Conclusie
09/02198
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 7 mei 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Dexia Bank Nederland N.V.
Inleiding
1. In deze effectenleaseleasezaak staat centraal de vraag of onderhavige overeenkomst (de 'Winstverdriedubbelaar') als huurkoop kan worden gekwalificeerd evenals de overeenkomst (de 'Korting Kado') waarvan sprake was in het arrest van uw Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[A]),. Het gaat hierbij om de vraag of de onderhavige overeenkomst een verplichting tot aflevering van de aandelen bevat voorafgaand aan de betaling van de koopsom in twee (of meer) termijnen, zoals voorgeschreven door art. 7A:1576 lid 1 en 7A:1576h lid 1 BW. Bij de onderhavige 'Winstverdriedubbelaar' gaat het, evenals bij de 'Korting Kado', om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling (in twee termijnen) heeft plaatsgevonden. Uw Raad oordeelde in bovengenoemd arrest dat in een zodanig geval onder aflevering moet worden verstaan het verschaffen van het genot van de aandelen aan de koper. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof in die zaak dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger (levering geschiedt ingevolge art. 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (verder: Wge) door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling), aangezien ingevolge art. 3 Bijzondere Pro voorwaarden effectenlease (verder: Bvel) vanaf dat moment aan hem alle baten (dividenden) en waardeveranderingen toekwamen.
In de onderhavige zaak gaat het om een overeenkomst van het type 'Winstverdriedubbelaar', waarin in aanvulling op art. 3 Bvel Pro is bepaald dat de premie die de belegger ingevolge die overeenkomst verschuldigd is voor de aankoop van een tweede en derde tranche aandelen en die gelijk is aan het bruto-dividend dat op de aandelen betaalbaar wordt gesteld (met een bepaald minimum), zal worden verrekend met de op de aandelen betaalbaar gestelde dividenden. Het hof heeft het standpunt van Dexia gehonoreerd dat de belegger ingevolge deze bepaling gedurende de looptijd geen recht op dividend toekomt en dat de overeenkomst aldus niet voorziet in een verplichting tot aflevering voordat de gehele koopsom is betaald met als gevolg dat de onderhavige overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en evenmin als huurkoop. Daartegen keert zich het cassatiemiddel dat strekt ten betoge dat de bedoelde bepaling niet meebrengt dat aan de belegger het recht op dividend niet toekomt, doch slechts dat verrekening plaatsvindt en voorts dat overigens ook reeds sprake is van verschaffing van genot en derhalve van aflevering doordat aan de belegger vanaf de voorwaardelijke bijschrijving in de administratie van de aandelen op zijn naam alle waardeveranderingen toekomen.
De vaststaande feiten
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rov. 2.1-2.7 en rov. 4.1 van het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 30 juni 2004 juncto rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 8 juli 2008 en zie voorts rov. 3.2 van genoemd tussenarrest waarin het hof enige aanvullende feiten heeft vastgesteld):
i) Dexia is rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de handelsnaam Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook - en vooral - Bank Labouchere N.V. (Legio-Lease) bedoeld.
ii) Op 26 april 2000 hebben Dexia en [eiser] (onder contractnummer [001]) een zogenaamde 'Winstverdriedubbelaar' afgesloten. Deze overeenkomst houdt in essentie in dat de klant geld leent van Dexia, waarmee de klant aandelen in ABN-AMRO, Ahold en ING koopt. De aankoop vindt plaats in drie, in hoeveelheid gelijke tranches: de eerste ten tijde van het sluiten van de koop, de tweede na een jaar, de derde na twee jaar. De aankoopkoers van de tweede en de derde tranche is gelijk aan de aankoopkoers van de eerste tranche. Dexia sluit in verband hiermee een optie met een derde. Dexia is rechthebbende op de aandelen, totdat de klant de lening heeft afgelost. De klant betaalt maandelijks rente over het geleende bedrag. De looptijd van de overeenkomst is drie jaar. Aan het einde van de looptijd heeft de klant de keuze tussen 1) verlenging van de overeenkomst, 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening en 3) verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopprijs met de lening. Na deze verrekening kan er een surplus zijn, dat wordt uitgekeerd aan de klant, of een restschuld die moet worden afgelost door de klant. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen (variant 3).
iii) Volgens de overeenkomst tussen Dexia en [eiser] bedroeg de som van de aankoopbedragen voor de aandelen € 19.467,-, de totaal over de looptijd te betalen rente € 4.084,56, derhalve de totale leasesom € 23.551,56. Het gedurende 36 termijnen te betalen maandbedrag was € 113,46. Het rentepercentage was 0,96%. iv) Dexia heeft [eiser] een eindafrekening met koersdatum 25 april 2003 gestuurd. Daaruit blijkt dat de gekochte aandelen € 8.548,20 hebben opgebracht, dat [eiser] nog € 19.580,46 moest betalen en dat per saldo een door hem te betalen bedrag van € 11.032,26 resteert.
v) [Eiser] was ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst op 26 april 2000 gehuwd.
vi) De echtgenote van [eiser] heeft bij brief van 20 maart 2004 aan Dexia op grond van art. 1:88 lid 1 onder Pro c BW (hetgeen het hof heeft verstaan in de zin dat kennelijk is bedoeld 'onder d') de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen.
vii) [Eiser] heeft door middel van een verklaring als bedoeld in art. 7:908 BW Pro tijdig aan Dexia laten weten niet gebonden te willen zijn aan de door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst tussen Dexia en haar wederpartijen bij effectenlease-overeenkomsten.
De procedure in eerste aanleg
3. Bij exploot van 31 oktober 2003 heeft Dexia [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Dexia heeft gevorderd, na wijziging van eis in conventie, onvoorwaardelijk dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot betaling van € 12.372,52, te vermeerderen met een contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 11.032,26 vanaf 5 september 2003. Voorwaardelijk heeft Dexia gevorderd (een vordering die zij baseert op art. 6:278 BW Pro) dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in art. 1 van Pro de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop.
[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst op grond van dwaling vernietigt of op grond van wanprestatie ontbindt, onder veroordeling van Dexia tot betaling van € 4.635,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2004. Voorts heeft [eiser] een verklaring van zijn echtgenote d.d. 20 maart 2004 in het geding gebracht, waarin zij stelt dat [eiser] de overeenkomst zonder haar toestemming heeft gesloten en waarin zij verklaart de overeenkomst te vernietigen met een beroep op het bepaalde in art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro.
4. Bij vonnis van 30 juni 2004 heeft de rechtbank Arnhem in conventie het gevorderde afgewezen en in reconventie de overeenkomst ontbonden op grond van wanprestatie door Dexia wegens tekortschieten in de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Met betrekking tot het beroep van [eiser] op art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro overwoog de rechtbank dat dit beroep niet kan slagen aangezien de 'Winstverdriedubbelaar' niet kan worden beschouwd als koop op afbetaling omdat de 'Winstverdriedubbelaar' niet strekt tot (eigendoms)verkrijging van de aandelen door de koper nu in de praktijk bijna alle klanten bij het einde van de looptijd kiezen voor verkoop van de aandelen onder verrekening van de opbrengst met de lening en zulks ook wordt aanbevolen in de brochure, en voorts omdat de klant gedurende de looptijd van de 'Winstverdriedubbelaar' met zijn maandtermijnen slechts rente over de lening betaalt en niets van de lening aflost zodat aan de 'Winstverdriedubbelaar' het wezenskenmerk van koop op afbetaling ontbreekt, namelijk betaling van de koopsom in termijnen.
De vordering van [eiser] tot ontbinding van de overeenkomst wegens tekortschieten in haar zorgplicht achtte de rechtbank toewijsbaar. Zij oordeelde dat Dexia gehouden is de door [eiser] betaalde rente van € 4.408,02 terug te betalen maar dat ook [eiser] de door Dexia geleverde prestatie ongedaan dient te maken. Zij stelde de waarde van deze prestatie op de waarde die deze op het moment van ontvangst voor [eiser] in werkelijkheid heeft gehad, welke waarde de rechtbank schatte op de door [eiser] betaalde inleg van € 4.408,02. De rechtbank concludeerde dat de omvang van de over en weer bestaande ongedaanmakingsverplichtingen van gelijke omvang zijn en derhalve door verrekening tenietgaan.
De procedure in hoger beroep
5. Bij exploot van 28 september 2004 heeft Dexia bij het hof Arnhem hoger beroep ingesteld van het vonnis van 30 juni 2004. Dexia heeft vervolgens afgezien van het dienen van grieven. [Eiser] heeft incidenteel appel ingesteld, waarna Dexia bij memorie van antwoord in het incidentele appel de grieven van [eiser] heeft bestreden.
6. Bij tussenarrest van 8 juli 2008 heeft het hof bij de behandeling van de grieven van [eiser] in het incidenteel appel, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst geen koop op afbetaling betreft en derhalve niet op grond van art. 1:88 lid 1 sub d juncto Pro 1:89 BW vernietigd kan worden, overwogen als volgt.
Uit de tekst van de onderhavige overeenkomst blijkt dat de overeenkomst de koop door [eiser] van Dexia van aandelen betreft tegen een koopprijs van € 19.467,-, welke dient te worden betaald met een eerste termijn groot f 100,-(€ 45,38) ongeveer 35 maanden na het afsluiten van de overeenkomst en met een slotbetaling van € 19.421,62 na 36 maanden (rov. 7). De overeenkomst kan aldus in beginsel worden aangemerkt als een koop op afbetaling en als een huurkoop waarvoor [eiser] de schriftelijke toestemming van zijn echtgenote behoefde, nu de koopprijs in twee termijnen wordt betaald en uit art. 2 Bvel Pro (door het hof geciteerd in rov. 4.3) volgt dat de eigendom van de waarden eerst op de koper over zou gaan door betaling van de gehele leasesom, en uit art. 3 Bvel Pro (eveneens door het hof geciteerd in rov. 4.3) volgt dat aan de koper dadelijk nadat hij de overeenkomst was aangegaan, alle (dividend)baten en alle waardeveranderingen toekwamen, met als gevolg dat [eiser] in beginsel direct na het aangaan van de overeenkomst het genot van de aandelen heeft verworven en de aandelen derhalve, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 3 Bvel Pro in beginsel bij het aangaan van de overeenkomst zijn afgeleverd zoals bedoeld in art. 7A:1576h BW (rov. 4.8 - 4.9).
Dexia heeft evenwel bij memorie van antwoord in het incidenteel appel betoogd dat aan [eiser] geen recht op doorbetaling van dividend toekwam omdat door art. 6 van Pro de overeenkomst aan art. 3 Bvel Pro de werking zou zijn ontnomen, aangezien art. 6 bepaalt Pro dat lessee aan Legio-Lease een premie is verschuldigd gelijk aan het bruto-dividend dat op de waarden betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst met een daarbij nader omschreven minimum. Dexia heeft aangevoerd dat uit HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[A]) volgt dat in een dergelijk geval geen sprake is van een aflevering in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW. Dexia heeft voorts betoogd dat de overeenkomst niet de strekking heeft tot eigendomsverkrijging. Zij heeft bovendien betoogd dat de bevoegdheid van de echtgenote van [eiser] zich te beroepen op het ontbreken van toestemming is verjaard.
Ten slotte heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing [eiser] in de gelegenheid gesteld bij nadere akte in te gaan op het betoog van Dexia.
7. Bij eindarrest van 27 januari 2009 heeft het hof in het incidenteel appel overwogen als volgt.
Allereerst valt nog te bespreken of en wanneer de door [eiser] bij overeenkomst gekochte aandelen hem in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW zijn afgeleverd. De hier aan de orde zijnde lease-overeenkomst bepaalt, in art. 6, vierde en vijfde volzin, dat lessee voor het recht en de plicht tot de tweede en derde aankoop aan Legio-Lease een premie verschuldigd is welke gelijk is aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden (de aandelen) betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van deze lease-overeenkomst (met een minimum per jaar), welke premie door Legio-Lease zal worden verrekend met de gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst op de waarden betaalbaar gestelde dividenden. Partijen zijn het erover eens dat dientengevolge [eiser] geen recht op dividend op de verkochte aandelen toekomt. (rov. 2.1 en 2.2).
Nu [eiser] geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend, blijft slechts de vraag over of de bijschrijving van de waarden ten name van [eiser] in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledige risico van de waarde-ontwikkeling van de aandelen en zonder dat [eiser] jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling van dividenden, voldoende was voor de bedoelde verkrijging van het genot van de aandelen, nu immers voorts vaststaat dat aan [eiser] geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandelenuitgevende instelling. (rov. 2.4)
Naar het oordeel van het hof is de uitsluitende omstandigheid dat [eiser] het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen draagt en dus profiteert van koersstijging en het nadeel lijdt van koersdaling, niet voldoende om hier aan te nemen dat [eiser] vanaf de bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot van die aandelen had. Een eventuele waardestijging van de aandelen zou immers pas aan [eiser] na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst ten goede komen. Dan zou hij immers die aandelen door volledige betaling van de leasesom in eigendom verwerven. Gedurende de looptijd was hij echter ingevolge art. 14 Bvel Pro niet zonder toestemming van Legio-Lease gerechtigd tot overdracht van zijn recht op levering van de aandelen. (rov. 2.5)
De conclusie moet daarom zijn dat de overeenkomst niet voorzag in toekenning van het genot van de aandelen aan [eiser] voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom. De overeenkomst kan derhalve niet worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoopovereenkomst. Voor het aangaan daarvan door [eiser] was derhalve niet de toestemming van de echtgenote van [eiser] vereist. (rov. 2.6)
Ten slotte heeft het hof in het principaal appel Dexia niet ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep nu Dexia niet van grieven heeft gediend. In het incidenteel ingestelde beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2004 bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het cassatieberoep
8. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
Samenvatting van het cassatiemiddel
9. Het middel bevat vier onderdelen, die zich alle keren tegen 's hofs oordeel dat de overeenkomst niet voorzag in de toekenning van het genot van de aandelen aan [eiser] voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom en daarmee niet in aflevering als vereist door art. 7A:1576 lid 1, met als gevolg dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoop.
Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn gewraakte oordeel heeft miskend dat van genot als bedoeld in art. 7A:1576m BW reeds sprake is op het moment dat de aandelen (voorwaardelijk) in de administratie van de bank op naam van [eiser] waren bijgeschreven en dientengevolge het risico van de waardeontwikkeling op [eiser] was overgegaan. Het tekent daarbij aan dat ingevolge art. 7A:1576n lid 1 BW partijen kunnen overeenkomen dat het dividend op de aandelen aan de bank toekomt. Het doet voorts een beroep op de ratio van art. 1:88 BW Pro, waarmee onverenigbaar is, aldus het onderdeel, dat aan een beroep op art. 1:88 BW Pro in de weg zou staan de enkele omstandigheid dat [eiser] geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend.
Middelonderdeel 2 voegt hieraan toe dat het risico van de waarde-ontwikkeling van de aandelen immers door en op het moment van bedoelde (voorwaardelijke) bijschrijving op [eiser] is overgegaan en een eventuele waardestijging (en ook een waardedaling) hem ook al vóór ommekomst van de looptijd zou toekomen (respectievelijk zou door hem moeten worden betaald) in het geval van (al dan niet gedwongen) tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.
Middelonderdeel 3 stelt voorop dat partijen in art. 6 van Pro de overeenkomst zijn overeengekomen dat de dividendbaten - die op grond van art. 3 Bvel Pro zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan [eiser] toekomen - worden aangewend voor de betaling van een optiepremie waarmee [eiser] het recht verkreeg tegen een vaste prijs een tweede en derde aankoop van dezelfde waarden te (doen) verrichten. Het middelonderdeel concludeert dat [eiser] aldus over die dividendbaten heeft beschikt, althans daarover heeft kunnen beschikken, zodat niet gezegd kan worden dat het recht daarop hem niet toekomt. Het middelonderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend met zijn oordeel dat de overeenkomst niet voorzag in de toekenning van het genot van de aandelen aan [eiser] voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom en aldus niet in aflevering als vereist door art. 7A:1576 lid 1. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is.
Middelonderdeel 4 klaagt dat 's hofs overweging dat uit hetgeen door [eiser] is aangevoerd volgt dat partijen het erover eens zijn dat [eiser] krachtens art. 6 van Pro de overeenkomst geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend, onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van [eiser] dat (i) hij door de bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de aangesloten instelling het genot daarvan heeft verkregen (p. 1, tweede alinea, akte d.d. 1 april 2008) en dat (ii) niet relevant is of "er recht op doorbetaling plaatsvindt" (p. 2, eerste alinea, akte d.d. 4 november 2008). Gelet op deze stellingen kan slechts worden geconstateerd dat [eiser] slechts heeft erkend dat het dividend niet aan [eiser] zou worden doorbetaald, aldus het middelonderdeel.
Bespreking van het cassatiemiddel; algemeen
10. De in het middel vervatte klachten moeten worden beoordeeld in het licht van hetgeen reeds werd beslist in het hiervoor onder 1 genoemde arrest HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[A]),, waarnaar ook partijen en het hof hebben verwezen. In dat arrest lag de vraag voor of een effectenlease-overeenkomst als daar aan de orde, aangemerkt kon worden als een overeenkomst van huurkoop, een species van de koop op afbetaling. Zulks, evenals in de onderhavige zaak, in verband met art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d BW, en art. 1:89 lid 1 BW Pro, inhoudende dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van een koop op afbetaling (en derhalve ook voor het aangaan van een huurkoop), respectievelijk dat de andere echtgenoot de overeenkomst kan vernietigen ingeval de overeenkomst is aangegaan zonder dat toestemming is verleend.
11. Uw Raad verwierp in genoemd arrest het betoog van Dexia dat koop op afbetaling, en dus ook huurkoop, gezien de definities in art. 7A:1576 lid 1 en 7A:1576h lid 1 BW, slechts een zaak (stoffelijk object) als object kan hebben en geen betrekking heeft op vermogensrechten, met als gevolg dat een effectenlease-overeenkomst die ziet op aandelen en daarmee op vermogensrechten, reeds om die reden niet als een overeenkomst van huurkoop kan gelden. Uw Raad overwoog dat uit het vijfde lid van art. 7A:1576 BW, inhoudende dat het bepaalde in de titel betreffende koop op afbetaling, overeenkomstige toepassing vindt op vermogensrechten, niet zijnde registergoederen, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Deze uitleg is niet alleen in overeenstemming met de tekst van deze bepaling, maar volgt ook uit de wetsgeschiedenis ervan, aldus uw Raad. Ook verwierp uw Raad het betoog van Dexia dat art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. Deze beslissingen staan in de onderhavige zaak niet ter discussie.
Resteerde de cassatieklacht van Dexia dat de effectenlease-overeenkomst als daar aan de orde, niet als koop op afbetaling, en derhalve evenmin als huurkoop, kan worden gekwalificeerd omdat in deze overeenkomst, aldus Dexia, een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt, terwijl de verplichting tot aflevering - ingevolge art. 7:9 BW Pro een hoofdverplichting van de verkoper - ook onderdeel is van de wettelijke definities van de koop op afbetaling en van huurkoop van art. 7A:1576 lid 1 BW resp. art. 7A:1576h lid 1 BW, inhoudende dat koop op afbetaling is de koop waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd respectievelijk dat huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling waarbij partijen overeenkomen dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door de vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.
12. In mijn conclusie voor het arrest Dexia/[A] ben ik nader ingegaan op de betekenis van het begrip 'aflevering' - ingevolge art. 7:9 BW Pro een hoofdverplichting van de verkoper - als het gaat om vermogensrechten en niet om zaken (stoffelijke objecten) waarbij het bij aflevering - gelet op de parlementaire geschiedenis - gaat om bezits- en machtsverschaffing terwijl voor aflevering ingeval van eigendomsvoorbehoud, zoals bij huurkoop van zaken, voldoende is dat de koper het houderschap van de zaak verkrijgt. Mede gelet op de door mij aangehaalde wetsgeschiedenis, ben ik daar tot de volgende slotsom gekomen. Bij vermogensrechten - waarop art. 7:9 ingevolge Pro art. 7:47 BW Pro van overeenkomstige toepassing is voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht - zal het onderscheid tussen aflevering en levering van weinig betekenis zijn als het gaat om de koop zonder eigendomsvoorbehoud. Als het gaat om koop met eigendomsvoorbehoud, zoals huurkoop, moet echter wel een onderscheid worden gemaakt tussen levering als vereiste voor eigendomsoverdracht en aflevering. Onder aflevering moet dan worden verstaan het verschaffen van het genot van het vermogensrecht zonder verschaffing van eigendom. Levering van vermogensrechten als aan de orde bij effectenlease-overeenkomsten geschiedt ingevolge art. 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (Wge) door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling.
Ik ben toen voorts tot de slotsom gekomen dat het hof in die zaak terecht had geoordeeld dat in de betrokken lease-overeenkomsten was voorzien in aflevering van de litigieuze aandelen (en dat aflevering ook had plaatsgevonden) door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger waardoor aan deze krachtens art. 3 Bvel Pro alle baten en waardeveranderingen toekwamen, hetgeen betekende dat Dexia gehouden was alle dividendbaten zo spoedig mogelijk aan de belegger uit te keren en dat in geval van een keuzedividend de belegger de keuze mocht maken, terwijl een eventuele waardevermeerdering van de aandelen ook aan de belegger toekwam. Daarbij heb ik aangetekend dat naar mijn oordeel met name de omstandigheid dat de belegger recht had op dividend, meebracht dat de belegger het genot van de aandelen had verworven als vereist voor een aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW. Ik heb in dat verband - naar aanleiding van een cassatieklacht van Dexia - voorts aangetekend dat kan worden toegegeven dat een risico-overgang van de waardeontwikkeling van de aandelen inherent is aan elke 'termijnkoop', doch dat het hof in die zaak met zijn overweging dat een eventuele waardevermeerdering van de aandelen aan de belegger toekwam, naar mijn oordeel slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de belegger (die recht had op alle dividendbaten) het volledige genot van de aandelen had verworven, al was de omstandigheid dat een waardevermeerdering aan de belegger toekwam, reeds inherent aan de 'termijnkoop'.
13. Uw Raad verwierp in het arrest Dexia/[A] het standpunt van Dexia dat in de effectenlease-overeenkomsten als daar aan de orde een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt. Uw Raad stelde daarbij voorop dat Dexia haar standpunt had toegelicht door erop te wijzen dat de belegger [A] (aan wie de betrokken aandelen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling waren geleverd door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op zijn naam) vóór de laatste termijnbetaling:
(i) blijkens art. 3 Bvel Pro zijn aan de aandelen verbonden stem- en wilsrechten niet mocht uitoefenen;
(ii) blijkens de artt. 2 en 3 Bvel jegens de uitgevende instellingen geen aanspraak kon maken op dividenduitkeringen; en
(iii) blijkens de artt. 2, 10 en 12 Bvel geen recht had op uitlevering dan wel aflevering van de aandelen en zou moeten dulden dat Dexia deze aandelen zou bezwaren of aan een derde zou overdragen. De geanticipeerde leveringshandeling geschiedde immers onder de opschortende voorwaarde van de laatste betaling.
Uw Raad heeft daarop overwogen (ik citeer):
"4.4. Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Dexia miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge Pro door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [A] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel Pro, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [A] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [A] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan."
14. Annotator Hijma betuigt zijn instemming met het oordeel van uw Raad dat in een geval waarin het gaat om de koop van aandelen met levering onder opschortende voorwaarde van volledige betaling, onder aflevering moet worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. Hij constateert dat toetsing bij de effectenlease-overeenkomst als in genoemd arrest aan de orde, leert dat de aandelen wel degelijk zijn afgeleverd omdat, aldus uw Raad, de belegger het volledige risico van de waardeontwikkeling droeg en recht had op het dividend. Hij betoogt voorts:
"Kern van het begrip aflevering is m.i. dat de verkoper het goed in feitelijke zin geeft aan de koper. Bij roerende zaken komt dat gewoonlijk neer op verschaffing van de feitelijke macht. In algemene zin echter staat 'feitelijk geven' niet aan 'macht geven' gelijk; bij aandelen bijvoorbeeld biedt een uitwerking in termen van 'genot geven' een beter - want meer helder - perspectief. Deze benadering haalt het accent weg bij de term 'macht, en faciliteert aldus het inzicht dat het feit dat de koper nog niet alle rechten kan uitoefenen het aannemen van aflevering niet blokkeert. Hoewel de Hoge Raad de toetssteen der genotsverkrijging casuïstisch presenteert, zou ik menen dat deze invulling van het afleveringsbegrip ook met betrekking tot (andersoortige koop) van andersoortige vermogensrechten goede diensten kan bewijzen."
15. In de onderhavige zaak is, anders dan in de zaak waarin uw Raad bovengenoemd arrest wees, sprake van een effectenlease-overeenkomst waarin met art. 6 van Pro de overeenkomst gebruik is gemaakt van de door art. 3 Bvel Pro gegeven mogelijkheid af te wijken van de in dit artikel gegeven algemene regel die inhoudt dat alle baten vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger, aan de belegger toekomen en dat de lessor, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan de belegger doet toekomen. Art. 6 van Pro de onderhavige effectenlease-overeenkomst, de 'Winstverdriedubbelaar', voorziet in een regeling waarbij het op de effecten betaalbaar gestelde dividend niet wordt doorbetaald door Dexia, maar wordt verrekend met een premieverplichting van gelijke hoogte. De vraag die in dit geding voorligt is of de onderhavige overeenkomst aldus voorzag in de afgifte van de aandelen als voorgeschreven in art. 7A:1576 lid 1 en art. 7A:1576h lid 1 BW. Het cassatiemiddel betoogt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Naar mijn mening met recht, zoals ik hierna zal toelichten. Volledigheidshalve volgt hieronder eerst de letterlijke tekst art. 3 Bvel Pro en art. 6 van Pro de onderhavige effectenlease-overeenkomst.
Art. 3 Bvel Pro (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) luidt als volgt:
"Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen, zulks onder aftrek van wettelijke verplichte inhoudingen. Ingeval van een keuze-dividend zal de keuze van Legio-Lease worden bepaald door lessee, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald. Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze van Legio-Lease worden uitgeoefend."
Art. 6 van Pro de onderhavige effectenlease-overeenkomst, de 'Winstverdriedubbelaar, die een looptijd heeft van 36 maanden en die inhoudt dat de aankoop van de aandelen (waarden) plaatsvindt in drie tranches (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) luidt als volgt:
"De tweede aankoop van de waarden heeft plaats 12 maanden na de eerste aankoop. Deze tweede aankoop is in fondsen, aantallen en koersen gelijk aan de eerste aankoop. De derde aankoop van de waarden heeft plaats 24 maanden na de eerste aankoop. De derde aankoop is in fondsen, aantallen en koersen gelijk aan de eerste aankoop. In geval van splitsing of andersoortige wijziging van waarden in nieuwe soorten koopt Legio-Lease een overeenkomstige hoeveelheid waarden van de nieuwe soort. Voor het recht en de plicht tot de tweede en derde aankoop van dezelfde fondsen, aantallen tegen dezelfde koersen als de eerste aankoop is lessee aan Legio-Lease een premie verschuldigd welke gelijk is aan het bruto dividend dat op de waarden betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van deze lease-overeenkomst met een minimum per jaar gelijk aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden in 1999 werd uitgekeerd. Deze premie zal door Legio-Lease worden verrekend met de gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst op de waarden betaalbaar gestelde dividenden. Indien deze dividenden niet voldoende zijn dan zal een eventueel tekort aan het einde van de lease-overeenkomst worden verrekend. Indien er sprake is van keuzedividend zal steeds gekozen worden voor dividend in de vorm van agiostock, tenzij Legio-Lease anders beslist."
16. Voor de onderhavige effectenlease-overeenkomst (van het type 'Winstverdriedubbelaar') is blijven gelden de bepaling van art. 3 Bvel Pro, inhoudende dat alle baten vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger, aan de belegger toekomen. Art. 3 Bvel Pro houdt niet in dat in zoverre van deze bepaling kan worden afgeweken. In art. 6 van Pro de overeenkomst is gebruik gemaakt van de in art. 3 Bvel Pro wél gegeven mogelijkheid af te wijken van de bepaling dat deze aan de belegger toekomende dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan de belegger moeten worden doorbetaald. Bepaald is dat het op de aandelen betaalbaar gestelde dividend wordt verrekend met de ingevolge deze overeenkomst op de belegger rustende verplichting tot betaling van een premie, welke naar de kern genomen een premievergoeding betreft voor de onder de effectenlease bestaande optierechten en optieverplichtingen en waarvan de hoogte is gekoppeld aan het dividend dat op de effecten betaalbaar wordt gesteld (met een zeker minimum). Naar mijn oordeel kan uit deze regeling niet anders worden afgeleid dan dat aan de leasebelegger vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op zijn naam de dividendbaten toekomen, zij het dat deze niet aan hem in geld worden uitbetaald doch ingevolge art. 6 van Pro de overeenkomst worden verrekend met de door de belegger verschuldigde premie. Het gegeven dat de leasebelegger ingevolge art. 6 geen Pro aanspraak kan maken op doorbetaling van het betaalbaar gestelde dividend, kan niet afdoen aan de conclusie dat de belegger recht had op de dividendbaten. De slotsom is dat belegger [eiser] krachtens de onderhavige lease-overeenkomst (de 'Winstverdriedubbelaar') - evenals de belegger [A] krachtens de lease-overeenkomst (de Korting Kado') in het arrest Dexia/[A] - op grond van art. 3 Bvel Pro met de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op zijn naam het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg én het recht op de uit de aandelen voortvloeiende dividenden verkreeg, zodat ook de onderhavige overeenkomst met de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie voorzag in het verschaffen van het genot van de aandelen, zoals vereist voor een aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW.
Aldus ook Brunner en Roelvink die in hun advies aan de Commissie Geschillen Aandelenlease' opmerken (onder nr. 4.1):
"In de "aflevering" is voorzien door het beding dat de aandelen onverwijld na verkrijging door de bank in haar administratie ten name van de lessee worden gesteld en door het beding dat alle baten, zoals dividenden, en alle waardeveranderingen aan de lessee toekomen. Dat de dividenden waarop de lessee recht heeft feitelijk niet aan de lessee worden uitgekeerd omdat zij worden verrekend met de aan de bank voor de tweede en derde aankoop verschuldigde premie, kan naar onze mening niet afdoen aan het recht van de lessee op de revenuen van de aandelen."
Voorts zij verwezen naar de uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch van 29 december 2009, LJN BK8185, waarin het hof tot eenzelfde oordeel komt ten aanzien van de hier aan de orde zijnde 'Winstverdriedubbelaar':
"4.12. Naar 's hofs oordeel moet ook de aandelenlease-overeenkomsten, genaamd "WinstVerDriedubbelaar", worden aangemerkt als huurkoop. [X.] had het genot van de aandelen: [X.] droeg immers het volledige risico van de waardeontwikkeling en verkreeg krachtens art. 3 van Pro de op deze overeenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease ook recht op het uit het aandeel voortvloeiende dividend (de baten). De omstandigheid dat deze dividendbaten ingevolge artikel 6 van Pro deze overeenkomsten door Dexia werden verrekend met de door [X.] verschuldigde premies voor de tweede en derde aankooptranches van aandelen, doet niet af aan dit aan [X.] ingevolge artikel 3 van Pro de Bijzondere Voorwaarden toegekende recht op dividend (vgl. de arresten van het Hof 's-Hertogenbosch van 14 juli 2009, zaaknr. HD 103.001.027, 8 september 2009, zaaknr. 103.002.411 en 13 oktober 2009, zaaknr. 103.005.840)."
17. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, ga ik thans nader in op de middelonderdelen, waarvan ik eerst de onderdelen 4 en 3 bespreek.
Middelonderdeel 4
18. Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden eindarrest overwogen - in rov. 2.2 - dat partijen het erover eens zijn dat uit art. 6 van Pro de onderhavige effectenlease-overeenkomst volgt dat aan [eiser] geen recht op dividend op de gekochte aandelen toekomt en vervolgens - in rov. 2.4 - dat uit het standpunt van [eiser] volgt dat hij krachtens genoemde bepaling geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend.
Het hof heeft vervolgens - eveneens in rov. 2.4 - overwogen dat aldus slechts de vraag overblijft of de (voorwaardelijke) bijschrijving van de waarden ten name van [eiser] in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen zonder dat [eiser] jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling (mijn cursivering) van dividenden voldoende is voor de bedoelde verkrijging van het genot van de aandelen nu aan [eiser] geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandeeluitgevende instelling.
In het licht van deze laatste overweging begrijp ik 's hofs overweging dat partijen het erover eens zijn dat uit art. 6 van Pro de overeenkomst volgt dat aan [eiser] geen recht op dividend op de gekochte aandelen toekomt, aldus dat het hof met deze overweging slechts heeft willen aangegeven dat partijen het erover eens zijn en dat ook [eiser] het standpunt inneemt dat aan [eiser] geen recht op doorbetaling van dividenden toekwam en niet dat partijen het erover eens zijn en dat ook [eiser] het standpunt inneemt aan [eiser] in het geheel geen recht op dividenden toekwam.
Middelonderdeel 4 dat tot uitgangspunt neemt dat 's hofs overweging wél in laatstbedoelde zin moet worden uitgelegd, klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging. Deze klacht behoeft naar mijn oordeel geen behandeling omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs overweging.
Middelonderdeel 3
19. Het hof heeft in zijn eindarrest ontkennend beantwoord de vraag of de (voorwaardelijke) bijschrijving van de waarden ten name van [eiser] in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen en zonder dat [eiser] jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling van dividenden, voldoende is voor de verkrijging van het genot van de aandelen nu aan [eiser] geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandeeluitgevende instelling. Middelonderdeel 3 slaagt met zijn klacht dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de onderhavige lease-overeenkomst volgt dat [eiser] met de voorwaardelijke administratie van de aandelen op zijn naam het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg én het recht op de uit de effecten voortvloeiend dividend verkreeg, zodat ook de onderhavige overeenkomst met de voorwaardelijke bijschrijving in de administratie voorzag in het verschaffen van het genot van de aandelen zoals vereist voor een aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW.
De middelonderdelen 1 en 2
20. De middelonderdelen 1 en 2 behoeven geen bespreking meer nu middelonderdeel 3 slaagt. Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op.
De middelonderdelen strekken ten betoge dat met de enkele voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen op naam van de belegger in de administratie van de lessor overeenkomstig art. 17 Wge Pro, reeds sprake is van het verschaffen van het genot als vereist voor aflevering, omdat aan de belegger daarmee ingevolge art. 3 Bvel Pro alle waardeveranderingen van de aandelen toekomen. De hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 4.4 van uw arrest Dexia/[A] lijkt ruimte te laten voor de opvatting dat voor de vraag of sprake is geweest van 'aflevering' niet meer relevant is of de leasebelegger daarnaast nog aanspraak kan maken op de op de effecten betaalbaar gestelde dividenden. In de literatuur is deze opvatting wel verdedigd. Zie bijv. Van Baalen, 'Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val', WPNR 2005 (6604) p. 3-5. Vgl. ook Verheijen, De kwalificatie van een aandelenlease-overeenkomst of overeenkomst sui generis, WPNR 2005 (6604) p. 24-28, die aantekent dat uit de omschrijving van een effectenlease-overeenkomst reeds kan worden opgemaakt dat het de lessee erom gaat uiteindelijk de aandelen of de waarde ervan te verwerven na betaling van de leasetermijnen en dat het gebruiksrecht (de dividendopbrengst) daarmee in geen enkele verhouding staat. Tegen deze opvatting pleit dat een risico-overgang van de waardeontwikkeling inherent is aan elke 'termijnkoop' en voorts dat een (eventuele) waardestijging pas aan de belegger toekomt na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst. De opvatting is daarentegen verdedigbaar indien men aanneemt dat in het bijzondere geval van effecten, de aard van het vermogensrecht meebrengt dat van een overgang van het genot reeds sprake is wanneer de goede en kwade kansen ten aanzien van de waarde-ontwikkeling van de effecten overgaan op de koper, nu effecten niet zelden met juist het oog daarop worden aangeschaft en de reden voor de aanschaffing van een goed als doorslaggevend dient te worden beschouwd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van genotsverschaffing. Ik betwijfel of die opvatting juist is.
Tot slot teken ik nog aan dat het de vraag is of in effectenlease-overeenkomsten waarop art. 3 Bvel Pro van toepassing is, kan zijn bepaald dat aan de lessee niet de dividendbaten toekomen. Art 3 Bvel Pro bepaalt immers, naar hiervoor bleek, dat alle baten en waardeveranderingen van de waarden aan de lessee toekomen en dat de lessor dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan de lessee doet toekomen en dat uitsluitend met betrekking tot de betaalbaarstelling in de overeenkomst anders kan worden bepaald. Hiervoor is uiteengezet dat een zodanige andere bepaling omtrent de betaalbaarstelling niet inhoudt dat aan de lessee niet de dividendbaten toekomen vanaf de (voorwaardelijke) bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank. De door de middelonderdelen 1 en 2 opgeworpen vraag behoeft derhalve ook in zoverre geen beantwoording.
Slotsom
21. De slotsom is dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven nu middelonderdeel 3 slaagt en dat vernietiging van het eindarrest moet volgen met verwijzing.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv. P-G