Conclusie
Zaaknr. 09/01146
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 april 2010
Conclusie inzake
[Eiser 1]
en
[Eiseres 2]
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Het in cassatie bestreden arrest neemt, zoals in rov. 1 blijkt, de feiten zoals die zijn opgesomd door de rechtbank in de eerste aanleg(1) tot uitgangspunt. Uit de feitelijke vaststellingen van de rechtbank haal ik aan:
"2.1. [Eiser] c.s. wonen in een zogenaamd dijkhuis, gelegen aan een sloot.
2.2. In januari 2001 heeft [A] c.s. een offerte doen uitgaan naar [eiser] c.s. aangaande een door [A] c.s. te plaatsen damwand. [Eiser] c.s. heeft deze offerte ongewijzigd geaccepteerd. In de offerte wordt - onder meer - het volgende vermeld: '(...)De damwand moet verankerd worden. Het deel van de damwand dat naast het huis staat, ca 15 mtr, moet verankerd worden aan het huis met behulp van chemische ankers en trekstangen. (...) '
2.3. In mei 2001 heeft [A] c.s. zijn werkzaamheden verricht.
2.4. In de zomer van 2001 hebben gesprekken plaatsgevonden russen [eiser] c.s., een architect (Vi-Design te Numansdorp) en een constructeur, Adviesburo voor Bouwkundige of Bouw- en Waterbouwkundige constructies [betrokkene 1] te [plaats] (hierna: [betrokkene 1]). Deze hebben tekeningen en berekeningen inzake een door [eiser] c.s. gewenste uitbreiding van de woning gemaakt (hierna te noemen: de aanbouw).
2.5. Op 1 september 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] c.s. en [verweerder] met betrekking tot de geplande aanbouw. [Verweerder] heeft in dit kader aangegeven ook voor de constructieberekening zorg te kunnen dragen, met welk voorstel [eiser] c.s. akkoord is gegaan. [Eiser] c.s. heeft een op 4 februari 2002 gedateerde offerte van [verweerder] voor een totaalbedrag van EUR 47.512,37 geaccepteerd. In deze offerte is vermeld dat de berekening van de constructie voor rekening van de aannemer komt.
2.6. Op 8 maart 2002 is [verweerder] met de werkzaamheden gestart. Omstreeks 15 juni 2002 is de aanbouw gereedgekomen. [Eiser] c.s. heeft de aanneemsom van EUR 47.512,37 voldaan.
2.7. Naar aanleiding van door [eiser] c.s. geconstateerde scheurvorming in de aanbouw heeft [verweerder] op 8 november 2002 de situatie ter plaatse bekeken. Tijdens een volgend onderhoud op 23 november 2002 heeft [verweerder] toegezegd voor eind 2002 de reparatie te zullen gaan verrichten. In januari 2003 heeft [verweerder] zich - met enkele medewerkers - bij [eiser] c.s. vervoegd teneinde de scheuren te herstellen. [Verweerder] heeft toen geconstateerd dat het repareren van de scheuren niet afdoende zou zijn.
2.8. Bij brief van 10 februari 2003 heeft [eiser] c.s. [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de aanbouw. Namens [eiser] c.s. is op 25 maart 2003 nogmaals een aansprakelijkheidstelling aan [verweerder] verzonden.
2.9. Op 13 mei 2003 is overleg gevoerd tussen de betrokkenen [eiser] c.s., [verweerder], [betrokkene 2] (constructeur van [verweerder]), [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. In het verslag van dit gesprek wordt het volgende vermeld: '(...) [verweerder] heeft gebruik gemaakt van de tekeningen van constructeur die [eisers] hebben ingeschakeld. Hij heeft op bepaalde punten de tekeningen aangepast. [Verweerder] heeft verder geen onderzoek gedaan of de tekeningen goed waren. Daarnaast heeft hij geen grondonderzoek gedaan, aangezien hij stelt dat hij er vanuit mocht gaan dat [verweerder] dit al had gedaan. Hij heeft gebruik gemaakt van een constructie op staal. Hij stelt dat de damwand niet stijf genoeg was. Op het moment dat hij ging bouwen was het al bekend dat de damwand bol stond. Om daadwerkelijk te controleren of de damwand geschikt was voor een aanbouw die nu is geplaatst had er een bodemonderzoek/grondonderzoek moeten plaatsvinden. Daarnaast was het noodzakelijk dat de tekeningen van de damwand bekeken hadden moeten worden.
Volgens [betrokkene 2] is de grond zettinggevoelig en daar had volgens hem [verweerder] rekening mee moeten houden. Hij had een sonderingsonderzoek/grondonderzoek moeten laten uitvoeren. Volgens [betrokkene 2] valt de gemeente iets te verwijten. Zij hadden nooit vergunning mogen verlenen zonder berekeningen. Het bleek tijdens het gesprek dat [betrokkene 2] niet over de allerlaatste bouwaanvraag en tekeningen beschikte.
Volgens [verweerder] klopten de tekeningen van [betrokkene 1] en ging hij daarom niet meer controleren of zij goed waren. Hij stelde dat wanneer je tekeningen krijgt aangereikt dat je dan niet gaat controleren of dit klopte. (...)
Er wordt afgesproken dat de aannemer [verweerder] zijn CAR-verzekering gaat inschakelen en mocht het nodig zijn dan zal [A] ook aansprakelijk worden gesteld.
Vraag blijft of het voldoende duidelijk was of er op de damwand een aanbouw zou worden geplaatst. (...)'
2.10. Met de brief van 19 juni 2003 heeft [eiser] c.s. [A] c.s. aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.
2.11. [Eiser] c.s. heeft Hartveld Expertise (hierna: Hartveld) en Ingenieursbureau Piet Noordermeer (hierna: Noordermeer) ingeschakeld teneinde de oorzaak en de omvang van de schade vast te kunnen stellen. Noordermeer heeft een kostenraming opgesteld met betrekking tot de herstelkosten van de aanbouw. In deze begroting is uitgegaan van het aanbrengen van een versterking van de grondkerende constructie (tot een bedrag van EUR 8.975,00). Voorts dient middels injectie de standzekerheid van de aanbouw te worden gewaarborgd (EUR 5.020,00). Het eigenlijke herstel van de scheuren en de bijkomende kosten (verhuizing inboedel, bouwplaatsvoorzieningen etc.) worden tezamen begroot op EUR 8.156,57 (exclusief BTW).
2. In deze zaak vorderden de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., van de verweerder in cassatie, [verweerder](2), schadevergoeding wegens ondeugdelijke uitvoering van de aan de betrokkene(n) opgedragen werkzaamheden.
[Verweerder] deed onder meer een beroep op aan [eiser] c.s. toe te rekenen "eigen schuld" en op een tekortschieten van [eiser] c.s. in de verplichting om maatregelen ter beperking van de schade te nemen.
3. In de eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat [verweerder] inderdaad tekort was geschoten (en uit dien hoofde ten opzichte van [eiser] c.s. aansprakelijk was); maar werden de verweren van [verweerder] ook gedeeltelijk gegrond bevonden, zodat de verplichting tot schadevergoeding werd beperkt. In hoger beroep - waarbij [eiser] c.s. principaal hebben geappelleerd en [verweerder] incidenteel in appel kwam - kwam het hof tot ongeveer dezelfde uitkomsten als de rechtbank. Het belangrijkste verschil, als het gaat om de beoordeling in cassatie, is dat het hof het verweer van [verweerder] betreffende de beweerdelijk door [eiser] c.s. niet nagekomen schadebeperkingsplicht als gegrond heeft aangemerkt; wat de rechtbank niet had gedaan(3).
4. Namens [eiser] c.s. is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben van weerszijden hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Voor [eiser] c.s. is (schriftelijk) gerepliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. [Eiser] c.s. beklagen zich in cassatie over de oordelen van het hof betreffende de aan hen verweten "eigen schuld" (Middel I) en de beweerdelijk niet-inachtgenomen schadebeperkingsplicht (Middel II).
"Eigen schuld" aan de kant van [eiser] c.s. heeft het hof aanwezig geoordeeld omdat het als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder] er niet op hebben gewezen dat de damwand en de ophoging tussen deze damwand en de woning nog nadere verankering (en met name: "chemische ankers") vereisten om voor het beoogde doel van een daarop te stichten aanbouw stevig genoeg te zijn (rov. 14).
6. Ik wil niet onvermeld laten dat 's hofs oordeel al daarom - of ook daarom - verrassend op de lezer overkomt, omdat het hof zijn overwegingen in rov. 6 heeft ingeleid met een verwijzing naar de jurisprudentiële regel dat de (deskundige) opdrachtnemer verplicht is om zijn opdrachtgever te wijzen op fouten van die opdrachtgever die de opdrachtnemer als terzake deskundige opmerkt of had behoren op te merken; een regel die mede is ingegeven door de gedachte dat de deskundige opdrachtnemer er rekening mee moet houden dat zijn opdrachtgever - ook als die zelf over deskundigheid beschikt - fouten kan maken(5). Weliswaar wordt in het aangehaalde arrest van 18 september 1998 toegevoegd dat de fout van de (deskundige) opdrachtgever in dit verband een beroep op art. 6:101 BW Pro kan rechtvaardigen - maar een oordeel waarbij een fout van een (naar in de rede ligt: niet bijzonder deskundige) opdrachtgever wordt aangegrepen om de met die fout verband houdende schade volledig of voor een zeer belangrijk deel aan die opdrachtnemer toe te rekenen, roept in het licht van deze regel (waarvan, als gezegd, het hof is uitgegaan) toch twijfel op.
7. Middel I klaagt (in onderdelen 1.1 en 1.2) dat 's hofs onderhavige oordeel blijk zou geven van miskenning van de regels van stelplicht en bewijslast als het gaat om een beroep op "eigen schuld". Aangevoerd wordt dat stelplicht en bewijslast als het om een beroep op dit gegeven gaat, rusten op de partij die zich daarop beroept(6). Daarom had het hof een betwist gegeven dat het bij zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] (waar stelplicht en bewijslast natuurlijk op [eiser] c.s. rustten) in aanmerking had genomen, niet "zomaar" ook bij de beoordeling van het beroep op "eigen schuld" mogen betrekken.
8. Ik denk dat het middel hier met recht over klaagt. De vaststelling, in rov. 7 van het bestreden arrest, dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder] correct omtrent (het ontbreken van) chemische verankering hadden ingelicht zodat in dat verband - hier ging het om de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] - uitgangspunt moest zijn dat dat niet was gebeurd, rechtvaardigt in een context waarin de stelplicht en bewijslast "omgekeerd" liggen, niet hetzelfde feitelijke uitgangspunt.
9. Namens [verweerder] wordt in dit verband gewezen op HR 29 september 1989, NJ 1990, 3, rov. 3.4 (en andere bronnen van een vergelijkbare strekking). Ik denk echter dat hier onvergelijkbare grootheden worden vergeleken. In het hier bedoelde arrest is de rechtsleer bevestigd, dat de rechter de resultaten van bewijslevering in één geding (bijvoorbeeld: in een zaak in conventie) mag betrekken bij zijn beoordeling van een andere zaak (bijvoorbeeld: de reconventie in hetzelfde geding). Dat zou, "overgebracht" naar de zaak die vandaag ter beoordeling staat, betekenen dat bewijsmateriaal dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] was gehanteerd, ook gebruikt mocht worden als het om het verweer van [verweerder] op de grond van "eigen schuld" ging.
Maar dat is hier niet aan de orde: het gaat hier om het oordeel dat iets - bij gebreke van relevant bewijs - niet is komen vast te staan. Voor dat geval gaat, meen ik, de leer uit het arrest van 29 september 1989 in elk geval niet op: dat de rechter zich in één geding mag laten overtuigen door dingen die in een ander geding konden worden vastgesteld, wil niet zeggen dat het feit dat iets in het ene geding niet is komen vast te staan kan betekenen dat het ook in het andere geding, waar stelplicht en bewijslast anders blijken te liggen, in het nadeel van dezelfde partij als niet-vaststaand mag worden aangemerkt. De in voetnoot 6 aangehaalde vindplaatsen wijzen (dan) ook uit, dat dat inderdaad niet mag worden aangenomen.
10. Namens [verweerder] wordt in cassatie verder verdedigd(7) dat het bestreden arrest zo zou moeten worden begrepen, dat het hof zelfstandig (los van zijn vaststelling in rov. 7) de aannemelijkheid heeft beoordeeld van het standpunt dat van de kant van [eiser] c.s. met betrekking tot de informatie-uitwisseling van partijen over de verankering van de damwand werd verdedigd (en dat het hof aan de hand van de stellingen van [eiser] c.s. dat standpunt als onaannemelijk heeft beoordeeld). Dit lijkt mij echter een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Ik lees, met [eiser] c.s., in rov. 14 slechts dat het hof zijn oordeel over de aannemelijkheid van de in verband met de "eigen schuld" aangevoerde feiten, en met name van wat partijen over de verankering van de damwand hadden besproken, heeft gevormd aan de hand van zijn eerdere vaststelling in rov. 7. Daar was, zoals al even ter sprake kwam, alleen geoordeeld dat bij gebreke van bewijs of bewijsaanbod terzake, moest worden aangenomen dat niet was komen vast te staan dat [eiser] c.s. [verweerder] over het ontbreken van chemische verankering hadden ingelicht (en dat dus in dit verband moest worden aangenomen, dat dat niet was gebeurd). Over de al-dan-niet aannemelijkheid van de namens [eiser] c.s. verdedigde lezing van het gebeurde, is daarmee niets gezegd: die lezing is niet komen vast te staan, maar voor het feitelijke tegendeel van die gebeurtenissen geldt hetzelfde: wij weten niet hoe de zaken zich hebben toegedragen, bij gebreke van relevant bewijs(aanbod)(8).
11. Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de veronderstelling waarvan onderdeel 1.2 uitgaat (namelijk: dat het hof in de rov. 7 jo. 14 (slechts) zou hebben bedoeld dat van de kant van [eiser] c.s. (ook) geen relevant aanbod van tegenbewijs was gedaan) mij niet juist lijkt. Volgens mij heeft het hof zich laten leiden door de onjuiste gedachte dat stelplicht en bewijslast (ook) wat betreft de tegenwerping van [eiser] c.s. ten aanzien van het "eigen schuld"-verweer, aan de kant van [eiser] c.s. lagen.
Zou dat echter anders zijn, dan zou ik de klacht van dit onderdeel als gegrond aanmerken. Er zou dan inderdaad zijn miskend dat als het om tegenbewijs gaat, een algemeen geformuleerd bewijsaanbod voldoende kan zijn, en dat een dergelijk bewijsaanbod wel was gedaan(9). In de hier veronderstelde uitleg van de overwegingen van het hof, zou dan nadere uitleg behoeven waarom er aanleiding was om (bijvoorbeeld) aan te nemen dat het algemeen geformuleerde bewijsaanbod geen betrekking had op het gegeven dat in de rov. 7 en 14 werd beoordeeld.
12. In Middel I voert onderdeel 1.4 nog als zelfstandige klacht aan dat het aangevochten oordeel van het hof hetzij miskent dat een geslaagd beroep op "eigen schuld" slechts verdeling van de relevante schade naar rato van de wederzijdse causale bijdragen aan die schade rechtvaardigt, hetzij onvoldoende motivering biedt voor een uitkomst die er op neerkomt dat het gedeelte van de schade waarvoor het argument van "eigen schuld" gegrond werd bevonden, volledig - dus voor 100% - aan [eiser] c.s. moet worden toegerekend.
Mede met het oog op wat ik in alinea 6 opmerkte kan men er licht toe komen, ook deze klacht als gegrond aan te merken; maar uiteindelijk geloof ik dat dat toch niet aangewezen is. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, denk ik namelijk dat 's hofs oordeel niet zo mag worden begrepen dat de schade die aan de aan [eiser] c.s. verweten verzwijging wordt toegerekend, geheel voor rekening van [eiser] c.s. wordt gelaten.
13. Het hof heeft immers weliswaar, op het voetspoor van rov. 4.16 van het eindvonnis uit de eerste aanleg, de schadecomponent die bestond in de kosten voor het alsnog voldoende "draagkrachtig" maken van de damwand en de daarachter aangebrachte ophoging geheel voor rekening van [eiser] c.s. gelaten; maar het heeft, aansluitend op dezelfde rov. uit de eerste aanleg de overige schade (bestaande in herstelkosten aan de door verzakking beschadigde uitbouw) geheel voor rekening van [verweerder] gebracht.
Het hof heeft dus, op de voet van een oordeel uit de eerste aanleg dat in dit opzicht in appel niet (specifiek) was bestreden, wel degelijk tot een verdeling van de schade besloten - zowel voor de schadefactor die voor rekening van [eiser] c.s. werd gelaten als voor de (overige) herstelkosten geldt immers dat de fout bestaande in het verzwijgen van de problemen met de verankering van de damwand, daaraan heeft bijgedragen. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mogen wij aannemen dat de rechtbank, en in aansluiting daarop ook het hof, tot deze verdeling heeft/hebben besloten aan de hand van de maatstaf van de causerende bijdrage van de wederzijds gemaakte fouten (al kan men het slot van rov. 4.16 van het eindvonnis van de eerste aanleg zo lezen, dat daar ook, als "billijkheidsfactor" gewicht is toegekend aan de ernst van de aan [verweerder] verweten tekortkoming). Daarbij is dus de rechtens juiste maatstaf toegepast (en althans wordt niet specifiek geklaagd dat er, ook als men uitgaat van de zojuist als aannemelijk beoordeelde verdeling van de schade tussen partijen waartoe het hof besloten heeft, een verkeerde maatstaf zou zijn toegepast).
Vandaar mijn "bottom line": het verwijt dat het middel in onderdeel 1.4 aanvoert is niet terecht.
14. Middel II klaagt, zoals ik al aangaf, over de door het hof toegepaste vermindering op de geclaimde schade wegens aan [eiser] c.s. verweten tekortschieten in de verplichting, de zich aandienende schade te beperken.
In de eerste plaats wordt hier, in de onderdelen 2.1 en 2.2, aangevoerd dat op [verweerder] dezelfde verplichting rustte als aan [eiser] c.s. wordt aangerekend, in dezelfde of zelfs in nog sterkere mate - want [verweerder] had een verplichting om de schade te herstellen op zich genomen.
15. Ook in dit opzicht lijkt mij dat er met recht wordt geklaagd.
Het is namelijk inderdaad zo, dat aangenomen pleegt te worden dat de uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie aansprakelijke partij haar wederpartij niet kan tegenwerpen dat deze heeft verzuimd haar schade te beperken, wanneer de aansprakelijke partij zelf eveneens verplicht was tot het nemen van dezelfde schadebeperkende maatregelen, en die partij daartoe ook de gelegenheid had (en - uiteraard - heeft verzuimd naar deze verplichting te handelen)(10).
De gedachte dat dit anders zou (kunnen) zijn treft ook als ongerijmd: de aansprakelijke partij heeft schade veroorzaakt én is haar verplichting om schadeverminderende stappen te nemen niet nagekomen - en toch zou die aansprakelijke partij de benadeelde partij mogen tegenwerpen dat deze dezelfde stappen ook had kunnen, en behoren te nemen en daarom de schade voor dat deel nu voor eigen rekening moet nemen. Dat wij het tegendeel tot uitgangspunt nemen verbaast (mij) niet. Er zullen misschien gevallen denkbaar zijn waarin de hier gesignaleerde ongerijmdheid zich niet doet voelen - maar de rechter die zo'n geval bij de hand meent te hebben zal gewoonlijk duidelijk uiteen moeten zetten, hoe hij tot dat oordeel heeft kunnen komen.
16. Onderdelen 2.3 en 2.4 klagen op hetzelfde stramien als onderdeel 1.4: dat, bij wege van "eigen schuld" aan [eiser] c.s. zou mogen worden toegerekend dat zij verzuimd hebben schadebeperkende maatregelen te nemen, rechtvaardigt slechts een verdeling van de daarbij betrokken schade tussen partijen naar rato van de wederzijdse causerende bijdragen, en niet het "zomaar" laten van de hele schade voor rekening van [eiser] c.s.
Hier zou ik denken dat de klacht wel gegrond is. Ook als men niet zou meegaan met de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2, lijkt mij dat alleen al het feit dat [verweerder] had toegezegd de schade te zullen herstellen en die toezegging niet is nagekomen, een zodanig licht werpt op de mate waarin de fouten die partijen elkaar over en weer toedichten tot de met het tijdsverloop toenemende schade (kunnen) hebben bijgedragen, dat nadere toelichting behoeft waarom die schade toch geheel voor rekening van [eiser] c.s. zou moeten blijven.
17. In onderdeel 2.5 wordt nog aangevoerd dat het hof op ontoereikende gronden voorbij zou zijn gegaan aan het verweer van [eiser] c.s. dat ertoe strekte dat zij door het ontbreken van middelen niet tot de relevante schadebeperkende stappen in staat waren.
Ofschoon op de overweging van het hof over dit argument misschien wel aanmerkingen zijn te maken(11), denk ik dat deze klacht er op afstuit dat het hof dit oordeel mede - al is dat dan ten overvloede - heeft gebaseerd op de vaststelling dat [eiser] c.s. niet aannemelijk hadden gemaakt dat zij de bedoelde middelen niet hadden/daar niet aan konden komen. Dat levert een dragende grond op voor de verwerping van het hierop gebaseerde betoog.
18. In onderdeel 2.5 wordt ook aangevoerd dat de vaststelling die ik zojuist aanhaalde, niet op een (voldoende) dragende motivering zou berusten. Dat lijkt mij echter niet het geval. Het gaat hier om een feitelijke vaststelling. Van de kant van [eiser] c.s. waren weliswaar argumenten aangevoerd die ertoe konden bijdragen dat men het betoog dat zij geen toegang tot de vereiste middelen hadden als aannemelijk beoordeelde; maar men kon die argumenten ook als onvoldoende overtuigend waarderen(12). Dat heeft het hof gedaan. Die beoordeling is aan het hof voorbehouden, en die kan in het licht van wat ik zojuist opmerkte niet als onvoldoende begrijpelijk worden gekwalificeerd.
19. Tenslotte lijkt de klacht van onderdeel 2.6 mij wel gegrond. Het staat de "feitenrechter" weliswaar in ruime mate vrij om aan uitingen en gesties van partijen (feitelijke) gevolgtrekkingen te verbinden; maar aan het feit dat [eiser] c.s. een provisionele toewijzing van een voorschot hebben gevorderd de gevolgtrekking verbinden dat zij beseften dat op hen een verplichting tot schadebeperking rustte, acht ik (te zeer) ongerijmd. De desbetreffende vordering strekt er immers toe dat de kosten in kwestie voor rekening van de wederpartij moeten komen (en dat het gewettigd is om daarop bij provisionele uitspraak vooruit te lopen). Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet te begrijpen hoe hieruit afgeleid zou kunnen worden dat de betrokkene beseft dat op hem een schadebeperkingsplicht rust.
Onderdeel 2.7, het laatste middelonderdeel, bevat geen inhoudelijke klacht.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In het eindvonnis van 5 april 2006.
2 En van de eerder ter sprake gekomen partij [A], die echter in de appel- en cassatie-instanties geen rol meer speelt.
3 Het arrest van het hof is gepubliceerd in NJF 2009, 82; zie ook Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Boonekamp, art. 101, aant. 40 sub b.
4 Het arrest is van 16 december 2008. De cassatiedagvaarding is op 13 maart 2009 uitgebracht.
5 Het hof verwijst daarvoor naar HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (rov. 3.4, waar de lezer wordt verwezen naar HR 25 november 1994, NJ 1995, 154); zie ook HR 8 september 2006, NJ 2006, 494, rov. 3.3.
6 Dat uitgangspunt is juist, zoals ook van de kant van [verweerder] in cassatie wordt erkend. Zie bijvoorbeeld HR 17 november 2006, RvdW 2006, 1076, rov. 3.3.3 (geannoteerd door Bouman in JA 2007, 59) en HR 22 april 2006, NJ 2006, 20, rov. 3.5.6.
7 Zo begrijp ik alinea's 14 - 23 van de schriftelijke toelichting van de kant van [verweerder].
8 Ik denk, hierop aansluitend, dat het betoog van de kant van [verweerder] dat (ertoe strekt dat) het hof een "zwalkende" opstelling aan de kant van [eiser] c.s. zou hebben gesignaleerd (en dat dat de hier aangevochten beslissing zou verklaren), geen hout snijdt. Ik zie geen aanwijzingen dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. op dit punt als dusdanig inconsistent heeft aangemerkt dat dat gevolgen voor de bewijslastverdeling moest hebben. Rov. 14 gaat er daarentegen kennelijk van uit dat [eiser] c.s. hadden gesteld dat aan [verweerder] (ook) was meegedeeld waarom er van de kant van [eiser] c.s. om extra verankering werd gevraagd (en constateert dan dat die stelling niet als vaststaand kan worden aangenomen). Dat lijkt mij niet goed te verenigen met de lezing van het arrest die [verweerder] hier verdedigt.
9 Onderdeel 1.2 vermeldt twee vindplaatsen in de stukken van het hoger beroep, waar men inderdaad (ook) een algemeen geformuleerd bewijsaanbod aantreft.
10 HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 m.nt. CJHB, rov. 3.4.2; HR 7 november 1997, NJ 1998, 364, rov. 3.7; HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 m.nt. MS, rov. 3.5; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS, rov. 3.3 en 3.4; alinea 5.5 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 21 november 2008, rechtspraak.nl LJN BF 5284, met vermelding van verdere vindplaatsen. Ik noem daarvan: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Boonekamp, art. 101, aant. 40 sub b; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 126; Spier c.s. Verbintenis uit de wet en schadevergoeding, 2009, p. 281 (zie voetnoot 223); Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, par. 4.2.2; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 279 sub b. Zie ook, recentelijk, Keirse in Oldenhuis (red.), Schadebeperkingsplicht Wie verwacht wat van wie?, 2010, p. 23 - 24.
Nog te vermelden: HR 28 september 2001, NJ 2001, 650, rov. 3.5.
11 Het gaat dan om rov. 18. Het hof overweegt daar (mede) dat het feit dat [eiser] c.s. de middelen voor het nemen van schadebeperkende maatregelen niet zouden hebben gehad, voor rekening van [eiser] c.s. blijft. Dat lijkt mij niet juist. Het verwijt dat een benadeelde schadebeperkende maatregelen achterwege heeft gelaten kan opgaan, naar de mate dat van de betrokkene in redelijkheid kon worden gevergd dat hij de desbetreffende maatregelen inderdaad nam - zie bijvoorbeeld Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Boonekamp, art. 101, aant. 40, waar verdere verwijzingen worden gegeven; en Keirse in Oldenhuis (red.), Schadebeperkingsplicht Wie verwacht wat van wie?, 2010, par. 6.
Het lijkt mij evident dat van iemand die de vereiste middelen niet bezit (en daar ook niet aan kan komen) niet in redelijkheid kan worden gevergd dat hij de schadebeperkende maatregelen treft waar die middelen voor nodig zouden zijn. Dat deze oorzaak van verhindering voor rekening van de betrokkene zou komen, merk ik dan ook als een onjuiste rechtsopvatting aan.
12 Zoals het middel terecht - stilzwijgend - tot uitgangspunt neemt, gaat het hier om een zelfstandig "bevrijdend" argument van de kant van [eiser] c.s., en rustten stelplicht en bewijslast dus op [eiser] c.s.