Conclusie
Nr. 08/03209
Mr. Machielse
Zitting 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij verstekarrest van 10 juli 2008 wegens 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken en 2. "door het bevoegd gezag naar zijn identiteitsgegevens gevraagd een valse naam, voornaam en geboortedatum opgegeven" veroordeeld tot een geldboete van EUR 100,00.
2. Mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte en zijn mededader de kleding hebben weggenomen.
3.2 Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
1.
"hij op 9 december 2006 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen in een winkel (Bijenkorf), gelegen aan de Ketelstraat 45 aldaar, een hoeveelheid kleding toebehorende aan Bijenkorf"
2.
"hij op 9 december 2006 te Arnhem, toen een opsporingsambtenaar hem als verdachte van een strafbaar feit naar zijn identiteitsgegevens vroeg, aan die opsporingsambtenaar andere dan zijn werkelijke personalia heeft opgegeven"
3.3 De aanvulling op het arrest bevat ten aanzien van feit 1 het volgende:
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
In het bijzonder ten aanzien van het onder 1 subsidiair (primair, AM) tenlastegelegde:
1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (verkort dossier), genummerd PL078B/06-008954, gedateerd op 14 december 2006 en opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], dienstdoende bij politie Gelderland-Midden, district Arnhem Veluwezoom, Unit IJsselwaarden, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] voornoemd, opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL078B/06-187111, gedateerd 12 december 2006, dossierpagina 23, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
U wilt mij nader horen over de aanhouding van twee personen in de Bijenkorf te Arnhem op 9 december 2006. Deze personen gaven op te zijn genaamd: [alias verdachte] en [alias medeverdachte]. Ik kan mij deze situatie nog goed voor de geest halen.
Op 9 december 2006 omstreeks 14.40 uur was ik werkzaam als beveiligingsbeambte in de Bijenkorf, Ketelstraat 45 te Arnhem. Op een gegeven moment trokken voornoemde personen mijn aandacht omdat zij zich vreemd gedroegen in de winkel. Via de beveiligingscamera's zag ik dat op een gegeven moment de vrouw, [medeverdachte], een aantal kledingstukken van een rek pakte en deze een pashokje mee in nam. Ik zag vervolgens dat ze zonder een stapeltje kleding uit het pashokje kwam. Ik zag ook dat zij een lege kleerhanger terug hing aan een kledingrek. Ik ben de vrouw en de man, [verdachte], met de videocamera's gaan volgen. Ik zag dat de man en de vrouw voortdurend in de beveiligingscamera's keken. Ik ben daarop de winkel in gegaan. Op een gegeven moment zag ik dat beide personen zich op de onderste verdieping bevonden. Ik zag dat de vrouw een plastictas bij zich had en ik zag dat zij deze plastictas in een andere tas stopte. Ik zag dat zij vervolgens weer naar boven liepen. Ik ben direct naar de tas gelopen waar zij de plastictas in had gestopt. Toen ik in deze tas keek zag ik dat
verschillende kledingstukken in de tas zaten. Ik zag direct dat dit kledingstukken waren zonder alarmlabel. Ik zag ook dat de prijskaartjes er kennelijk vanaf waren getrokken. Ik ben vervolgens direct naar boven gelopen en ik zag dat beide personen de winkel uitliepen. Hierop heb ik beide personen aangehouden.
2. Het als bijlage bij het onder kopje 1 genoemd proces-verbaal (verkort dossier), genummerd PL078B/06-008954, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL078B/06-187111, gedateerd 10 december 2006, dossierpagina 27, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte] alias [alias medeverdachte], zakelijk weergegeven:
[Verdachte] en ik zijn van Rotterdam met de trein naar Arnhem gegaan om daar te winkelen. In de winkelstraat kwamen wij bij de Bijenkorf. [Verdachte] en ik zijn naar binnen gegaan. Op en gegeven moment kwam ik op de damesafdeling. Ik wilde iets kopen voor de kerst. Ik zag dat sommige kledingstukken niet waren voorzien van alarmlabels. Op dat moment kwam ik op het idee om wat kledingstukken te stelen. Ik heb vervolgens ongeveer tien kledingstukken mee de paskamer in genomen. Ik heb daar de kleding uitgezocht. Ik zag dat aan twee stukken nog een alarmlabel zat en deze heb ik nadien teruggehangen. Van de andere acht kledingstukken heb ik de prijskaartjes getrokken. Ik deed dit omdat als iemand mijn tas zou controleren ze direct zouden zien dat ik de spullen wilde stelen. Ik heb de prijskaartjes in mijn panty gestopt om te voorkomen dat die zouden worden gevonden. Vervolgens heb ik de kleding in een plastic tas gestopt die ik al bij mij had en ik ben de paskamer uitgelopen. Ik ben vervolgens naar [verdachte] gelopen en ik heb hem gezegd dat ik kleding in de tas had en dat ik deze wilde stelen.
Ik heb de tas vervolgens in een andere tas gedaan. Daarna zijn wij de winkel uitgelopen en werden wij buiten aangehouden.
3. Het als bijlage bij het onder kopje 1 genoemd proces-verbaal (verkort dossier), genummerd PL078B/06-008954, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL078B/06-187111, gedateerd 9 december 2006, dossierpagina 30, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Vandaag zijn [medeverdachte] en ik met de trein naar Arnhem gekomen. Wij zijn vervolgens de Bijenkorf ingelopen. We wilden kleding stelen. [Medeverdachte] heeft kleren meegenomen naar een pashokje. Ik ben in de buurt gaan staan en heb de boel in de gaten gehouden. Nadat [medeverdachte] uit de paskamer kwam zag ik dat ze de kleren in een tas had gestopt. We zijn nog wat rond gaan lopen. We hadden de bedoeling de kleding te stelen. Op een gegeven moment kreeg ik het idee dat we gezien waren. Ik heb tegen [medeverdachte] gezegd dat ze de tas weg moest stoppen. Ik zag dat [medeverdachte] dat deed. We zijn vervolgens de winkel uitgelopen. Buiten werden we aangehouden."
3.4 Voorts bevat het arrest het volgende:
"Het hof acht voor wat betreft het onder 1 primair tenlastegelegde betreft bewezen dat de goederen door verdachte aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende waren onttrokken, zeker nu de prijskaartjes van de gestolen kleding door verdachtes mededader eraf waren getrokken en in haar panty waren gestopt."
3.5 Volgens de toelichting op het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat sprake is van wegnemen van de kleding, omdat de kleding in de winkel is achtergelaten. Door het verwijderen van de prijskaartjes wordt de kleding niet aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrokken. Evenmin is juist dat het stoppen van de kleding in een plastic tas met zich brengt dat hierdoor sprake is van wegneming. Zolang de kleding in die plastic tas zich in de bedrijfsruimte van de rechthebbende bevindt is geen sprake van onttrekking aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende of van wegneming.
Bovendien is er geen bewijs dat verdachte wetenschap van en/of opzet heeft gehad op het door de medeverwachte verwijderen van de prijskaartjes en het stoppen daarvan in haar panty.
3.6 De opvatting dat van diefstal geen sprake kan zijn zolang de goederen de winkel niet hebben verlaten vindt geen steun in het recht.(2) De wegneming kan reeds in de winkel zijn voltooid, zodat na de voltooiing verrichte handelingen - zoals het terugplaatsen in de schappen of het achterlaten van de tas - voor de vraag of er sprake is van wegneming geen rol hoeven te spelen. Uit het geheel van gedragingen, het verwijderen van de prijskaartjes, het verstoppen door de medeverdachte van deze prijskaartjes in haar panty en het voor de buitenwereld onzichtbaar stoppen van de kleding in een plastic tas, die vervolgens weer in een andere tas werd gestopt en op een andere afdeling van het warenhuis is achtergelaten, heeft het Hof kunnen afleiden dat de wegneming in de zin van art. 310 Sr reeds was voltooid voordat verdachte de winkel - zonder tas - verliet.
Dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte wist dat de medeverdachte de prijskaartjes van de kleding had verwijderd en in haar panty had verstopt, staat niet aan bewezenverklaring in de weg, nu uit de bewijsmiddelen wel blijkt dat de verdachte de bedoeling had om kleding uit de Bijenkorf te stelen, hij op de uitkijk heeft gestaan toen de medeverdachte met een aantal kledingstukken in het pashokje stond en vervolgens zag dat de medeverdachte deze kleding in een tas had gestopt en tegen de medeverdachte heeft gezegd dat ze de tas weg moest stoppen toen hij het idee had dat ze gezien waren.
Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof bij de straftoemeting ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat uit het de verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister van de justitiële documentatiedienst van 9 juni 2008 zou blijken dat verdachte reeds eerder terzake van poging tot diefstal en het opgeven van valse identiteitsgegevens tot straf is veroordeeld. Dit uittreksel bevat enkel de veroordeling door de Politierechter te Arnhem voor het onderhavige feit.
4.2 Ten aanzien van de strafoplegging bevat het arrest het volgende:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte zich samen met zijn mededader heeft schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal, welk feit hinder en overlast veroorzaakt voor de direct betrokkenen. Voorts heeft verdachte bij zijn aanhouding valse identiteitsgegevens opgeven. Daarnaast is van belang dat verdachte, blijkens het hem betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister van de justitiële documentatiedienst van 9 juni 2008 reeds eerder terzake van poging tot diefstal en het opgeven van valse identiteitsgegevens tot straf is veroordeeld. Ook bevindt zich bij de stukken in het dossier een uittreksel uit het algemeen documentatieregister van 12 december 2006 op naam van [alias verdachte], de valse naam die verdachte gebruikt heeft, waaruit blijkt dat hij in 2005 onder die naam is veroordeeld voor diefstal.
Onder deze omstandigheden acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Voor het opgeven van valse identiteitsgegevens zal een voor dit feit gebruikelijke geldboete worden opgelegd."
4.3 Het de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 9 juni 2008 bevat naast de gegevens van de veroordeling door de Politierechter te Arnhem voor de onderhavige feiten(3), informatie over een onherroepelijk veroordeling van de Politierechter te Utrecht van 23 april 2003 wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen" tot een geldboete van EUR 430,00.
Kennelijk heeft het Hof per abuis de veroordeling door de Politierechter te Arnhem, waarvan het Hof het vonnis in hoger beroep heeft vernietigd, bij de strafoplegging betrokken in plaats van de onherroepelijke veroordeling door de Politierechter te Utrecht.
4.4 Verdachte is blijkens het uittreksel van 9 juni 2008 al wel eerder, in 2003, onherroepelijk veroordeeld wegens diefstal, maar niet zoals het Hof heeft overwogen wegens poging hiertoe. Voorts is een andere onherroepelijke veroordeling voor diefstal door twee of meer verenigde personen uit 2003 bekend op naam van het alias van verdachte, [alias verdachte]. Het Hof is ten onrechte uitgegaan van het bestaan van nog een derde onherroepelijke veroordeling van 3 april 2007 (deze zaak). Gelet hierop is de strafoplegging voor feit 1 niet voldoende met redenen omkleed. Voor het opgeven van valse gegevens heeft het Hof een "gebruikelijke geldboete" opgelegd, hetgeen het stellige vermoeden wekt dat het uittreksel van 9 juni 2008 hier geen rol heeft gespeeld.
Het middel slaagt voorzover het opkomt tegen de strafoplegging voor feit 1.
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging voor feit 1 en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 08/03210 ([medeverdachte]) waarin ik vandaag ook concludeer.
2 HR 2 juni 1959, NJ 1960, 115 (Kijkgrijp); HR 27 oktober 1998, NJB 1998, p. 2005, nr. 138 (diefstal uit een supermarkt door tandenborstels onder kleding te stoppen was reeds voltooid toen de verdachte alvorens de kassa te zijn gepasseerd eigener beweging die borstels weer ter beschikking van de rechthebbende had gesteld); HR 22 december 2009, LJN BJ9930 (dozen met processoren oppakken en deze direct daarop voor de buitenwereld onzichtbaar in een sporttas steken en vervolgens de sporttas met de dozen buiten de nooddeur zetten; voltooide diefstalnu de dader zich een zodanige heerschappij over die dozen met processoren heeft verschaft dat de wegneming daarvan - in de zin van art. 310 Sr - was voltooid); HR 13 april 1999, LJN ZD5066 (niet gepubl.) (diefstal snoepgoed uit tankstation was voltooid toen verdachte het snoep uit de stelling nam en deze direct daarop onder haar kleding stak);
Vier recentere arresten, waarin de verdachte steeds in hoger beroep is veroordeeld wegens (voltooide winkel)diefstal en het cassatieberoep telkens door Hoge Raad met art. 81 RO is afgedaan:
HR 2 september 2008, LJN BD2569 (niet gepubl.) (verdachte heeft de winkel niet verlaten omdat hij bij de uitgang is tegengehouden door een winkelmedewerker);
HR 24 maart 2009, LJN BH1448 (niet gepubl.) (verdachte heeft goederen in een plastic tas gestopt en bij kassa slechts een ander product afgerekend en hierna de goederen in de winkel teruggelegd);
HR 6 oktober 2009, LJN BJ3279 (niet gepubl.) (verdachte heeft kleding in de winkel eerst opgeborgen in een koffer en later achtergelaten in een paskamer;
HR 17 november 2009, LJN BJ8640 (niet gepubl.) (verdachte heeft een MP3-speler in zijn jas gestopt en is naar buiten gelopen en is vervolgens weer de winkel ingelopen en heeft getracht de MP3-speler in de verpakking te stoppen)
3 Met dien verstande dat verdachte in eerste aanleg niet is veroordeeld wegens diefstal door twee of meer verenigde personen, maar tot poging hiertoe.