ECLI:NL:PHR:2010:BM3975 - Parket bij de Hoge Raad - Bevoegdheid rechter tot gedwongen schuldregeling ondanks ...

Conclusie

Nr. 09/01386

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 7 mei 2010

Conclusie inzake:

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

tegen

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1. Eiser tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als 'UWV' en verweerder in cassatie als '[verweerder]'.

1.2. In deze zaak is met name de vraag aan de orde of op grond van art. 287a Fw UWV kan worden bevolen mee te werken aan de door [verweerder] voorgestelde schuldregeling in een geval waarin - kort gezegd - 'steunfraude' gespeeld heeft. Zowel rechtbank als hof beantwoordden die vraag bevestigend; de cassatieklachten daartegen falen naar mijn mening.

1.3. Een vervolgvraag is nog of UWV bij bevolen instemming aanspraak kan maken op bevoorrechting. Hier speelt in cassatie een vraag van overgangsrecht.

2. Feiten(1)

2.1. [Verweerder], ten tijde van het wijzen van 's hofs arrest een 46-jarige alleenstaande man zonder kinderen, die door een ongeval hersenletsel heeft opgelopen en nooit veel meer inkomen zal genieten dan op bijstandsniveau, heeft zijn vijf schuldeisers een minnelijk akkoord aangeboden inhoudende dat ongeveer 4,95% van de vorderingen zal worden betaald door gedurende 36 maanden onder toezicht van (een schuldhulpverlener van) de stichting Vorkmeer te sparen. De vijf schulden bedragen in totaal € 25.828,56. De vordering van UWV beloopt € 15.676,90; 4,95% daarvan komt overeen met € 776,-.

2.2. De vorderingen van UWV op [verweerder] zijn ontstaan omdat laatstgenoemde niet heeft voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht. Het gaat daarbij om:

- een WW-vordering ad € 12.073,42 uit 1999 (een strafrechtelijke veroordeling (100(2) uur taakstraf) is gevolgd);

- een Ziektewetvordering ad € 6.174,37 van 15 juli 2003 (als transactie is een taakstraf van 60 uren aangeboden; deze is uitgevoerd);

- een WW-vordering van € 60,95 uit 2006 (de compensatiedagen tussen 26 december en 31 december 2005 waren niet gemeld);

- een WW-boete van € 45, - uit 2006 (deze boete is verrekend).

Gedurende bijna 10 jaren voorafgaand aan 's hofs arrest heeft [verweerder] € 2.676,84 afgelost, als wettelijke rente niet in rekening wordt gebracht.

2.3. UWV weigert (als enige van de schuldeisers) in te stemmen met het akkoord.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidend verzoekschrift van 5 december 2008 heeft [verweerder], op de voet van artikel 287a Fw, 'vaststelling van een schuldregeling (dwangakkoord)' subsidiair toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling verzocht.

3.2. UWV heeft zich daartegen verweerd en aangevoerd dat sociale-zekerheidswetgeving en beleidsregels zich ertegen verzetten dat instemming wordt gegeven met het aangeboden akkoord.

3.3. Bij vonnis van 18 december 2008 (LJN BG7273) heeft de rechtbank Roermond UWV bevolen in te stemmen met de door [verweerder] aangeboden schuldregeling. De rechtbank heeft daartoe onder 4.9 - 4.10 overwogen:

'4.9. Het standpunt van de rechtbank. UWV wenst betaling van ten minste 50% van haar vordering. Verzoeker is bij het ontstaan van alle schulden aan UWV niet te goeder trouw geweest. Immers hij heeft telkens zijn inlichtingenplicht jegens UWV geschonden waardoor hij ten onrechte een (te hoge) uitkering heeft genoten. Alle vorderingen van UWV vloeien voort uit fraude, waarvan de twee grootste vorderingen bij besluit van 6 september 1999 respectievelijk 15 juli 2003 zijn vastgesteld. De andere resterende vordering van € 60,95 is vastgesteld bij besluit van 20 februari 2006. Imperatieve wetsbepalingen maken het UWV onmogelijk om mee te werken aan een minnelijke schuldsanering indien niet aan de uit die imperatieve wetsbepalingen voortvloeiende voorwaarden wordt voldaan. De rechtbank acht dit - tegen de achtergrond van de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 287a van de Faillissementswet (in het bijzonder de Memorie van Toelichting in de Tweede Kamer) - geen argument om mee te wegen in haar oordeel. Het toetsingskader is namelijk of verweerder in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de door verzoeker voorgestelde regeling heeft kunnen komen in aanmerking genomen de weging van de belangen van UWV, de schuldenaar en de overige schuldeisers. In dit verband wijst de rechtbank op die Memorie van Toelichting waarin ook wordt gezegd dat "Een bijzondere regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers past daarbij niet". Het meewegen van het argument van het UWV zou er de facto toe leiden dat zij een zodanige bijzondere positie zou hebben in situaties als de onderhavige dat de dwangakkoord regeling in gevallen dat het UWV één van de schuldeisers is niet tot de mogelijkheden zou behoren. Als de wetgever dat zou hebben beoogd, had zij daaraan wel aandacht besteed in de per 1 januari 2008 ingevoerde regeling van het dwangakkoord. Bovendien zijn de twee grootste fraudeschulden aan UWV langer dan 5 jaar geleden bij besluiten ontstaan.

Verzoeker heeft zijn best gedaan binnen zijn financiële mogelijkheden om de vorderingen terug te betalen en niet is vast komen te staan dat verzoeker bij het onbetaald blijven van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. Bovendien lijkt het zeer waarschijnlijk, gelet op hetgeen door verzoeker en [betrokkene 1](3) is gesteld, dat de aangeboden schuldregeling het maximaal haalbare is. Door verzoeker is dan ook in voldoende mate aangetoond dat de aangeboden schuldregeling alle schuldeisers een beter perspectief biedt dan een eventuele schuldsaneringsregeling. De rechtbank is gelet op hetgeen hierboven is overwogen van oordeel dat UWV in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de door verzoeker voorgestelde schuldregeling kan komen.

4.10. Alles overziende komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder (UWV) niet in redelijkheid tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. Het verzoek zal dus worden toegewezen, nu dit de rechtbank gegrond voorkomt.'

3.4. UWV is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In het beroepschrift heeft UWV gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, af zal wijzen het verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, en af zal wijzen, in verband met het bepaalde in artikel 288 lid 1 aanhef Pro en onder b Fw, het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, en voor het geval van bekrachtiging van het bestreden vonnis te bepalen dat UWV als bevoorrechte schuldeiser een dubbel uitkeringspercentage toekomt.

3.5. Bij arrest van 25 maart 2009 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

3.6. UWV heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft bij verweerschrift aangevoerd dat het cassatieverzoek moet worden verworpen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna UWV nog heeft gerepliceerd.

4. Inleidende opmerkingen: het bevel tot instemming met een schuldregeling op grond van art. 287a Fw en de sociale-zekerheidswetgeving.

4.1. Deze zaak is, als ik goed zie, de eerste zaak waarin de toepassing van een 'gedwongen schuldregeling' van het nieuwe art. 287a Fw(5) aan de Hoge Raad wordt voorgelegd(6).

De leden 1 en 5 van het artikel luiden:

'1. De schuldenaar kan in het verzoekschrift, bedoeld in artikel 284, eerste lid, de rechtbank verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling.

[...]

5. De rechtbank wijst het verzoek toe indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Artikel 300, lid 1, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing.

[...]'

4.2. Het wetsvoorstel 29 942, waarbij het nieuwe art. 287a Fw werd voorgesteld, was een sequeel van de evaluatie uit 2000 van de per 1 december 1998 ingevoerde Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Van Buchem-Spapens/Pouw(7) schrijven hierover:

'Uit de evaluatie [...] kwamen enkele opvallende conclusies naar voren. Er werden weliswaar minder faillissementen van natuurlijke personen uitgesproken, maar op het bereiken van minnelijke regelingen bleek de wet een funeste uitwerking te hebben gehad. In enkele jaren was het aantal problematische schuldensituaties waarin een oplossing werd bereikt door de totstandkoming van een minnelijke regeling meer dan gehalveerd en die dalende lijn zette zich voort.

Veel schuldeisers weigerden mee te werken aan de totstandkoming van een akkoord, omdat zij meenden dat het wettelijk traject hen meer zou opleveren. [...]'

4.3.1. Aan de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 29 942 (TK 2004/05), waarbij het nieuwe art. 287a Fw werd voorgesteld, ontleen ik:

(p. 1:) '1. Het wetsvoorstel strekt ertoe de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen, met een tweeledig doel. De eerste doelstelling is de toegang tot de regeling te beperken tot die schuldenaren die "er klaar voor zijn". De tweede doelstelling is de verlichting van de werklast die de regeling met zich brengt voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders. [...]'

(p. 3:) '5. Het wetsvoorstel bevat in grote lijnen de volgende wijzigingen. Ter versterking van het minnelijk traject wordt een zogenoemde gedwongen schuldregeling geïntroduceerd, om schuldeisers die ten onrechte weigeren mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord te kunnen dwingen tot medewerking. [...]

Met name de gedwongen schuldregeling is een maatregel waarvan in de rechtspraktijk veel wordt verwacht. Zij vormt een tegenwicht voor de strengere toelatingseisen in deze wetswijziging en kan voorkomen dat een te grote groep tussen de wal van het minnelijk traject en het schip van de schuldsanering terecht komt.'

(p. 16:) 'Artikel 287a

Uit de jurisprudentie blijkt dat het niet eenvoudig is een weigerende schuldeiser in kort geding te dwingen tot medewerking aan een onderhands akkoord. Er moet bij de weigerende schuldeiser sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, wat niet snel wordt aangenomen. Het is immers zijn goed recht om te verlangen dat al het mogelijke wordt gedaan om zijn schuld voldaan te krijgen en als hij van mening is dat die kans op een gedeeltelijke voldoening groter is wanneer de schuldenaar onder intensief, streng en onafhankelijk toezicht komt te staan van een bewindvoerder en een rechter-commissaris, dan kan daar moeilijk misbruik van recht in worden gezien. [....]'

(p. 17:) 'Toch is in de praktijk gebleken dat duidelijk behoefte bestaat aan een mogelijkheid om weigerachtige schuldeisers over de streep te trekken met behulp van de rechter; [...]. Voorkomen wordt dat personen in de schuldsaneringsregeling terecht komen die in het minnelijk traject op eigen kracht in samenspraak met hun crediteuren een regeling hadden kunnen treffen waarmee alle partijen hadden kunnen leven, ware het niet dat een weigerachtige crediteur wellicht zonder valide redenen zijn medewerking had geweigerd. [...]

In de reacties op het wetsvoorstel hebben enkele organisaties [...] gevraagd om nadere uitwerking van de gedwongen schuldregeling, zoals ten aanzien van de schulden waarvoor zij zou gelden, een verificatieprocedure en de verhouding tussen preferente en concurrente schuldeisers. Er is echter uitdrukkelijk voor gekozen de regeling te beperken tot een eenvoudige toevoeging aan het verzoekschrift waarbij subsidiair toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt gevraagd en waaraan verder geen uitgewerkte voorschriften zijn verbonden. De regeling is bedoeld om op eenvoudige wijze een succesvolle afronding van het minnelijk traject te bewerkstelligen door enkel die schuldeisers die niet op goede gronden hun medewerking onthouden aan een minnelijke regeling, daartoe te dwingen. [...] Het wordt aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden. Een bijzondere regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers past daarbij niet. [...]'

(p. 17-18:) 'Het criterium op grond waarvan de rechter over de gedwongen instemming oordeelt, zal luiden dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Duidelijk moet zijn dat crediteuren in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is. [...]

Bij de belangenafweging zullen de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen (zie o.a. Rb. Almelo 4 februari 1998, JOR 1998, 66 en Pres. Rb. Zwolle 2 februari 2001, KG 2001, 136, Schuldsanering 2001, 113):

- is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (...);

- is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;

- is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;

- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;

- is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;

- bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;

- wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;

- hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;

- staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;

- is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.'

[...]

(p. 18-19:) 'De gedwongen schuldregeling valt te beschouwen als een inmenging in het eigendomsrecht van de schuldeiser, zoals beschermd door artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het [EVRM]. Een schuldvordering is immers een "possession" in de zin van deze verdragsbepaling. Bij de vraag of een inmenging in dit eigendomsrecht te rechtvaardigen is, komt de staat volgens de Straatsburgse jurisprudentie een ruime beoordelingsvrijheid toe. De voorgestelde gedwongen schuldregeling vormt een beperking op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM. Bovendien kan de rechter in een concreet geval toetsen of de individuele schuldeisers in kwestie al dan niet onevenredig zwaar worden getroffen door de gedwongen schuldregeling. De wettelijk vastgelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen, is zeer zorgvuldig. Had de schuldeiser gerechtvaardigde redenen om medewerking aan een schuldregeling te weigeren, dan zullen die erkend worden. Het gaat hier om die gevallen waarin een schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering had kunnen komen en bevat uitdrukkelijk een belangenafweging tussen zijn eigen belang en dat van de schuldenaar en de overige schuldeisers. Bovendien is de kans niet denkbeeldig dat de schuldeiser dankzij de gedwongen schuldregeling een groter deel van zijn vordering betaald krijgt dan hij in de schuldsaneringsregeling zou hebben gekregen. Daar moeten immers ook de kosten van bewindvoering en publicaties door de schuldenaar betaald worden. Het is altijd onzeker wat de schuldsaneringsregeling zal opbrengen (het zogenaamde stok-achter-de-deur-effect van de schuldsaneringsregeling).'

4.3.2. In de Nota naar aanleiding van het Verslag(8) (NnV) is over het voorgestelde art. 287a onder meer nog opgemerkt:

(p. 29-30:) '59. De leden van de PvdA-fractie vragen om een precieze inventarisatie van de instrumenten die de regering voor ogen staan om het minnelijke traject te versterken, waarbij ook de maatregelen worden meegenomen om de andere overheden te dwingen aan een minnelijk traject mee te werken.

Het minnelijk traject wordt in dit wetsvoorstel versterkt door enerzijds de toelating tot de Wsnp te verscherpen, zodat de medewerking van de schuldenaar en de schuldeisers aan het minnelijk traject wordt gestimuleerd. Het minnelijk traject is daarmee minder vrijblijvend geworden en schuldhulpverleners zullen naar verwachting gemotiveerdere cliënten krijgen. Anderzijds beoogt het dwangakkoord te voorkomen dat schuldeisers zonder goede redenen kunnen weigeren mee te werken aan een minnelijke regeling. Indien na invoering van de wet kansrijke zaken worden geselecteerd voor rechterlijke toetsing, dat wil zeggen zaken waarin een schuldeiser zich inderdaad aantoonbaar kennelijk onredelijk heeft opgesteld in zijn weigering van een aangeboden akkoord, dan zal van die bepaling een serieuze precedentwerking kunnen uitgaan. Het is aan de rechter om te bepalen welke schuldeisers in welke gevallen gedwongen kunnen worden tot medewerking. Daarbij zijn niet bij voorbaat categorieën schuldeisers, zoals overheden, uitgesloten, noch is er voor bepaalde categorieën schuldeisers een bijzondere regeling opgenomen. Daarnaast is in de WWB bepaald dat gemeenten de vrijheid hebben om in een gemeentelijke verordening op te nemen dat zij kunnen afzien van gedeeltelijke terugvordering op ten onrechte genoten uitkeringen. Hiermee kunnen ook gemeenten meewerken aan een minnelijke schuldregeling. [...]'

(p. 38-39) '84. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen of altijd onomstotelijk kan worden aangetoond dat er sprake is van onwil bij schuldeisers om mee te werken aan een minnelijke regeling. Zij vragen of onwil in bepaalde situaties niet is gegrond op goede redenen, zoals het ontbreken van voldoende waarborgen en controle-instrumenten in het minnelijk traject.

Het wetsvoorstel bevat een criterium op grond waarvan de rechter oordeelt over de gedwongen medewerking. Het gaat daarbij niet om het vaststellen van de onwil maar om de vraag of de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling had kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering is geschaad. In de [MvT] bij dit wetsvoorstel (p. 18) wordt een aantal omstandigheden opgesomd die bij deze belangenafweging een rol kunnen spelen. Heeft de schuldeiser mede met het oog op die omstandigheden gerechtvaardigde redenen om medewerking aan de schuldregeling te weigeren, dan kan de rechter die redenen honoreren en de vordering tot medewerking afwijzen (zie Hoge Raad 12 augustus 2005, RvdW 2005, 92(9)). De rechter krijgt in het kader van een verzoek om gedwongen schuldregeling een volledig aanvraagdossier voorgelegd, hetgeen de beoordeling op basis van de concrete omstandigheden van het geval zal vereenvoudigen. In het dossier zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat aan het in artikel 287a, vijfde lid, geformuleerde criterium is voldaan en zal aandacht besteed dienen te worden aan de omstandigheden. Hier zij ook verwezen naar het antwoord op de soortgelijke vraag 88 van de aan het woord zijnde leden hieronder.

85. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen hoe de gedwongen schuldregeling zich verhoudt tot de bestaande mogelijkheden om een weigerende crediteur tot medewerking te bewegen.

De mogelijkheid om een weigerende schuldenaar in kort geding te dwingen tot medewerking aan een onderhands akkoord blijft bestaan. Er moet dan wel sprake zijn van misbruik van bevoegdheid op basis van artikel 3:13 BW Pro (zie ook het in de vorige vraag aangehaalde arrest). Nu wordt voorgesteld een gedwongen schuldregeling separaat in de Faillissementswet op te nemen, gaat daarvan een zekere aanbeveling uit deze toe te passen. Ook is de opsomming in de [MvT] van omstandigheden waaronder de gedwongen schuldregeling met zoveel mogelijk waarborgen is omkleed en het belang van de schuldeiser in verhouding tot alle overige belangen slechts een gering gewicht in de schaal legt, bedoeld om te bereiken dat de gedwongen schuldregeling vaker toegepast kan worden dan nu het geval is.

Het ligt in de rede dat de schuldenaar, die geconfronteerd wordt met een schuldeiser die zijn medewerking weigert, gebruik zal maken van de nieuwe mogelijkheid tot gedwongen medewerking aan een minnelijke schuldregeling indien hij van mening is dat schuldenaar [lees: schuldeiser, A-G] daartoe gedwongen kan worden, gezien de omstandigheden van het geval. Dit verzoek wordt niet meer ingediend bij de algemene voorzieningenrechter, maar bij de gespecialiseerde insolventierechter die ook de Wsnp-verzoeken behandelt. Hij is vertrouwd met de betalings- en schuldenproblematiek. Hij krijgt ook - in tegenstelling tot de voorzieningenrechter - een volledige schuldsaneringsverzoekschrift voorgelegd, zodat hij beter geïnformeerd zal zijn dan de voorzieningenrechter nu is. Wordt een dergelijk verzoek toegewezen, dan komt het niet tot de behandeling van de aanvraag van de wettelijke schuldsanering.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot aanbieding van een akkoord tijdens de schuldsaneringsregeling (artikel 329). De mogelijkheden daartoe zijn in het onderhavige wetsvoorstel verruimd. Een succesvol akkoord betekent het einde van de schuldsaneringsregeling. Wanneer een akkoord volgens de vereiste meerderheid van stemmen van artikel 332 is Pro aanvaard, betekent dat dat ook de overige schuldeisers aan dit akkoord gebonden zijn en is er in die zin sprake van een dwangakkoord.'

(p. 40-41:) '88. De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen of de regering op goede gronden van mening is dat crediteuren zonder goede redenen een voorgestelde minnelijke regeling afwijzen, en of de rechter altijd goed ingelicht is over de reden waarom crediteuren hun medewerking weigeren.

Schuldeisers kunnen vanuit hun gezichtspunt bekeken goede redenen hebben om hun medewerking aan een minnelijke regeling te weigeren. Het aangeboden betalingspercentage kan bijvoorbeeld in hun ogen te gering zijn, vooral in combinatie met onvoldoende informatie waaruit blijkt dat hetgeen aangeboden wordt ook werkelijk het maximaal haalbare is. Verder kan het ontbreken van onafhankelijke en deskundige begeleiding in het minnelijk traject een reden zijn om niet op een voorstel van de schuldenaar zelf in te gaan, bijvoorbeeld omdat het voorstel slecht onderbouwd is, of omdat het inkomen van de partner buiten beschouwing wordt gelaten of omdat het voorstel uitgaat van een ongebruikelijk lange termijn van afbetaling met zeer geringe aflossingsbedragen. Ervaringen uit het recente verleden met de betalingsmoraliteit van de schuldenaar kunnen de schuldeiser ook extra wantrouwig maken, bijvoorbeeld als herhaaldelijk betalingsbeloftes niet zijn nagekomen. Dit klemt temeer indien ook bij het aangeboden minnelijke akkoord onvoldoende waarborgen voor een deugdelijke nakoming bestaan, zoals overwogen werd in HR 12 augustus 2005, RvdW 2005, 92 (zie ook het antwoord op vraag 84, waarin op dit arrest wordt ingegaan). Soms heeft de schuldeiser er zelfs een geldelijk belang bij dat het tot een insolventieprocedure komt, omdat alleen dan op basis van de polis van een kredietverzekering een aanspraak op uitkering bestaat.

Uit het onderzoek van Huls en Schellekens (Je ziet de gaten in hun handen, Utrecht 2001, zie p. 44) bleek echter ook dat schuldeisers er soms op uit lijken te zijn de Wsnp te gebruiken om hun schuldenaren dwars te zitten, als straf voor de financiële schade die ze hebben veroorzaakt. Daarvoor is de Wsnp niet bedoeld. De bevoegdheid om te weigeren wordt in dat geval gebruikt door schuldeisers met geen ander doel dan de schuldenaar te schaden en voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend (aldus twee van de voorwaarden voor misbruik van bevoegdheid van artikel 3:13 BW Pro).

De rechter was tot voor kort niet altijd volledig ingelicht over de redenen waarom de schikkingspogingen in het minnelijk traject tevergeefs waren. De eind 2004 vernieuwde modelverklaring van artikel 285 beoogt Pro in die informatiebehoefte te voorzien. Deze geactualiseerde modelverklaring is door de Raad voor Rechtsbijstand 's-Hertogenbosch in samenspraak met Recofa, de VNG en de NVVK ontwikkeld. De nieuwe modelverklaring [...] voorziet in meer achtergrondinformatie ten behoeve van de rechter en de bewindvoerder, juist over de voorgeschiedenis in het minnelijk traject, waaronder de aard van de schulden en de redenen waarom een minnelijke regeling niet tot stand is gekomen.

89. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen of de regering van mening is dat de huidige mogelijkheid om via kort geding of een minnelijk dwangakkoord weigerachtige schuldeisers tot de orde te roepen, onvoldoende is.

In de praktijk wordt weinig gebruik gemaakt van dit kort geding. Daarnaast menen schuldeisers soms dat de Wsnp een soort straf is voor een wanbetalende debiteur, dat er een keuze zou zijn tussen het minnelijke of het wettelijke traject, waarbij schuldeisers de voorkeur hebben voor het wettelijke traject, omdat dit met meer waarborgen omkleed zou zijn (zie ook het antwoord op de vorige vraag). Echter, daarvoor is de Wsnp niet bedoeld en daaraan wil dit wetsvoorstel een einde maken. Er lijkt dus meer gelegenheid te zijn dan waarvan nu gebruik wordt gemaakt om een schuldeiser te dwingen tot medewerking aan een minnelijke regeling. Daarom worden de mogelijkheden om met enige dwang een schikking te bereiken, wat nu alleen via het kort geding mogelijk is, vereenvoudigd door de gedwongen schuldregeling in de schuldsaneringsaanvraagprocedure te betrekken door dit in de Wsnp op te nemen. Bovendien biedt de voorgestelde verzoekschriftprocedure betere waarborgen, omdat de insolventierechter het hele schuldsaneringsdossier van de verzoeker krijgt voorgelegd en daardoor een beter beeld heeft van het tot dan toe doorlopen traject, wat in kort geding niet altijd het geval is.'

4.3.3. Voorts is op verschillende plaatsen in de NnV stilgestaan bij de positie van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB). Zo op p. 76, onder nr. 155:

'De leden [van het CDA] vrezen dat het CJIB bij een voorstel tot schuldregeling in het minnelijk traject zal aansturen op een rechterlijke toets.

Artikel 287a is heel algemeen geformuleerd en stelt dat een schuldeiser die ten onrechte weigert mee te werken aan een minnelijke regeling, daartoe door de rechter gedwongen kan worden. In de toelichting is opgenomen dat de rechter zal beoordelen in welke concrete omstandigheden van een onredelijke weigering sprake is en dat een bijzondere regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers hierbij niet past. [...] Daarbij zijn niet bij voorbaat categorieën schuldeisers uitgesloten, noch is er voor bepaalde categorieën schuldeisers een bijzondere regeling opgenomen.'

Op p. 78, onder nr. 159 lezen wij (mede over sociale diensten en de Belastingdienst):

'De bijzondere positie van het CJIB die in het concept-wetsvoorstel was opgenomen en was voorgelegd aan belanghebbende organisaties, is in het wetsvoorstel zoals het nu luidt geschrapt. [...] Daarbij zijn niet bij voorbaat categorieën schuldeisers uitgesloten, noch is er voor bepaalde categorieën schuldeisers, zoals het CJIB, de sociale dienst of de Belastingdienst, een bijzondere regeling opgenomen. In beginsel kunnen dus alle schuldeisers onder de gedwongen schuldregeling vallen. [...]'

En op p. 79, onder nr. 161:

'Artikel 287a is in eerste instantie bedoeld om bepaalde weigerachtige schuldeisers te dwingen tot medewerking. Wanneer het CJIB een van die weigerachtige schuldeisers is, is het aan de rechter om te beoordelen of het CJIB in redelijkheid niet tot die weigering had kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat het CJIB heeft bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door de weigering worden geschaad.'

4.4. Zoals in de boven aangehaalde parlementaire geschiedenis al gememoreerd werd, trachtte de schuldenaar voordat wetsvoorstel 29 942 tot wet werd, nogal eens in kort geding een weigerende schuldeiser te dwingen tot medewerking aan een onderhands akkoord. Er moest dan aan de kant van de schuldeiser sprake zijn van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW Pro. In die tijd en in dat kader heeft de Hoge Raad in 2005 het Payroll-arrest gewezen (HR 12 augustus 2005, LJN AT7799, NJ 2006, 230 m.nt. PvS, JOR 2005, 257). De Hoge Raad gaf daarin aan onder welke omstandigheden een schuldeiser kan worden gedwongen in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden akkoord. Ik citeer uit rov. 3.5.2-3.5.4:

'3.5.2 [...] Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering leiden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW Pro) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren.

3.5.3 [...] Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.

3.5.4 Uit het voorgaande volgt dat bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. [...]'

Van Buchem-Spapens/Pouw(10) merken op:

'Ruim voordat wetsvoorstel 29942 tot wet werd, heeft de Hoge Raad het Payroll-arrest gewezen [...]. Daarin maakt de Hoge Raad duidelijk dat bij de totstandkoming van een akkoord de contractsvrijheid nog altijd voorop staat en dat daarom bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen, en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. De wetgever heeft in dit arrest geen aanleiding gezien art. 287a aan te scherpen in die zin dat de rechterlijke macht concrete aanknopingspunten heeft voor de noodzakelijke belangenafweging. Het is aan de rechter overgelaten om te oordelen in welke concrete omstandigheden sprake is van een onredelijke weigering.'

4.5. Zoals onder nr. 4.3.2 al even bleek, is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel de relatie tussen het Payroll-arrest en art. 287a Fw aan de orde geweest. De minister gaf in de MvA I nader aan(11) dat het Payroll-arrest niet, ook niet via anticipatie, gebaseerd is op de regeling uit het wetsvoorstel, maar op het algemene leerstuk van misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW Pro.

De minister verwees daarbij naar de in de MvT op p. 18 vermelde opsomming van omstandigheden (in deze conclusie weergegeven onder 4.3.1) om aan te geven wanneer de gedwongen schuldregeling geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer het belang van de weigerachtige schuldeiser in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen.

Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer gaf minister Hirsch Ballin het volgende exposé(12):

'Biedt artikel 287a meer ruimte dan volgt uit artikel 3:13 BW Pro over misbruik van bevoegdheid en de rechtspraak die daarop gebaseerd is, zoals het Payroll-arrest van de Hoge Raad van augustus 2005? Het Payroll-arrest van de Hoge Raad is inderdaad gebaseerd op het algemene leerstuk van misbruik van bevoegdheid van artikel 3:13 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Het arrest houdt kort gezegd in dat bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is; slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor een bevel aan de schuldeiser. Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om zijn medewerking te weigeren. De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar en het dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal volgens de Hoge Raad in het algemeen onvoldoende zijn om bij weigering van medewerking tot misbruik van bevoegdheid te concluderen. Daarmee is in het arrest een strenge lijn uitgezet. De bestaande praktijk van minnelijke regelingen wordt daar inderdaad mee onder druk gezet. Ik hoop dat van het opnemen van de gedwongen schuldregeling in de WSNP een aanmoediging uitgaat om dergelijke vorderingen op die manier te behandelen. Daarbij moet natuurlijk aandacht worden besteed aan de sociale doelstelling van deze wet, en daarmee aan onze wens om het misbruik van bevoegdheden tegen te gaan, zonder in de andere richting door te schieten.

De beoordeling van het verzoek door de rechter is volgens het wetsvoorstel onderdeel gemaakt van de schuldsaneringsprocedure. In mijn algemene inleiding wees ik al op het voordeel van het onderbrengen van dit punt bij de insolventierechter. Dat is beter dan het onderbrengen bij de kortgedingrechter, niet omdat die niet zou deugen maar omdat de insolventierechter op dit punt specifieke deskundigheid heeft en een en ander in dezelfde kaders terechtkomt als de rest van de toepassing van de WSNP. Uit het verzoek blijkt ook dat er voor de schuldenaar geen alternatieven zijn als er geen akkoord tot stand komt. De regeling is dus ook hier strakker, maar wel verantwoord en evenwichtig, zonder de sociale doelstelling van de schuldsanering natuurlijke personen uit het oog te verliezen.'

Zoals uit het citaat blijkt, neemt de minister voor de uitleg en toepassing van art. 287a Fw enige afstand van het Payroll-arrest en wijst hij er nog op dat door de combinatie van het verzoek tot een bevel tot medewerking aan de schuldregeling met het verzoek tot toelating tot de schuldregeling (vgl. de tekst van lid 1 van art. 287a Fw) de schuldenaar in beginsel laat zien dat er geen alternatieven zijn als het akkoord niet tot stand komt.

H.H. Lammers (losbladige Faillissementswet, art. 287a, aant. 9.1.4.1) concludeert: 'Het lijkt erop dat de minister vermoedt dat de rechtspraak op basis van art. 287a Fw anders zal zijn dan die op grond van art. 3:13 BW Pro'.

4.6. Verschillende auteurs hebben enerzijds opgemerkt(13) dat het criterium in art. 287a Fw inhoudelijk niet veel verschilt van dat van artikel 3:13 BW Pro, hetgeen als consequentie zou hebben dat naar de letter van de wet - en met het Payroll-arrest in het achterhoofd - de ruimte voor toewijzing van verzoeken als bedoeld in artikel 287a Fw nog steeds beperkt zou zijn. Anderzijds wordt eraan herinnerd dat de minister kennelijk een ruime(re) toepassing, gelet op de in de MvT genoemde doelstelling van de regeling en de daar op p. 18 genoemde gezichtspunten voorstaat, alsmede aan de zekere afstand die bij de behandeling in de Eerste Kamer genomen is van het Payroll-arrest (zie hierboven nrs. 4.3.1 resp. 4.5). Verschillende auteurs juichen ruime(re) mogelijkheden voor de gedwongen schuldregeling ook toe(14).

Uit analyse van gepubliceerde jurisprudentie(15) van de rechtbanken blijkt dat met name op basis van een vermogensvergelijking (hoe verhoudt zich het aangeboden percentage van de schuld ten opzichte van het percentage dat de schuldeiser zou kunnen verwachten in het alternatieve geval dat de schuldsanering drie jaar van toepassing zou zijn (vgl. art. 349a lid 1 Fw) in de meerderheid van de gevallen het verzoek wordt toegewezen(16).

4.7. De wijziging van de Faillissementswet ten aanzien van het schuldsaneringsregime (per 1 januari 2008) is aanleiding geweest(17) om - met enige vertraging - ook de sociale zekerheidswetgeving aan te passen.

4.8. Het destijds al bestaande en voor deze zaak nog steeds relevante art. 36 Werkloosheidswet Pro(18) bepaalt in de leden 1-4:

'1. De uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, wordt door het UWV teruggevorderd.

2. In afwijking van het eerste lid kan het UWV besluiten van terugvordering of van verdere terugvordering af te zien, indien degene van wie wordt teruggevorderd:

a. gedurende vijf jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan;

b. gedurende vijf jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan, maar het achterstallige bedrag over die periode, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en de op de invordering betrekking hebbende kosten, alsnog heeft betaald;

c. gedurende vijf jaar geen betalingen heeft verricht en niet aannemelijk is dat hij deze op enig moment zal gaan verrichten; of

d. een bedrag, overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in één keer aflost.

3. De in het tweede lid, onder a en b, genoemde termijn is drie jaar indien:

a. het gemiddeld inkomen van de belanghebbende in die periode de beslagvrije voet bedoeld in de artikelen 475c en 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet te boven is gegaan; en

b. de terugvordering niet het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25.

4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het UWV besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.'

De leden 1-4 van het voor deze zaak eveneens relevante art. 33 Ziektewet Pro zijn zakelijk overeenstemmend.

4.9. In verband met het per 1 januari 2008 ingevoerde nieuwe Wsnp-regime, heeft UWV met ingang van 19 december 2008 wettelijk de bevoegdheid verkregen - onder voorwaarden - mee te werken aan een minnelijke schuldenregeling en af te zien van het (verder) terugvorderen van een onverschuldigd betaalde uitkering. De MvT bij het desbetreffende wetsvoorstel(19) bevat de volgende passages:

'De huidige regeling

[...]

Sinds de inwerkingtreding per 1 januari 1997 van de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (hierna: Wet BMTI) geldt in socialezekerheidswetten dat in beginsel het volledige bedrag aan onverschuldigd betaalde uitkering dient te worden teruggevorderd. [...] Een adequaat handhavingsbeleid impliceert dat in beginsel alle onverschuldigd betaalde uitkering wordt teruggevorderd en dat de teruggevorderde bedragen ook daadwerkelijk ingevorderd worden: fraude mag immers niet lonen. [...]

Op dit principe is sinds de invoering van de Wet BMTI een beperkte versoepeling aangebracht. Zo is in 1997 geregeld dat onder voorwaarden van terugvordering van geringe bedragen kan worden afgezien (Stb. 1997, 789). In 1999 is geregeld dat in bepaalde situaties van (verdere) terugvordering kan worden afgezien, bijvoorbeeld in de situatie waarin een debiteur gedurende vijf jaar dan wel drie jaar volledig aan zijn aflossingsverplichtingen heeft voldaan (Stb. 1998, 278).

In de huidige socialezekerheidswetgeving is echter geen expliciete mogelijkheid opgenomen voor het UWV en de SVB om mee te werken aan een (minnelijke) schuldregeling en daardoor af te zien van (een gedeelte van) een vordering. Dit betekent dat de debiteur of de bemiddelende schuldhulpverlener doorgaans de gang naar de rechter moet maken voor een wettelijke schuldregeling. De rechter heeft echter geen mogelijkheden om de vordering van de SVB of het UWV bij een (minnelijke) schuldregeling te betrekken.

[...]

Ook nu de wijziging van de Faillissementswet met de Wsnp in werking is getreden zullen het UWV en de SVB nog niet kunnen medewerken aan een minnelijk schuldsaneringstraject als de sociale zekerheidsregelgeving deze mogelijkheid niet biedt. Dit heeft tot gevolg dat de debiteur zich steeds tot de rechter moet wenden om het UWV en de SVB te dwingen tot medewerking. De rechter heeft daartoe echter maar beperkte mogelijkheden.

Het kabinetsbeleid en de gewijzigde Faillissementswet zijn aanleiding om de socialezekerheidsregelgeving aan te passen opdat het UWV en de SVB - anders dan voorheen - onder voorwaarden kunnen meewerken aan een (minnelijke) schuldregeling. De voorgestelde wetswijzigingen dragen bij aan het effectiever maken van het minnelijke (schuldregelings)traject. Het UWV en de SVB kunnen op deze wijze flexibeler inspelen op de Wsnp. Daarnaast wordt een consistent, samenhangend beleid beoogd. Hierbij wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de ontwikkelingen in de Faillissementswet zonder dat afbreuk gedaan mag worden aan de uitgangspunten van het handhavingsbeleid in de socialezekerheidswetten dat misbruik moet worden voorkomen en dat waar misbruik zich desondanks voordoet, dat niet mag lonen.

[...]

Aan de medewerking aan een schuldregeling worden (daarom) enkele voorwaarden gesteld.

[...]

Uitgesloten vorderingen

[...]

Medewerking aan een schuldregeling kan overigens naast de in de voorgestelde wetswijzigingen beschreven omstandigheden ook om andere gronden worden geweigerd, mits dat op redelijke gronden gebeurt. [...] De redelijkheid van de beslissing van het UWV of de SVB kan in deze gevallen op grond van de wijzigingen van de Fw door de rechter worden getoetst.'

4.10. Per 19 december 2008(20) is (o.m.) aan de Werkloosheidswet toegevoegd art. 36c en aan de Ziektewet art. 34, waarmee dus onder bepaalde voorwaarden voor UWV de wettelijke mogelijkheid tot medewerking aan een minnelijke schuldregeling werd gecreëerd.

5. Bespreking van de cassatiemiddelen

5.1. In het verzoekschrift tot cassatie draagt UWV twee cassatiemiddelen voor.

Middel I

5.2. Het eerste middel bevat een rechts- en een motiveringsklacht en is gericht tegen 's hofs oordeel omtrent het door de schuldsaneringsrechter te hanteren toetsingskader en omtrent het oordeel dat UWV in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. Het hof overwoog hieromtrent in rov. 3.7.1 tot en met 3.7.5 in verbinding met rov. 3.5 (de door middel I bestreden rechtsoverwegingen)(21):

'3.5. Het UWV stelt:

UWV heeft geweigerd in te stemmen met het aangeboden akkoord en heeft daartoe aangevoerd dat het bij overtreding van de inlichtingenplicht alleen de mogelijkheid heeft om mee te werken aan een minnelijke schuldsanering indien de looptijd op vijf jaar wordt gesteld (artikel 36 lid 2 en Pro lid 3 WW en artikel 33 lid 2 en Pro lid 3 ZW) en in deze periode de volledige aflossingscapaciteit wordt aangewend (artikel 36a WW, artikel 33a en artikel 6 van Pro het Besluit Tica inzake betaling, terugvordering en tenuitvoerlegging van boeten en onverschuldigd betaalde uitkering). Tevens dient tenminste de helft van de vordering te worden voldaan (art. 4.5 van de beleidsregel terug- en invordering). De boeten dienen volledig te worden voldaan.

Het UWV doet een beroep op de parlementaire geschiedenis bij de wetsvoorstel 31 586, regelende de wijziging van enkele socialezekerheidswetten teneinde de SVB en het UWV de mogelijkheid te geven om af te zien van het (verder) terugvorderen van onverschuldigd betaalde uitkering door medewerking aan voorstellen tot schuldregeling, welk wetsvoorstel wet is geworden, in werking getreden op 19 december 2008. In de memorie van toelichting staan de volgende passages:

De Wsnp beoogt een vereenvoudiging van de procedures en het beoordelingssysteem bij schuldsanering door een eenvoudiger tussenkomst van de rechter in situaties waarin duidelijk is dat een goede schuldregeling getroffen kan worden én de schuldeisers geen goede gronden hebben om medewerking te weigeren (zie artikel 287a, lid 5, van de Faillissementswet).

Er volgt dan niet meer een uitgebreide verificatievergadering, maar een rechtstreekse tussenkomst van de rechter is mogelijk om een schuldregeling vast te stellen. De Wsnp beoogt eveneens een verlichting van de werklast voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders. De rechter toetst het belang van de onwillige schuldeiser tegenover de belangen van de debiteur en de overige schuldeisers. Zonodig dwingt de rechter onredelijke crediteuren tot medewerking aan de anders tot stand gekomen schuldregeling.

Ook nu de wijziging van de Faillissementswet met de Wsnp in werking is getreden zullen UWV en de SVB nog niet kunnen medewerken aan een minnelijk schuldsaneringstraject als de sociale zekerheidsregelgeving deze mogelijkheid niet biedt. Dit heeft tot gevolg dat de debiteur zich steeds tot de rechter moet wenden om het UWV en de SVB te dwingen tot medewerking. De rechter heeft daartoe echter maar beperkte mogelijkheden.

(...)

Uitgesloten vorderingen

In dit wetsvoorstel worden vorderingen, ontstaan vanwege het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenplicht en waarbij als gevolg van dit gedrag een boete is opgelegd of waarvan aangifte is gedaan bij het Openbaar Ministerie, expliciet uitgesloten van een buitengerechtelijke schuldregeling. Hieronder vallen naast de vordering zelf, in ieder geval de als gevolg van voornoemd gedrag opgelegde boetes en vorderingen ontstaan als gevolg van een vermoeden van opzet, misbruik of ander bedrieglijk handelen. In deze gevallen dient medewerking aan een buitengerechtelijke schuldregeling met finale kwijting niet aan de orde te komen.

Het UWV doet mede een beroep op de parlementaire geschiedenis op de wijziging van artikel 287a Fw (MvT wetsvoorstel 29 942), waar staat:

Had de schuldeiser gerechtvaardigde redenen om medewerking aan een schuldregeling te weigeren, dan zullen die erkend worden.

Het UWV is van mening dat de genoemde wettelijke regelingen een gerechtvaardigde reden opleveren om instemming te weigeren.'

3.6. De rechtbank heeft het standpunt van UWV verworpen, kort gezegd, op de grond dat de door het UWV aangehaalde wetsartikelen niet kunnen afdoen aan het in artikel [287a] lid 5 Fw gestelde criterium.

3.7.1. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en maakt dat het zijne.

3.7.2. Het door de schuldsaneringsrechter te hanteren toetsingskader ligt besloten in het hiervoor aangehaalde artikel [287a] Fw. Deze bepaling is ouder dan de wet waarop het UWV een beroep doet. Daaruit valt af te leiden dat de wetgever met de wijzigingen in de WW en de Zw per 19 december 2008 welbewust de maatstaf uit de schuldsaneringsregeling in stand heeft willen laten.

Uit (de parlementaire geschiedenis op) de wet van 19 december 2008 blijkt voorts niet dat de wetgever afstand heeft willen doen van de volgende in de memorie van toelichting opgenomen gedachtegang die aan artikel [287a] Fw ten grondslag ligt:

In het nieuwe artikel 287a wordt een regeling opgenomen die de mogelijkheid geeft de insolventierechter te verzoeken weigerachtige schuldeisers te dwingen tot medewerking aan een schuldregeling. Het wordt aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden. Een bijzondere regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers past daarbij niet. De rechter krijgt een volledig aanvraagdossier voorgelegd, wat de beoordeling van het verzoek tot gedwongen schuldregeling zal vereenvoudigen vergeleken met de rechter die momenteel in kort geding over dergelijke vorderingen oordeelt.

3.7.3. In de wet van 19 december 2008 ligt dus wel besloten dat de beleidsvrijheid van het UWV om in te stemmen met een buitengerechtelijk akkoord is ingeperkt, maar niet die van de schuldsaneringsrechter. Het tegendeel volgt bovendien uit de hiervoor in rov. 3.5 geciteerde tweede passage uit de memorie van toelichting: in het geval het UWV op grond van de regeling niet mag instemmen met het akkoord dient de schuldenaar zich tot de rechter te wenden. Deze gang nu zou zinledig zijn als ook de rechter gebonden is [aan] dezelfde beperkingen als het UWV.

3.7.4. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting - inhoudelijk juist - opgemerkt dat de rechter slechts beperkte mogelijkheden heeft (het toetsingskader van artikel 287a Fw behelst niet een gewone belangenafweging; er moet sprake zijn van een onevenredigheid van belangen, vgl. artikel 3:13 lid 2 BW Pro), maar de mogelijkheden voor de rechter zijn daarmee nog niet dezelfde als die welke het UWV heeft. De rechter is bovendien bij de toetsing niet beperkt tot de belangen van schuldenaar en het UWV. Ook de belangen van de andere schuldeisers worden in ogenschouw genomen en die kunnen meebrengen dat toch sprake is van een onevenredigheid in die gevallen waarin aan de minimumnorm die voor het UWV geldt, niet is voldaan. Ook daarom kan de rechter, bij de vaststelling van het onderhavige (binnen)gerechtelijk (dwang)akkoord niet gebonden zijn aan de beperkingen die voor het UWV voor een buitengerechtelijk akkoord gelden.

3.7.5. Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat sprake is van bedoelde onevenredigheid. De voorgestelde schuldregeling is voor [verweerder] en voor zijn crediteuren het hoogst haalbare. Toepassing van de schuldsaneringsregeling zal daarentegen ertoe leiden dat - gelet op de kosten van een bewindvoerder - er na drie jaar geen uitkering kan worden gedaan.'

5.3. Het middel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu artikel 36 leden Pro 2 en 3 WW en artikel 33 leden Pro 2 en 3 ZW aan UWV verbieden medewerking te verlenen aan een schuldsanering als de door [verweerder] gewenste, hetgeen noodzakelijkerwijs meebrengt dat UWV gerechtvaardigde redenen heeft om medewerking aan een schuldregeling te weigeren en dat in zo'n geval de rechter die redenen dient te erkennen. Dit brengt dan mee dat niet aan het in artikel 287a lid 5 Fw bedoelde criterium is voldaan.

Het middel bevat een subsidiaire motiveringsklacht, inhoudende dat uit het oordeel van het hof niet blijkt dat, en niet is aangegeven waarom, het beroep van UWV op de betrokken bepalingen niet noopt tot een andere beslissing.

5.4. Het middel bevat op het eerste gezicht overtuigingskracht. Niet minder overtuigingskracht komt evenwel toe aan 's hofs aangevallen rechtsoverwegingen, en aan het verweerschrift in cassatie dat 's hofs oordeel verdedigt. De vraag rijst hoe dat mogelijk is.

5.5. Zo'n situatie is in de eerste plaats te danken (of: te wijten) aan het feit dat bij de onderhavige wetswijzigingen - die van de Fw, leidend tot invoering van art. 287a, en die van de sociale-verzekeringswetten, leidend tot (o.m.) art. 36c WW en art. 34 Zw Pro niet uitdrukkelijk genoeg bij het onderhavige (potentiële) 'conflict van wetsbepalingen' is stilgestaan.

Er is wel een beetje bij stilgestaan.

5.5.1. Zoals in 's hofs rov. 3.7.2 (en in deze conclusie in nr. 4.3.1) vermeld, is bij de parlementaire behandeling (w.v. 29 942) met betrekking tot het nieuwe art. 287a Fw aangegeven: 'Het wordt aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden. Een bijzondere regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers past daarbij niet.'

Enig voorbehoud ten aanzien van een schuldeiser als UWV of een andere crediteur-krachtens-wetsbepaling is daarbij niet gemaakt; integendeel werd - naar bleek(22) - zelfs de crediteurspositie van het CJIB niet sacrosanct geacht. Anderzijds is de onderwerping van (ook) zulke schuldeisers aan de rechterlijke mogelijkheid tot het geven van een bevel op basis van art. 287a Fw ook niet met zo veel woorden in de wet neergelegd.

5.5.2. Wat de parlementaire behandeling van de aanpassing van de sociale-zekerheidswetten (w.v. 31 586) betreft, is treffend dat de titel van het wetsvoorstel (en van de daarop gevolgde wet, Stb. 2008, 510) uitdrukkelijk luidt: 'Wijziging van enkele socialezekerheidswetten teneinde de [SVB] en het [UWV] de mogelijkheid te geven om van terugvordering af te zien door medewerking aan voorstellen tot schuldsanering'. In het licht van die titel zou men een sluitende regeling verwachten, die de onderhavige procedure overbodig zou maken.

De relevante bepalingen (zoals de nieuwe artikelen 36c WW en 34 Zw) en de relevante passages uit de parlementaire geschiedenis zijn in rov. 3.5 van 's hofs arrest (en in deze conclusie in nr. 4.9) aangeduid. UWV betoogt dat de regeling van Stb. 2008, 510 in samenhang met de oudere bepalingen van de WW en Zw wél sluitend is, maar kan daarmee het hof niet overtuigen.

Ik kan in ieder geval constateren dat deze nieuwe wetgeving (zo min als de tevoren bestaande wetgeving) niet met zo veel woorden bepaalt dat (terug-)vorderingen van UWV (en SVB) als de onderhavige - waarbij sprake is van, kort gezegd, steunfraude - boven toetsing op basis van art. 287a Fw verheven zijn. Bij de - summiere - parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is daaraan ook geen expliciete aandacht gegeven.

5.5.3. De wetgeving heeft dus niet, en in elk geval niet met zo veel woorden, de knoop doorgehakt die nu aan de Hoge Raad ter beoordeling voorligt. Naar het antwoord op de vraag of dit een gevolg is van (i) een gevoelen van evidentie (maar in welke zin dan, die van UWV of die van [verweerder] en het hof te 's-Hertogenbosch?), dan wel (ii) nonchalance, dan wel (iii) het ontbreken van overeenstemming tussen bij de nieuwe wetgeving betrokken departementen zodat dáárom niet meer duidelijkheid kon worden gegeven, kan men slechts raden.

5.6. UWV meent dat de wetgever de knoop zou hebben doorgehakt in de door hem gewenste zin. Volgens UWV vloeit uit de omstandigheid dat het instituut volgens art. 36 (en art. 36c) WW en art. 33 (en 34) Zw in een geval als het onderhavige niet mag instemmen met een schuldregeling als de onderhavige, automatisch voort dat zij óók niet onderworpen kan zijn aan een bevel ex art. 287a Fw daartoe. De wettelijke weigeringsbevoegdheid kan nimmer als ongerechtvaardigd of onredelijk gelden, en daarmee is aan het criterium voor een bevel ex art. 287a Fw niet voldaan, aldus UWV.

5.6.1. Deze stelling van middel I staat - vooreerst - op gespannen voet met de tekst van art. 287a lid 5 Fw. De bepaling spreekt niet over onredelijkheid of gerechtvaardigdheid van het motief of de reden om medewerking aan de schuldregeling te weigeren. Dat art. 287a Fw dat niet doet is begrijpelijk, want - in de grond - is iedere aanspraak op voldoening van een onbetwiste schuld natuurlijk 'redelijk', en zou iedere crediteur aldus een 'gerechtvaardigde reden' om medewerking aan de schuldregeling te weigeren kunnen ontlenen aan art. 3:296 BW Pro. Die bepaling vrijwaart een schuldeiser evenwel reeds niet voor toepassing van art. 3:13 BW Pro. Artikel 3:296 BW Pro maakt bovendien de uitdrukkelijke uitzondering 'tenzij uit de wet [...] anders volgt'. Uit art. 287a Fw volgt inderdaad iets anders.

5.6.2. Ik merk nog iets op over de term '[on-]gerechtvaardigd' in het middel. Die term is enigszins dubbelzinnig. Voor zover een 'rechtvaardige' reden tot weigering bedoeld is, is die reden niet genoeg: die moet die nog getoetst worden aan het criterium van art. 287a lid 5 Fw. Gerechtvaardigd in de zin van doorslaggevend, kan deze reden pas blijken bij de afweging in het kader van die toetsing.

In deze zin moet - uiteraard - verstaan worden de door UWV ingeroepen passage in de MvT (p. 18 onderaan; door mij (in de context) geciteerd in nr. 4.3.1 in fine): 'Had de schuldeiser gerechtvaardigde redenen om medewerking aan een schuldregeling te weigeren, dan zullen die erkend worden'. De NnV (geciteerd in nr. 4.3.2 onder punt 84) maakt dit duidelijker: 'Heeft de schuldeiser mede met het oog op die omstandigheden gerechtvaardigde redenen om medewerking aan de schuldregeling te weigeren, dan kan de rechter die redenen honoreren en de vordering tot medewerking afwijzen'.

5.6.3. Een 'gerechtvaardigde' weigeringsbevoegdheid om in te stemmen met een schuldregeling, laat staan een 'niet onredelijke' reden om daarmee niet in te stemmen, is op zichzelf dus onvoldoende om aan een bevel ex art. 287a Fw te ontkomen.

Daarvoor is, blijkens art. 287a Fw, nodig dat het (uiteraard: redelijke) belang van de schuldeiser bovendien van dien aard is dat de weigering van instemming niet onevenredig wordt geoordeeld in verhouding tot de (redelijke) belangen van de schuldenaar en de overige schuldeisers.

5.6.4. Nu middel I zich niet op miskenning van deze (on)evenredigheidstoets beroept, meen ik dat het reeds daarom moet falen.

5.7. Voor zover middel I dat wél zou doen - door te wijzen op een ongerijmdheid in de wetgeving, die enerzijds UWV, krachtens de bepalingen in de WW en de Zw, in een geval als het onderhavige zou verplichten tot niet-medewerking aan de schuldregeling, en anderzijds om zich een bevel tot zodanige medewerking ex art. 287a Fw te laten welgevallen - meen ik dat die stellingname het middel onvoldoende kan steunen.

5.7.1. Die - beweerde - ongerijmdheid valt minst genomen te relativeren. De ene (wettelijke) verplichting om onder de gegeven omstandigheden niet vrijwillig, buitengerechtelijk, mee te werken aan een schuldregeling, brengt nog niet mee een wettelijk verbod om, op grond van de andere wettelijke regeling, die van art. 287a Fw, zich (zoals het hof het zegt in rov. 3.7.4) '(binnen)gerechtelijk' daartoe te laten veroordelen. Aldus is van een contradictie geen sprake. In de - in het middel niet specifiek aangevochten - rov. 3.7.3 en 3.7.4 verwoordt het hof dat op welsprekende, en mij overtuigende wijze.

5.7.2. Opmerking verdient nog dat aan de absoluutheid van de door UWV ingeroepen wettelijke bepalingen wordt afgedaan door art. 36 lid 4 WW Pro en art. 33 lid 4 Zw Pro, die het UWV toestaan af te zien van (verdere) terugvordering van hetgeen onverschuldigd betaald is, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn(23).

5.7.3. De - beweerde - ongerijmdheid behoeft ook overigens niet in strijd geacht te worden met de strekking van de onderhavige bepalingen uit de WW en de Zw zelve. Een beleid respectievelijk wettelijke regeling waarbij een aspirant-saniet in de omstandigheden van de genoemde WW- en Zw-bepalingen niet mag rekenen op buitengerechtelijke medewerking van de uitvoeringsinstantie zelf, is niet onverenigbaar met een beleid respectievelijk wettelijke regeling waarbij de uitvoeringsinstantie zich onderwerpt (moet onderwerpen) aan een veroordeling daartoe in het kader van een - vervolgens mede op belangen van andere schuldeisers georiënteerde - rechterlijke veroordeling tot medewerking, aan de hand van daarop gerichte (art. 287a Fw-)criteria.

5.8. Daarmee kom ik op de zwaarte van het belang van UWV bij het weigeren van instemming met de schuldregeling respectievelijk van het ondergaan van een veroordeling daartoe.

5.8.1. Het financiële belang van UWV daarbij is in deze zaak afwezig, of zelfs negatief. Dat blijkt uit 's hof rov. 3.7.5, tweede volzin: 'De voorgestelde schuldregeling is voor [verweerder] en voor zijn crediteuren het hoogst haalbare. Toepassing van de schuldsaneringsregeling zal daarentegen ertoe leiden dat - gelet op de kosten van een bewindvoerder - er na drie jaar geen uitkering kan worden gedaan'. Hoewel het middel zegt zich mede tegen rov. 3.7.5 te richten, bevat het geen klacht tegen deze vaststelling van het hof.

5.8.2. UWV heeft daarnaast een belang van ideële aard. Zoals blijkt uit 's hofs rov. 3.5 heeft UWV in deze zaak verwezen naar de MvT bij w.v. 31 586, waarin onder het hoofd 'Uitgesloten vorderingen' onder meer is vermeld dat het gaat om 'vorderingen, ontstaan vanwege het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenplicht en waarbij als gevolg van dit gedrag een boete is opgelegd of waarvan aangifte is gedaan bij het Openbaar Ministerie. Hieronder vallen naast de vordering zelf, in ieder geval de als gevolg van voornoemd gedrag opgelegde boetes en vorderingen ontstaan als gevolg van een vermoeden van opzet, misbruik of ander bedrieglijk handelen. In deze gevallen dient medewerking aan een buitengerechtelijke schuldregeling met finale kwijting niet aan de orde te komen.'

Daarmee heeft UWV klaarblijkelijk ook het oog op het ook in de MvT bij w.v. 31 586 genoemde gezichtspunt (zie hierboven nr. 4.9): 'Een adequaat handhavingsbeleid impliceert dat in beginsel alle onverschuldigd betaalde uitkering wordt teruggevorderd en dat de teruggevorderde bedragen ook daadwerkelijk ingevorderd worden: fraude mag immers niet lonen.'

Ik ga ervan uit dat UWV in deze zaak voldoende gesteld heeft dat zijn hier bedoelde belang in deze zaak aan de orde zou zijn.

5.8.3. Het onder 5.8.2 bedoelde ideële belang van UWV laat zich in elk geval qua effect aanzienlijk relativeren. Uit de eerder aangehaalde tweede volzin van rov. 3.7.5 blijkt immers dat de door UWV beoogde (zo volledig mogelijke) terugvordering en invordering na ommekomst van de driejarige schuldsanering géén effect zal hebben. Daarvan uitgaande is er niets aan te doen dat de aan [verweerder] verweten fraude tóch kan hebben 'geloond'.

Overigens moet niet vergeten worden dat uit de vaststaande feiten blijkt dat [verweerder] ter zake (taak-)straffen heeft moeten ondergaan (vgl. nr. 2.2).

5.9.1. Tegenover het belang van schuldeiser UWV bij weigering van medewerking aan de schuldregeling staan het belang van schuldenaar [verweerder] en de belangen van de overige schuldeisers. De belangen van de overige - allen wél accorderende, vgl. nr. 2.3 - schuldeisers zijn evident, te weten het uitzicht op toch nog enige uitkering op de vorderingen (in casu 4,95%) in plaats van 0; en - zo voeg ik daaraan toe - de mogelijkheid om dit debiteurendossier op korte termijn te kunnen sluiten.

5.9.2. Het belang van [verweerder] is ook evident, hier in het midden latend hoe zwaar dat moet tellen.

5.9.3. Hoewel niet expliciet door partijen ingeroepen, zijn er meer en andere - maatschappelijke - belangen aan de orde. Ik herinner hier vanzelfsprekend aan de bij de parlementaire behandeling van w.v. 29 942 - waarvan het nieuw voorgestelde art. 287a Fw deel uitmaakte - aangegeven doel om de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen en om de werklast die de regeling met zich brengt voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders te verlichten. Juist daartoe - ter versterking van het minnelijk traject - werd de gedwongen schuldregeling geïntroduceerd, waarbij met zo veel woorden is aangegeven dat het erom ging om schuldeisers die ten onrechte weigeren mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord te kunnen dwingen tot medewerking, en 'waarvan in de rechtspraktijk veel wordt verwacht'. Zie hierboven nrs. 4.2-4.6. Ook in de literatuur - met auteurs 'uit het veld'(24) - zijn deze belangen benadrukt.

De Hoge Raad kan deze maatschappelijke belangen ambtshalve in zijn overwegingen betrekken.

5.10. Het vorenstaande in ogenschouw nemende, meen ik dat de rechtsklacht van middel I faalt. Zoals uiteengezet (in nrs. 5.7.1 en 5.7.3), meen ik dat het hof er terecht van is uitgegaan dat hetgeen in de WW en Zw is neergelegd over de (niet-)mogelijkheid voor UWV om mee te werken aan een vrijwillig, buitengerechtelijk akkoord, niet afdoet aan de toetsings- en bevelsbevoegdheid van de rechter op basis van art. 287a Fw. Het hof kon voorts zonder schending van art. 287a Fw oordelen dat UWV niet in redelijkheid tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. Het hof kon daartoe de door UWV aangevoerde belangen (door mij nader geanalyseerd in nrs. 5.8.1-5.8.3), in verhouding tot de belangen van de andere schuldeisers (die ik daartoe al afdoende acht) en het belang van schuldenaar [verweerder] wegen, zoals het hof die gewogen heeft.

5.11. Ik acht 's hofs oordeel (dus) ook niet onbegrijpelijk. De (subsidiaire) motiveringsklacht van middel I, dat uit het oordeel van het hof niet blijkt dat, en niet is aangegeven waarom, het beroep van UWV op de betrokken bepalingen niet noopt tot een andere beslissing lijkt eensdeels te miskennen dat een juist rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht bestreden kan worden. Voor het overige mist de - niet nader gespecificeerde - motiveringsklacht m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft:

- door in rov. 3.7.1 het oordeel van de rechtbank tot het zijne te maken,

- door in rov. 3.7.2-3.7.4 e.v. (ampel) te overwegen waarom hij juist acht dat de rechtbank de weigering van UWV aan art. 287a Fw heeft getoetst,

- door in rov. 3.7.5 te overwegen dat hij de opvatting van de rechtbank over de onevenredigheid deelt (waarbij het hof klaarblijkelijk het oog heeft op rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.7 van het vonnis), met de expliciete toevoeging:

'De voorgestelde schuldregeling is voor [verweerder] en voor zijn crediteuren het hoogst haalbare. Toepassing van de schuldsaneringsregeling zal daarentegen ertoe leiden dat - gelet op de kosten van een bewindvoerder - er na drie jaar geen uitkering kan worden gedaan'

- en door in rov. 3.8.4 (in verbinding met rov. 3.8.3, waar verwezen wordt naar art. 287a Fw) te overwegen:

'Het hof is gelet op de omstandigheden van het geval van oordeel dat het UWV het frauduleuze karakter dat ten grondslag ligt aan de vorderingen van het UWV, mede gelet op het tijdsverloop, in redelijkheid aan [verweerder] niet (meer) kan tegenwerpen. Het belang van [verweerder] om schuldenvrij te raken weegt thans zoveel zwaarder dan het belang van het UWV bij het adagium dat (en zeker recidiverende) fraude niet behoort te lonen, dat sprake is van bedoelde onevenredigheid. [...]'

aan zijn motiveringsplicht voldaan.

Ik teken nog aan dat tegen rov. 3.8.4 geen cassatieklacht is gericht.

Middel II

5.12. Het tweede middel bevat een rechts- en een motiveringsklacht betreffende de door UWV geclaimde bevoorrechting, en wel ten aanzien van het door het hof daarop toegepaste overgangsrecht.

In deze zaak is het inleidende verzoek op 5 december 2008 ingediend en de rechtbank heeft op 18 december 2008 vonnis gewezen.

Op 19 december 2008 is in werking getreden artikel 36d WW: 'Een vordering van UWV als bedoeld in artikel 36 en Pro 36c van deze wet is bevoorrecht en volgt onmiddellijk na de vorderingen uit artikel 288 van Pro Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek'. Een overeenstemmende bepaling is in de Zw toegevoegd in art. 34a.

Over het bij het hof gedane - subsidiaire - verzoek van UWV om aangemerkt te worden als bevoorrechte schuldeiser ex artikel 36d WW en art. 34a Zw, overweegt het hof:

'3.9.1. Het UWV beroept zich op de artikelen 36d WW, 34a ZW en 349 lid 2 Fw. Het hof stelt vast dat de artikelen 36d WW en 34a ZW zijn ingevoerd bij voornoemde op 19 december 2008 in werking getreden wet. De bevoorrechting waarop het UWV aanspraak maakt dateert derhalve van ná de indiening van het onderhavige verzoekschrift bij de rechtbank (5 december 2008). Het UWV beroept zich kennelijk op de onmiddellijke werking van deze bepalingen.

3.9.2. Het hof is evenwel van oordeel dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat, nadat de zaak aanhangig is gemaakt, er voor de verdere behandeling dient te worden uitgegaan van eerbiedigende werking ten aanzien van rechten ontleend aan de wet. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het aanbieden van een akkoord veel voorbereiding meebrengt waarbij vaak meerdere schuldeisers betrokken [zijn]. Veel van deze schuldeisers (hier: vier van de vijf) hebben ingestemd met het akkoord vóór het moment dat de wet wijzigde. Het beroep van het UWV op een bevoorrechting is tijdens de voorbereiding niet gedaan, althans daarvan is het hof niet gebleken. Honorering zou meebrengen dat het aangeboden akkoordpercentage gewijzigd moet worden. In dat geval kan niet meer worden uitgegaan van de instemming van andere schuldeisers. Tegen deze achtergrond is het beroep van het UWV op de bevoorrechting bovendien onevenredig bezwaarlijk.'

5.13. Middel II klaagt dat het hof de in rov. 3.9.1 genoemde wetsartikelen, althans het in gevallen als dit geldende overgangsrecht heeft geschonden door uit te gaan van eerbiedigende werking voor gevallen waarin de zaak ten tijde van de wetswijziging reeds aanhangig was gemaakt. De door UWV ingeroepen bepalingen zijn op 19 december 2008 in werking getreden en hebben onmiddellijke werking, ook in reeds voor die dag aanhangig gemaakte procedures als de onderhavige. De klacht vervolgt dat hetgeen het hof op dit punt overweegt rechtens ook geen rechtvaardiging oplevert voor het niet toepassen van de geldende wettelijke regeling.

5.14. Ik stel voorop dat in het geval uw Raad mijn conclusie voor wat betreft middel I niet volgt door te oordelen dat de rechter in een geval als het onderhavige UWV niet kan verplichten mee te werken aan de schuldregeling, middel II geen behandeling behoeft bij gebrek aan belang, aangezien de al dan niet bevoorrechting van de vorderingen van UWV dan geen rol speelt.

5.15. Uit de MvT(25) bij het voorstel tot de hier bedoelde wet van 4 december 2008, Stb. 2008, 510, blijkt dat de bevoorrechting is opgenomen ter compensatie voor de (tot op zekere hoogte) verruimde mogelijkheid voor UWV om mee te werken aan een schuldregeling.

5.16. In het kader van de bespreking van middel I (vgl. nr. 5.7.1) heb ik uiteengezet dat de (wettelijke) verplichting van UWV om onder de gegeven omstandigheden niet vrijwillig, buitengerechtelijk, mee te werken aan een schuldregeling, nog niet meebrengt een wettelijk verbod voor UWV om op grond van de andere wettelijke regeling, die van art. 287a Fw, zich daartoe te laten veroordelen.

Consequenterwijs zou ik menen dat de door de WW en de Zw aan UWV gestelde eis dat hij, indien hij wél meewerkt aan een schuldregeling, de bevoorrechting moet verlangen, niet uitsluit dat de rechter, oordelend over een bevel tot medewerking aan een aangeboden schuldregeling waarin dat verlangen van UWV niét gehonoreerd is, het bevoorrechtingsverlangen van UWV des geraden toch nog (met een mede daarop gerichte motivering) zóu kunnen afwijzen op basis van art. 287a lid 5 Fw(26).

Aan dit beoordelingsmodel kom ik in het kader van middel II evenwel niet toe, nu het hof er mét UWV van uitgegaan is dat - afgezien de overgangsrechtelijke kwestie - UWV in het kader van het bevel ex art. 287a Fw tot medewerking aan de schuldregeling, aan de bedoelde WW- en Zw-bepalingen inderdaad een aanspraak tot bevoorrechting kan ontlenen. Hoewel het verweerschrift in cassatie wel verweer voert binnen en buiten het kader van rov. 3.9.1-3.9.2, is tegen dat oordeel geen incidentele cassatieklacht gericht.

5.17. Artikel XV van de wet van 4 december 2008, Stb. 2008, 510, luidt: 'Deze wet treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.' De wet houdt geen specifieke overgangsrechtelijke bepaling in.

5.18. In het overgangsrecht gaat het om de vraag of de nieuwe wet ook gaat gelden voor hetgeen de nieuwe wet bij haar inwerkingtreding aantreft aan - tot dan toe door het oude rechte beheerste - bestaande rechtstoestanden en anterieure rechtsfeiten(27).

5.19. Zowel het besluit tot terugvordering ex artikel 36 lid 1 WW Pro als het besluit mee te werken aan een schuldregeling ex artikel 36c lid 1 WW(28) zijn met de wet van 4 december 2008 bevoorrechte vorderingen geworden. Hoe dit op lopende zaken zou moeten worden toegepast, volgt niet uit de wet, die - naar bleek - geen specifieke overgangsrechtelijke bepaling inhoudt(29), noch uit de parlementaire geschiedenis van dit wetsvoorstel.

5.20. Volgens het systeem van de Overgangswet NBW is onmiddellijke werking het uitgangspunt (art. 68a ONBW). Aan die onmiddellijke werking behoeft wetswijziging ná een gewezen vonnis en vóór het (eind-)oordeel van de appelrechter niet af te doen, behoudens eisen van goede procesorde en - zo nodig via de weg van nadere uitlatingen door partijen - voldoende gelegenheid voor hoor en wederhoor, ter voorkoming van een verrassingsbeslissing.

5.21. Het systeem van de ONBW kent evenwel veel uitzonderingen. Een hier van belang zijnde uitzondering is die van art. 117 lid 4 ONBW Pro, luidende:

'De wet is niet van toepassing op de rang van vorderingen op een in staat van faillissement verklaarde schuldenaar, indien zij in werking treedt nadat de rechter-commissaris overeenkomstig art. 108 der Pro Faillissementswet de dag heeft bepaald waarop die vorderingen uiterlijk ter verificatie moeten zijn ingediend.'

5.22. Aan de parlementaire geschiedenis van art. 117 lid 4 ONBW Pro ontleen ik:

'Artikel 117. De rang die de wet als rechtsgevolg van een recht als pand, hypotheek of retentierecht, of een voorrecht toekent, kan het best wisselen met de wetgeving die hem toekent - anders krijgt men licht een moeilijk oplosbare samenloop van oud en nieuw recht bij de verdeling van de opbrengst van een en dezelfde executie. Dit kan des te gemakkelijker omdat het nieuwe recht in dezen niet al te sterk van het oude afwijkt; zie ook artikel 86 lid 3 en Pro de toelichting daarbij. Het belang van eerbiediging van oud recht overweegt evenwel, indien de oude rangorde bij het in werking treden van de nieuwe wet reeds "in actie" is gekomen. [...]

De rangorde komt in actie in een rangregeling bij executie, door surséance van betaling en in faillissement. De hiervoor nodige regelingen worden in de leden 2-4 getroffen. [...]

Lid 4 geeft de regeling voor faillissement, die het oude recht eerbiedigt vanaf het tijdstip waarop de onderlinge rang der vorderingen van belang wordt. Hiervoor is aangeknoopt bij het tijdstip van de - definitieve: zie HR 10 juli 1951, NJ 1951, 654 - bepaling van de datum voor de indiening ter verificatie ingevolge artikel 108 Fw Pro.: krachtens artikel 109 Fw Pro. moet immers bij de indiening worden opgegeven of de schuldeiser aanspraak maakt op voorrang, zodat de schuldeiser alsdan op zijn recht moet kunnen vertrouwen.'(30),(31)

5.23. Artikel 117 lid 4 ONBW Pro is ten deze uiteraard niet rechtstreeks van toepassing, maar het motief achter de bepaling wél. Het komt mij voor dat het hof in de bestreden rov. 3.9.2 aansluiting bij dit motief heeft gezocht. Daarvan uitgaande, getuigt 's hofs oordeel (dus) niet van een onjuiste rechtsopvatting.

5.24. De voorbouwende klacht van middel II, dat hetgeen het hof op dit punt overweegt rechtens ook geen rechtvaardiging oplevert voor het niet toepassen van de geldende wettelijke regeling slaat kennelijk op 's hofs deeloverwegingen in rov. 3.9.2, na 's hofs keuze voor eerbiedigende werking:

'3.9.2. [...] Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het aanbieden van een akkoord veel voorbereiding meebrengt waarbij vaak meerdere schuldeisers betrokken [zijn]. Veel van deze schuldeisers (hier: vier van de vijf) hebben ingestemd met het akkoord vóór het moment dat de wet wijzigde. Het beroep van het UWV op een bevoorrechting is tijdens de voorbereiding niet gedaan, althans daarvan is het hof niet gebleken. Honorering zou meebrengen dat het aangeboden akkoordpercentage gewijzigd moet worden. In dat geval kan niet meer worden uitgegaan van de instemming van andere schuldeisers. Tegen deze achtergrond is het beroep van het UWV op de bevoorrechting bovendien onevenredig bezwaarlijk.'

5.25. Deze deeloverweging vormt een juiste (en m.i. fraaie) onderbouwing van de reden waarom het hof kennelijk heeft aangesloten bij het systeem van art. 117 lid 4 ONBW Pro. Ook de voortbouwende klacht van middel II faalt dus.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

1 Ontleend aan rov. 3.1-3.3 van het - ten deze niet - bestreden arrest.

2 De vermelding '10 uur' in rov. 3.3 berust kennelijk op een verschrijving. Vgl. processtuk 8 in het A-dossier = processtuk 8 in het B-dossier.

3 Schuldhulpverleenster bij de stichting Vorkmeer, die voor [verweerder] de schuldregeling verzorgde.

4 Ingevolge artikel 292 lid 5 Fw Pro bedraagt de cassatietermijn acht dagen. Het verzoekschrift tot cassatie is op 1 april 2009 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.

5 Ingevoegd bij wet van 24 mei 2007, Stb. 2007, 192, in werking getreden 1 januari 2008.

6 In de zaak leidend tot HR 30 januari 2009, nr. 08/01809, LJN BG5851, werd geklaagd over niét-toepassing van art. 287a Fw (waartoe het verzoek pas voor het eerst in appel was gedaan). De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.

7 A.M.J. van Buchem-Spapens en Th. A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Monografieën Privaatrecht 2 (2008), p. 123.

8 TK (2005/06), 29 942, nr. 7.

9 Toevoeging A-G: LJN AT7799, NJ 2006, 230 m.nt. PvS, JOR 2005, 257. Zie ook hierna nrs. 4.4-4.6.

10 A.w. (2008), p. 130.

11 MvA, EK (2006/07), 29 942, C, p. 2.

12 Handelingen EK 2006/07, 30, 22 mei 2007, p. 30-959 - 30-960.

13 Bijv. B. Engberts, Het wetsontwerp Wsnp (deel 1): De toegang tot de Wsnp en de dwangregeling, SchuldSanering 2007/2, p. 1 (p. 3-4: 'doodgeboren kindje'?); A.J. Noordam, WSNP en goede trouw (2008), p. 275-277 en p. 281; H.D.L.M. Schruer en N. Jungman, Wetswijziging Wsnp: een hoger slagingspercentage in het minnelijk traject vraagt vooral om inzet van schuldhulpverlenende organisaties, SchuldSanering 2008/1, p. 5; E. van der Hoeden, De gewongen schuldregeling, Praktisch procederen, 2006/3, p. 82.

14 Vgl. A.J. Noordam, a.w. (2008), p. 281; J. den Hartogh en E. Rutten, Vernieuwing Wsnp per 1 januari 2008, SchuldSanering 2008/1, p. 9; A.L. Smit, Wordt het wat met dat dwangakkoord?, SchuldSanering 2008/1, p. 1 (p. 3: 'Het dwangakkoord geen kans gunnen onder verwijzing naar het Payroll-arrest lijkt dus bepaald te kort en te snel door de bocht', en p. 4: 'Een positieve houding van de rechterlijke macht ten opzichte van het dwangakkoord zal een nieuwe, en misschien wel een laatste, kans blijken voor het minnelijk traject'); H.D.L.M. Schruer en G.J. Ouwehand, Geen woorden maar daden, SchuldSanering 2008/2, p. 16-18; B. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a (deel 1), SchuldSanering, april 2009, p. 3 (p. 6: 'De minister heeft op vragen over het Payroll-arrest meermalen gewezen op het feit dat de rechter bij verzoeken ex art. 287a over een volledig schuldsaneringsverzoek zou beschikken en koppelde daaraan de verwachting (en hoop) dat de insolventierechter [...] meer ruimte zou zien om tot toewijzing van een verzoek tot oplegging van een schuldregeling over te gaan. Uit de hierna te bespreken jurisprudentie blijkt dat die verwachting is uitgekomen'); idem idem (deel 2), SchuldSanering, juni 2009, p. 4 (hoewel met reserve; p. 9: 'Veel insolventierechters hebben de door de wetgever toegeworpen handschoen opgepakt en verzoeken tot oplegging van een dwangregeling toegewezen, waar dat met het Payroll-arrest in de hand anders had kunnen worden beslist. Dat is tot op zekere hoogte te begrijpen nu bij deze verzoeken een volledig Wsnp-verzoek wordt ingediend en deze Wsnp en de daarin te verwachten opbrengst een duidelijk ankerpunt biedt'); M.Y. Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw, TvI 2009, 20, p. 105 (p. 117: 'Het nieuwe art. 287a Fw over gedwongen schuldregeling blijkt geen dode letter te zijn').

15 Ruime publicatie had en heeft plaats op www.wsnp.rvr.org/jurisprudentie.

16 In 70% van de gevallen, aldus M.Y. Nethe, a.w., TvI 2009, 20, op p. 109.

17 E.J. Kronenburg-Willems, Afzien van (verdere) terugvordering, PS Documenta, 16 juni 2009, nr. 8, p. 543 e.v.

18 De wettekst die gold van 30 juni 2006 (Stb. 2006, 303) tot 30 juni 2009.

19 TK (2007/08), 31 586, nr. 3 (zie pagina's 1-2, 3, 4 en 10).

20 Wet van 4 december 2008, Stb. 510.

21 Cursiveringen van het hof.

22 Zie hierboven nr. 4.3.3.

23 In het verweerschrift in hoger beroep, onder 10, heeft [verweerder] zich op zodanige dringende redenen beroepen.

24 Vgl. voetnoot 14.

25 TK (2007/08) 31 586, nr. 3, p. 4-6.

26 Vgl. in deze zin in UWV-zaken (ten aanzien van de 50%-norm in art. 36, tweede lid, aanhef en onder d Werkloosheidswet): Rb. Amsterdam 17 juli 2008, Registratienr. 400079 / KG ZA 08-1103 SR/MV, en Rb. Breda 11 augustus 2008, Registratienr. 191042 FT RK 08-787, beide te vinden op www.wsnp.rvr.org/jurisprudentie.

27 C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. Nieuw BW A25 (1992), p 1.

28 TK, 2007-2008, 31 586, nr. 3, p. 6: 'Voor zover het afzien van een vordering dan toch (deels) het geval kan of moet zijn, bijvoorbeeld bij een faillissement of een gerechtelijke schuldregeling, laat het onderhavige wetsvoorstel de bestaande situatie in stand, maar wordt wel voorgesteld dat vorderingen van zowel het UWV, de SVB en de gemeenten preferent zijn.'

29 Geheel anders dan gold bij de herziening van de schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 op basis van w.v. 29 942 (vgl. daarover bijv. HR 26 september 2008, nr. R 08/00339, LJN BD3796, NJ 2008, 522).

30 TK, 1984-1985, 18 998, nr. 3 (MvT), p. 61-62. Tijdens de parlementaire behandeling was er geen specifiek debat over art. 117.

31 Vgl. ook C.L. de Vries Lentsch-Kostense, a.w. (1992), p. 74-75: 'Oud recht wordt geëerbiedigd indien de oude rangorde bij de inwerkingtreding reeds "in actie" is gekomen; aldus de leden 2-4 van artikel 117 in Pro geval van (a) een executie die bij de inwerkingtreding reeds verkeert in het stadium waarin tot verdeling van de beschikbare gelden kan worden overgegaan; (b) een surséance van betaling die voor de inwerkingtreding aan de schuldenaar voorlopig is verleend en (c) een faillissement van de schuldenaar dat bij de inwerkingtreding reeds in een zodanig stadium verkeerde dat de onderlinge rang der vorderingen van belang is.'

Bevoegdheid rechter tot gedwongen schuldregeling ondanks weigering UWV bij steunfraude

Conclusie