berusten. Cliënt betwist dat deze verklaringen juist zijn.
Dit is overigens niet onlogisch, nu de overige van de gehoorde medeverdachten niet verklaren dat cliënt stenen uit het pad heeft gehaald en/of stenen in het water heeft gegooid."
3.4 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat in het faxbericht uitvoerig is gemotiveerd, en ter terechtzitting samengevat, waarom het noodzakelijk is om de getuigen te horen. Volgens de steller van het middel is aangevoerd dat de verklaringen van de vier getuigen niet in overeenstemming met elkaar waren. 's Hofs oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd is dan ook onbegrijpelijk.
3.5 Anders dan de steller van het middel, meen ik dat 's Hofs oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd niet onbegrijpelijk is. Uit de fax blijkt dat slechts is aangevoerd dat verdachte de belastende verklaringen betwist, maar nagelaten wordt dit te concretiseren. Zo had verdachte kunnen aangeven welk gedeelte van de verklaringen hij betwist of welke vragen hij had willen stellen. De in de toelichting op het middel ingenomen stelling dat is aangevoerd dat de verklaringen van de vier getuigen niet in overeenstemming met elkaar waren, vind ik niet terug in de fax en evenmin in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Wat het Hof overigens heeft overwogen over de mogelijkheid dat deze getuigen bij de rechter-commissaris anders zouden verklaren dan eerder bij de politie is inderdaad, zoals de steller van het middel klaarblijkelijk al voorzag, een overweging ten overvloede. Nu de andere door het Hof aangegeven grond de afwijzing van het verzoek al zelfstandig kan dragen behoeft deze overweging ten overvloede geen nadere bespreking.
3.6 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring van het bestanddeel 'openlijk'. In de toelichting wordt gesteld dat ter terechtzitting het verweer is gevoerd dat de geweldpleging niet als 'openlijke' geweldpleging kan worden gekwalificeerd, omdat er geen zicht op de binnenplaats van het monument was. Hoewel hiertoe gehouden, heeft het Hof niet gereageerd op dit verweer.
4.2 Het Hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 10 juli 2007 in de gemeente Hulst met anderen, aan de openbare weg, de Oude Havensteeg, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen het rijksmonument De Keldermanspoort, welk geweld bestond uit het uit het wegdek pakken en in het water gooien van een groot aantal stenen (te weten kinderkopjes)"
4.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 januari 2009 is door de verdediging het volgende aangevoerd:
"Voorts is het geweld niet in de openbaarheid gepleegd, aangezien De Keldermanspoort omringd is met muren en een gracht."
4.4 Het middel berust kennelijk op de opvatting dat openlijke geweldpleging, zoals deze term in art. 141 Sr. voorkomt, vereist dat publiek aanwezig moet zijn geweest dat de geweldplegingen heeft waargenomen, maar voor deze opvatting biedt het recht geen steun.
De Hoge Raad heeft reeds op 26 juni 1979(1) bepaald dat voor het aannemen dat geweld 'openlijk' is, niet is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van geweld publiek aanwezig was. Voldoende lijkt te zijn dat het geweld onverholen, niet heimelijk wordt gepleegd, op een plaats waar normaliter publiek aanwezig is.(2) In de zaak die leidde tot dat arrest was er sprake van daders die op een nachtelijk tijdstip in de maand februari het slachtoffer op de Amsterdamse Prinsengracht insloten en vervolgens in de gracht gooiden. In cassatie was aangevoerd dat in de bewijsmiddelen elk spoor van bewijs ontbrak dat het gepleegde geweld door aanwezig publiek was waargenomen.
In HR 16 februari 1988, NJ 1988, 821 verwees de Hoge Raad naar de conclusie van Advocaat-Generaal Leijten, waarin werd gesteld dat de aanwezigheid van publiek ter plaatse "met een redelijke mate van waarschijnlijkheid" te verwachten moet zijn. In dit arrest, waar sprake was van gepleegd geweld op een parkeerplaats langs de A-28, was in hoger beroep aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat er sprake was van openlijke geweldpleging, nu uit de bewijsmiddelen bleek dat de geweldpleging 's avonds/'s nachts plaatsvond, uitsluitend het slachtoffer zich op de parkeerplaats bevond en de parkeerplaats - omgeven door bomen - langs de autosnelweg was gelegen, derhalve ver verwijderd van de bewoonde wereld. Mijn voormalig ambtgenoot Leijten, en met hem de Hoge Raad, was van mening dat op een parkeerplaats langs de autosnelweg publiek verwacht kon worden.
Overigens is het niet noodzakelijk voor de strafbaarheid van openlijke geweldpleging dat deze op de openbare weg plaatsvindt. In HR 13 juni 2006, NJ 2006, 345 was sprake van als openlijk aangemerkt geweld dat plaatsvond in een voor het publiek toegankelijke deel van een café.
4.5 Het Hof heeft niet uitdrukkelijk op het aangevoerde verweer beslist, maar in de bewezenverklaring ligt 's Hofs niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid publiek kon worden verwacht bij het monument. De aangevoerde omstandigheid dat De Keldermanspoort is omringd met muren en een gracht sluit geheel niet uit dat anderen dan verdachte en zijn vrienden een bezoek brengen aan het monument.(3) Nu in het recht geen steun te vinden is voor de opvatting dat publiek aanwezig moet zijn, was het Hof ook niet gehouden om zijn oordeel nader te motiveren, ook niet in het licht van art. 359, tweede lid, Sv.(4)
4.6 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende volgt wat de betrokkenheid van verdachte is bij het uitnemen van de kinderkopjes. In de toelichting wordt gesteld dat de getuigen divers verklaren waar en over het moment waarop verdachte de stenen uit de grond zou hebben gehaald.
5.2 Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen voor het bewijs gebezigd:
"1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2009, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Ik heb gezien dat iemand een bal in het water heeft geschopt. Een aantal jongens heeft stenen uit de grond gepakt en daarmee gegooid. Ik stond wel bij het stenen gooien en ik heb niet geroepen dat ze moesten stoppen.
2. Een proces-verbaal van de politie Zeeland, team Hulst binnen, nummer PL196G/07-041960, d.d. 10 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-:
als de op 10 juli 2007 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 1] (p.42):
Ik doe namens de gemeente Hulst aangifte van vernieling. Op diverse plaatsen aan de Keldermanspoort, gelegen aan de Oude Havensteeg, waren kinderkopjes uit de bestrating weggehaald en in de rondom liggende gracht gegooid. Vermoedelijk is deze vernieling gepleegd met de uit de bestrating afkomstige kinderkopjes die later in de gracht werden aangetroffen.
3. Een proces-verbaal van de politie Zeeland, team Hulst binnen, nummer PL196G/07-041960, d.d. 28 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door twee daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-:
als de op 28 november 2007 tegenover die verbalisanten afgelegde verklaring van medeverdachte [getuige 1] (p.48):
Aan het begin van dit jaar, rond de maand mei, ben ik met vrienden naar "Het Kasteel" gegaan. Daar aangekomen waren er al mensen, waaronder [verdachte]. Ik heb gezien dat [verdachte] stenen uit de straat heeft gehaald en deze naar de bal in het water heeft gegooid.
4. Een proces-verbaal van de politie Zeeland, team Hulst binnen, nummer PL196G/07-041960, d.d. 28 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door twee daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-:
als de op 28 november 2007 tegenover die verbalisanten afgelegde verklaring van medeverdachte [getuige 2] (p.50):
Op een middag na de carnaval dit jaar, was ik met vrienden bij de Keldermanspoort, waaronder [verdachte]. Diverse mensen hebben kinderkopjes uit het pad gehaald en deze vanaf het monument in het water gegooid. [Verdachte] heeft er een stuk of drie gegooid.
5. Een proces-verbaal van de politie Zeeland, team Hulst binnen, nummer PL196G/07-041960, d.d. 29 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-:
als de op 29 november 2007 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van medeverdachte [getuige 3] (p.51) :
In maart, april of mei van het jaar 2007 was ik bij de Keldermanspoort te Hulst aanwezig. [Verdachte] was hier ook aanwezig. Wij waren aan het voetballen met de bal van [verdachte]. Toen de bal in het water terecht kwam, heeft [verdachte] volgens mij de eerste steen gepakt om naar de bal te gooien.
6. Een proces-verbaal van de politie Zeeland, team Hulst binnen, nummer PL196G/07-041960, d.d. 30 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-:
als de op 30 november 2007 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van medeverdachte [getuige 4] (p.52):
Rond maart, april en mei 2007 waren onder andere ikzelf en [verdachte] bij de Keldermanspoort aanwezig. Er zijn door diverse personen kinderkopjes uit het pad gehaald.
[Verdachte] was één van die personen.
7. Een proces-verbaal van de politie Zeeland, team Hulst binnen, nummer PL196G/07-041960, d.d. 15 december 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-:
als de op 15 december 2007 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van medeverdachte [getuige 5] (p.67):
In de maand mei was ik samen met vrienden bij de Keldermanspoort te Hulst. [Verdachte] was onder andere aanwezig. Hij heeft op twee plaatsen stenen uit het plateau gehaald waar vroeger een loopbrug was. Deze stenen heeft hij in het water en het zand gegooid."
5.3 Anders dan de steller van het middel, meen ik dat het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen kan volgen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte meerdere stenen uit de bestrating van het monument heeft gehaald en in het water heeft gegooid. Voor zover nog bedoeld is aan te voeren dat de bewijsmiddelen tegenstrijdig zijn omdat de getuigen niet eenduidig verklaren over de exacte plek waar verdachte stenen uit de bestrating zou hebben verwijderd, kan dit evenmin worden gevolgd. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte op meerdere plaatsen - "uit het pad" en "uit het plateau (...) waar vroeger een loopbrug was" - kinderkopjes heeft weggehaald, hetgeen overeenkomt met de aangifte van [betrokkene 1] dat op diverse plaatsen aan de Keldermanspoort kinderkopjes uit de bestrating zijn weggehaald (bewijsmiddel 2).
5.4 Het middel faalt.
6. Alle middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Hr 26 juni 1979, NJ 1979, 618.
2 NLR, aant. 3 bij art. 141 Sr.
3 Op de website van de gemeente Hulst www.vestingstad.nl wordt een wandeling over de stadswal aangeprezen waarbij de bezoeker vier stadspoorten zal passeren, waarvan de Keldermanspoort er één is. de
4 Vgl. HR 13 juni 2006, NJ 2006, 345, rov. 4.6.
De steller van het middel noemt abusievelijk in de toelichting art 358, derde lid, Sv, terwijl art. 359, tweede lid, Sv bedoeld moet zijn. Immers de motiveringsverplichting bij een verkapt kwalificatieverweer volgt uit art. 359, tweede lid, Sv. Zie HR 13 maart 2007, LJN AZ4714.