Conclusie
09/01539
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 16 april 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Het principaal cassatieberoep in deze omvangrijke echtscheidingszaak heeft hoofdzakelijk betrekking op de verrekening van onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid en op de deling van een aanspraak op een oudedagsvoorziening zoals bedoeld in de akte van huwelijkse voorwaarden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in het principaal cassatieberoep (hierna: de vrouw) zijn op 22 april 1989 met elkaar gehuwd buiten gemeenschap van goederen.
1.1.2. De akte van huwelijkse voorwaarden d.d. 17 april 1989 bevatte een periodiek verrekenbeding met de volgende inhoud:
"Artikel 8
1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan hen beiden ten goede is gekomen. Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.
2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen negen maanden na afloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij, dat daardoor per saldo de man zestig procent en de vrouw veertig procent heeft genoten van de gezamenlijke netto-inkomsten uit arbeid.
3. Over een periode, dat partijen niet samenwonen en zulks te wijten is aan onredelijk gedrag van een hunner, zal geen verrekening plaats vinden ten nadele van de echtgenoot, aan wie het verbreken van de samenleving niet te wijten is.
Evenmin zal verrekening plaats hebben over een periode, gedurende welke partijen leefden gescheiden van tafel en bed.
4. In alle gevallen, waarin gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte betaling van hetgeen op grond van verrekening krachtens dit artikel verschuldigd is, is de gerechtigde partij gehouden mede te werken aan het treffen van een redelijke betalingsregeling, waarbij de belangen van beide partijen in acht genomen worden."
1.1.3. Gedurende het huwelijk heeft geen verrekening plaatsgevonden op de voet van art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden(2).
1.1.4. Daarnaast bevatte de akte van huwelijkse voorwaarden een beding met betrekking tot de aanspraken op een pensioen of andere voorziening voor de oude dag:
"Artikel 9
1. Ingeval van ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood zullen de echtgenoten met betrekking tot aanspraken op al of niet ingegaan pensioen en hetgeen daarvoor is opgeofferd onderling een redelijke en billijke regeling of afrekening treffen op grondslag van de opbouw van die aanspraken gedurende het bestaan van het huwelijk, waarbij acht geslagen wordt op de omstandigheden tot verzorging van wie die aanspraken bestemd zijn en in welke mate, en in hoeverre op andere wijze in de verzorging van een echtgenoot is of wordt voorzien. Ten aanzien van de voormelde regeling of afrekening zal met de belangen van beide echtgenoten rekening worden gehouden.
(...)
3. Het in lid 1 bepaalde is niet van toepassing indien en voorzover de desbetreffende pensioenregeling aan de gewezen echtgenoot van de pensioengerechtigde aanspraken op al of niet ingegaan pensioen toekent, of indien een dwingende wettelijke regeling daaromtrent tot stand komt.
4. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van reserves voor oudedagsvoorziening, gekweekt in de uitoefening van een bedrijf of vrij beroep van een echtgenoot, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid of en in hoeverre het gereserveerde vermogen nog aanwezig is."
1.1.5. De man heeft zijn aandeel in de vennootschap onder firma "[C]" ten huwelijk aangebracht. De man was sinds 1980 samen met zijn twee broers vennoot in dit, oorspronkelijk door hun vader opgerichte bedrijf. De naam van het bedrijf is later gewijzigd in [D] V.o.F.
1.1.6. Op 31 maart 1992 is dit bedrijf (fiscaal geruisloos) ingebracht in een besloten vennootschap, [B] BV (in de bestreden beschikking afgekort tot [B]). In deze besloten vennootschap houden de man en zijn twee broers indirect, via een holdingmaatschappij, ieder 1/3 van de aandelen.
1.1.7. De vader van de man exploiteerde sinds 1980 tevens een bedrijf onder de naam [E]. Ingaande 1 januari 1985 is dit bedrijf voortgezet als een vennootschap onder firma. Aanvankelijk waren daarvan firmanten: de ouders van de man en de echtgenotes van de twee broers van de man. Na haar huwelijkssluiting is de vrouw met terugwerkende kracht toegetreden als vennoot, ingaande 1 januari 1989. Met ingang van diezelfde datum zijn de ouders van de man uitgetreden als vennoot. Per 1 januari 1991 zijn de man en zijn twee broers als vennoot toegetreden tot deze vennootschap onder firma.
1.1.8. Het aandeel van de vrouw in het vermogen van [E] V.o.F. is door de man (op de voet van art. 17 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964) overgenomen. De man heeft daarvoor aan de vrouw geen vergoeding betaald.
1.1.9. Op 31 maart 1998 hebben de man en zijn broers, ieder voor zich, een besloten vennootschap opgericht als persoonlijke holdingmaatschappij. De holdingmaatschappij van de man is [A] BV. Ter storting op de aandelen hebben zij (met toepassing van art. 18 Wet Pro op de Inkomstenbelasting 1964) hun aandeel in [E] V.o.F. ingebracht. Op diezelfde datum is [F] BV opgericht (later gewijzigd in: [G] BV). Met toepassing van art. 14 lid 2 Wet Pro op de vennootschapsbelasting (fusie) hebben de man en zijn broers, ter storting op de aandelen, hun aandeel in [E] V.o.F. ingebracht. [G] BV is thans, dat wil zeggen ten tijde van 's hofs beschikking, één van de dochtervennootschappen van [B] BV.
1.2. De man heeft op 15 februari 2006 de rechtbank te Arnhem verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De vrouw heeft een aantal zelfstandige verzoeken ingediend, waarna de man zijn verzoek heeft aangevuld(3). In cassatie zijn slechts van belang de verzoeken van de vrouw die betrekking hebben op:
(a) de verzochte verrekening op de voet van art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden van onverteerde inkomsten en het resultaat van de belegging daarvan;
(b) de verzochte verklaring voor recht dat partijen hun pensioenrechten dienen te verevenen en daarnaast de verzochte verrekening van "pensioenaanspraken" [lees: oudedagsvoorziening, noot A-G] op grond van art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden.
(c) de verzochte partneralimentatie ten bedrage van € 10.000,- per maand;
1.3. Bij beschikking van 30 november 2006 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en nevenvoorzieningen getroffen met betrekking tot de minderjarige kinderen van partijen. Deze echtscheidingsbeschikking is op 9 januari 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.4. Bij beschikking van 21 februari 2008 heeft de rechtbank met betrekking tot de resterende verzoeken, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende beslist:
(a) Omtrent de verzochte verrekening van onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid overwoog de rechtbank dat het in art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden gehanteerde begrip "netto-inkomsten uit arbeid" niet de winsten omvat die de man in zijn huidige onderneming maakt (rov. 10 en 11 Rb). Met betrekking tot de inkomsten uit arbeid, verworven in [E] V.o.F., kwam de rechtbank tot de slotsom dat deze geheel zijn verteerd in de gemeenschappelijke huishouding (rov. 15 Rb). Ten aanzien van de door de man gehouden aandelen in [A] BV, overwoog de rechtbank dat deze niet behoren tot het te verrekenen vermogen, aangezien de ondernemingen die thans door [B] BV worden geëxploiteerd door de man ten huwelijk zijn aangebracht. Deze aandelen zijn niet aan te merken als (het resultaat van belegging van) onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid in de zin van het verrekenbeding (rov. 16 Rb). Als de vrouw jegens de man al enig recht heeft op uitbetaling wegens de overname van haar aandeel in de vennootschap onder firma in 1997, kan die aanspraak op betaling niet geldend worden gemaakt als een nevenvoorziening in deze echtscheidingsprocedure (rov. 17 Rb).
(b) Met betrekking tot de verzochte verrekening van de aanspraken van de man op een oudedagsvoorziening achtte de rechtbank aannemelijk dat de man, bij gelegenheid van de inbreng van zijn aandeel in de vennootschap onder firma in [B] BV, de tot dan toe in de v.o.f. opgebouwde fiscale oudedagsreserve heeft omgezet in een lijfrenteovereenkomst met [B] BV. Ook ten aanzien van [A] BV heeft de man recht op een oudedagsvoorziening in de vorm van een lijfrenteovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat de aanspraken uit beide lijfrente-overeenkomsten onder artikel 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden vallen. De rechtbank volgde het standpunt van de man, dat op of omstreeks 15 februari 2006 (datum indiening echtscheidingsverzoek) zijn aanspraak jegens [B] BV te stellen was op € 190.225,- en zijn aanspraak jegens [A] BV op € 80.097,-. Tezamen is dit een bedrag van € 270.322,-. Volgens de rechtbank heeft de vrouw recht op verrekening van de helft hiervan, afgerond € 135.160,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2006 (rov. 28 - 29 Rb).
(c) De door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie becijferde de rechtbank op € 5.675,- per maand (rov. 30 - 45 Rb).
1.5. De vrouw heeft tegen deze eindbeschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft haar verzoeken in hoger beroep opnieuw geformuleerd(4). Daarvan zijn in cassatie nog van belang:
(a) het primaire verzoek van de vrouw onder I (verrekening alsnog van de overgespaarde ondernemingswinsten in [E] V.o.F. en in [D] V.o.F. en wel in die zin dat, nu deze overgespaarde ondernemingswinsten zijn belegd in (althans ingebracht ter volstorting van de aandelen in) [B] BV en/of [A] BV, de waarde van de aandelen van de man in genoemde holdingmaatschappij, met inbegrip van [B] BV en alle andere ondernemingen, in de verrekening dient te worden betrokken)(5);
- het verzoek van de vrouw onder III (dat, indien het hof oordeelt dat de aandelen in [B] BV zijn gefinancierd met voor verrekening vatbaar inkomen en een of meer aandelen later zijn ingewisseld voor een vordering van de man op die vennootschap, deze vordering (ultimo 2005 ten minste groot € 963.803.-) in de verrekening dient te worden betrokken);
- de verzoeken onder IV, V en VI (onroerende zaken en andere vermogensbestanddelen die zouden zijn gefinancierd met onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid);
(b) het verzoek onder VIII (inhoudend dat, bij het bepalen van de omvang van de te verevenen lijfrenteaanspraken, de balansen per 31 december 2006 van [A] BV resp. [B] BV tot uitgangspunt worden genomen, waarbij rekening wordt gehouden met de over de vereveningsaanspraken verschuldigde wettelijke rente vanaf 31 december 2006);
(c) het verzoek onder IX (vaststelling van de partneralimentatie op € 11.954,- bruto per maand).
1.6. Op 13 januari 2009 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven (LJN: BH5095).
[ad a] Met betrekking tot de verzochte verrekening van inkomsten kwam het hof - anders dan de rechtbank - tot het oordeel dat het begrip "netto-inkomsten uit arbeid" in art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden aldus moet worden verstaan dat daaronder ook (niet uitgekeerde) winst uit de ondernemingen van partijen, voor zover hun toekomend, valt. Die winst betreft in ieder geval de aan (een van) partijen toekomende winst gemaakt in [C] V.o.F., [D] V.o.F., [E] V.o.F., [B] BV, [A] BV, [F] BV/[G] BV. Wijzigingen van de rechtsvorm van de ondernemingen zijn daarbij niet relevant: de vrouw behoefde niet te verwachten dat een wijziging van de rechtsvorm van de onderneming van de man consequenties zou hebben voor de afgesproken verrekening (rov. 4.9.1.5).
Daarvan uitgaande, besprak het hof aan de hand van de aanwezige activa de vraag, welk bedrag in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen (rov. 4.9.2.1 - 4.9.2.7). Met betrekking tot de (7.050 plus 420) aandelen van de man in [A] BV, gaat het hof, behoudens door de man te leveren tegenbewijs, uit van het vermoeden dat deze zijn gefinancierd met overgespaarde inkomsten uit arbeid die tussen partijen verrekend hadden moeten worden (rov. 4.9.2.4 onder a.h., respectievelijk onder a.i).
Met betrekking tot de vordering in rekening-courant van de man op [B] BV, ten bedrage van € 963.803,- per ultimo 2005, kwam het hof eveneens tot de slotsom dat het aan de man is, tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat deze vordering is gevormd uit inkomsten die tussen partijen verrekend hadden moeten worden (rov. 4.9.2.4 onder b).
Soortgelijke beslissingen nam het hof ten aanzien van de wijze waarop de aankoop van de laatste echtelijke woning en twee percelen grond door de man is gefinancierd (rov. 4.9.2.4 onder c en d).
1.7. [ad b]Met betrekking tot de aanspraken op een oudedagsvoorziening als bedoeld in art. 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden zijn partijen het eens, dat de vrouw recht heeft op de helft van de aanspraken die de man jegens [B] BV en [A] BV kan laten gelden uit hoofde van de met deze vennootschappen gesloten lijfrenteovereenkomsten. Ook zijn partijen het in hoger beroep erover eens geworden dat voor de verdeling van deze oudedagsvoorziening 31 december 2006 als de peildatum geldt (rov. 4.14 - 4.15). Anders dan de rechtbank, volgde het hof niet de berekening in de overzichten van de man. Het hof besloot dat ten behoeve van de vrouw de helft van de hiervoor getroffen voorziening op de balans van [B] BV resp. [A] BV per 31 december 2006 dient te worden gestort bij een externe verzekeraar (rov. 4.16 - 4.23). Het hof kon het precieze bedrag nog niet vaststellen bij gebreke van de balansen per ultimo 2006. Het hof heeft de man in de gelegenheid gesteld deze balansen alsnog in het geding te brengen en heeft iedere verdere beslissing over deze grief aangehouden (rov. 4.24).
1.8. [ad c] Met betrekking tot de verzochte partneralimentatie heeft het hof in afwachting van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling nog geen definitieve beslissing genomen. Wel constateerde het hof alvast, dat de man het door de rechtbank vastgestelde alimentatiebedrag van € 5.675,-- niet met een grief heeft bestreden. Gelet hierop dient de alimentatie door het hof te worden vastgesteld op een bedrag dat ten minste € 5.675,- en ten hoogste € 11.954,- per maand (het in hoger beroep door de vrouw verzochte bedrag) zal zijn (rov. 4.27).
1.9. Namens de man is - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld(7). De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft tegen het incidentele cassatieberoep verweer gevoerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
Verrekening op grond van het beding in art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden
2.1. Onderdeel I van het cassatiemiddel van de man betreft de door de vrouw verzochte verrekening van onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid en eventueel het resultaat van belegging daarvan, op basis van het verrekenbeding in art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden in samenhang met art. 1:141 BW Pro. Het middelonderdeel valt uiteen in drie klachten.
2.2. De eerste klacht (onderdeel I.2, toegelicht in het cassatierekest onder I.5 - I.9) heeft betrekking op de uitleg die het hof aan het verrekenbeding heeft gegeven: weliswaar heeft het hof met juistheid overwogen dat dit beding met toepassing van het zgn. Haviltexcriterium(8) dient te worden uitgelegd, maar ten onrechte heeft het hof geen belang gehecht aan de taalkundige betekenis van de in het beding gebruikte bewoordingen. Dit bezwaar klemt volgens de klacht temeer, nu ingevolge de beslissing in HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008, 565, rov. 3.5.1, het vierde lid van art. 1:141 BW Pro niet meebrengt dat het begrip "inkomsten uit arbeid" in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten.
2.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wet regels verrekenbedingen blijkt dat de wetgever de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt heeft willen overlaten aan de contractsluitende echtgenoten, in samenspraak met de notaris die betrokken is bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden(9). Vragen die rijzen met betrekking tot de uitleg van een beding in een overeenkomst dienen aan de hand van het Haviltexcriterium te worden beantwoord. Dit betekent, dat een dergelijke vraag niet enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van het beding kan worden beantwoord: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook voor de uitleg van een beding in een akte van huwelijkse voorwaarden geldt deze norm. Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij een notariële akte, komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben(10). De taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het betrokken beding is gesteld speelt in deze maatstaf een belangrijke rol, maar is niet beslissend(11).
2.4. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof is voorbijgegaan aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het verrekenbeding, mist zij feitelijke grondslag. In rov. 4.9.1 heeft het hof immers tot uitgangspunt genomen dat het inkomensbegrip uit het verrekenbeding "niet alleen aan de hand van de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden" moet worden uitgelegd. Deze motivering wijst er al op, dat het hof de taalkundige betekenis van art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden mede - maar niet uitsluitend - van belang heeft geacht voor de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof heeft aan het beding alleen niet die betekenis willen toekennen welke de man daaraan gaf in zijn betoog in de feitelijke instanties. Hetzelfde volgt uit de vooropstelling in rov. 4.9.1.1, dat "uit de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden niet kan worden opgemaakt of winst uit onderneming al dan niet onder "netto-inkomsten uit arbeid" valt". Ook daaruit volgt dat het hof niet is voorbijgegaan aan de taalkundige betekenis.
2.5. Het vierde lid van art. 1:141 BW Pro bepaalt dat indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is, te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. Deze wettelijke bepaling brengt inderdaad niet mee dat het begrip "inkomsten uit arbeid" in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk door de echtgenoten zou zijn uitgesloten. Het hof heeft dit geenszins miskend: de thans bestreden beslissing is er niet op gebaseerd dat dit wél uit (het vierde lid van) art. 1:141 BW Pro zou voortvloeien. Op deze wettelijke bepaling kom ik hierna in ander verband terug.
2.6. Daarnaast houdt de eerste klacht in dat het hof in strijd met het recht de wijze waarop partijen tijdens het huwelijk aan de akte van huwelijkse voorwaarden uitvoering hebben gegeven mede bepalend heeft geacht voor de uitleg van het beding. Volgens het middel klemt dit bezwaar temeer, nu het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op feitelijke omstandigheden die eerst zijn opgekomen nadat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden was gesloten. Volgens de klacht kunnen deze latere omstandigheden de beslissing over de uitleg van het beding niet dragen en is de bestreden beslissing daarom onbegrijpelijk.
2.7. In haar algemeenheid is de opvatting dat posterieure omstandigheden nooit van belang kunnen zijn voor de uitleg van een beding, niet juist. De wijze waarop de betrokken partijen uitvoering geven aan hetgeen zij overeengekomen zijn, kan immers een aanwijzing opleveren van hun bedoelingen en opvattingen tijdens het sluiten van de overeenkomst(12). Anders dan het middelonderdeel suggereert, gaat het in rov. 4.9.1.3 niet om later gewijzigde omstandigheden, die chronologisch geen rol kunnen hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Het hof schetst een beeld van de financiële omstandigheden van partijen in de beginperiode van hun huwelijk. Uit de in die rechtsoverweging opgesomde - hier niet te herhalen - omstandigheden heeft het hof afgeleid en kunnen afleiden dat de man en de vrouw in de beginperiode van hun huwelijk leefden van onttrekking van gelden uit de geëxploiteerde vennootschappen, welke onttrekkingen mede aan de hand van hun aandeel in de winst werden bepaald. Van inkomsten uit dienstbetrekking was in die periode (nog) geen sprake(13). De echtgenoten spaarden in het bedrijf, hetgeen wil zeggen dat zij de niet opgenomen winst in het bedrijf lieten zitten. Met deze redengeving heeft het hof op een voor de lezer voldoende begrijpelijke wijze aangegeven waarop zijn oordeel berust, omtrent hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden voor ogen heeft gestaan. De in de toelichting op deze klacht onder I.9 genoemde (familie-)omstandigheden noopten het hof niet tot een ander oordeel. Uitgedrukt in mijn eigen woorden: het hof heeft kennelijk van belang geacht dat het beding in de beginperiode van het huwelijk zonder enig effect zou zijn geweest als de contractsluitende echtgenoten de door hen opgenomen winst uit de onderneming niet zouden hebben willen begrijpen onder "netto-inkomsten uit arbeid" in de zin van het verrekenbeding en dat onaannemelijk is dat de echtgenoten, voorgelicht door de notaris, bij het aangaan van hun huwelijkse voorwaarden een loos beding hebben gewild. Hoe dan ook, de klacht faalt.
2.8. De tweede klacht (onderdeel I.3, toegelicht in het cassatierekest onder I.10 en I.11) houdt in dat daar waar het hof heeft vastgesteld dat de winst van de genoemde ondernemingen tussen partijen dient te worden verrekend voor zover deze toekomt aan de man (rov. 4.9.1.5), het hof verzuimt vast te stellen of voldaan is aan de voorwaarden van het vierde lid van art. 1:141 BW Pro, te weten: dat de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winsten aan hem ten goede komen en dat verrekening van die winsten in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd.
2.9. Het komt mij voor, dat deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is aan een beantwoording van deze vraag niet toegekomen. In rov. 4.9.1 stelt het hof vast dat gezien de grieven I, II, III en V allereerst aan de orde is hoe art. 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden moet worden uitgelegd, en in het bijzonder hoe de term "netto-inkomsten uit arbeid" in dat artikel moet worden verstaan. In rov. 4.9.1.5 gaat het nog steeds om de beantwoording van die vraag. De vervolgvraag, welke vermogensbestanddelen in geval van verrekening in aanmerking komen als (resultaat van de belegging van) onverteerde inkomsten uit arbeid en, in dat verband, de vraag of voldaan is aan de vereisten die het vierde lid van art. 1:141 BW Pro stelt aan het meenemen van in de vennootschap `opgepotte' winsten, wordt door het hof pas behandeld in rov. 4.9.2 e.v. Weliswaar is het hof in zijn tussenbeschikking nog niet in detail ingegaan op elk van de voorwaarden van art. 1:141 lid 4 BW Pro, maar dat kan bij de verdere behandeling in hoger beroep alsnog geschieden. Voor zover de klacht al niet afketst op een gemis aan feitelijke grondslag, stuit zij af op art. 399 Rv Pro.
2.10. De derde klacht (onderdeel I.4, toegelicht in het cassatierekest onder I.12 en I.13) houdt in, dat het hof in rov. 4.9.2.2 in strijd met het recht dan wel op onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat op grond van art. 1:141 lid 3 BW Pro wordt vermoed, behoudens door de man te leveren tegenbewijs, dat het vermogen van partijen is gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Aan de toepassing van dit wettelijk bewijsvermoeden kwam het hof volgens de klacht niet toe, omdat het hof in rov. 3.6 als vaststaand heeft aangemerkt dat de man zijn aandeel in de onderneming ten huwelijk heeft aangebracht. Volgens de toelichting op deze klacht staat vast dat de man het door hem ten huwelijk aangebrachte deel van de onderneming (zoals deze eerst werd gedreven in [C] V.o.f. en later in [D] V.o.f.) heeft ingebracht in [B] BV waarin de man thans via [A] BV aandelen houdt. Die ten huwelijk aangebrachte onderneming kan niet de vrucht zijn van overgespaarde inkomsten uit arbeid tijdens het huwelijk, zo begrijp ik de klacht. Daarbij komt, volgens het cassatierekest onder I.13, dat het hof heeft nagelaten de reden op te geven waarom de man dit (tussen partijen vaststaande) feit zou moeten bewijzen.
2.11. Indien een echtgenoot aandelen neemt in een besloten venootschap tegen inbreng van ondernemingsvermogen(14) kan de vraag aan de orde komen of die inbreng geacht moet worden onverteerde inkomsten uit arbeid te omvatten. Een bevestigend antwoord op deze vraag betekent dat de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap in zoverre moet worden beschouwd als een belegging van de overgespaarde inkomsten uit arbeid. Het feit dat de betrokken onderneming ten huwelijk is aangebracht(15) laat onverlet dat tijdens het huwelijk in die onderneming winsten kunnen zijn behaald, die door de rechter worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid in de zin van het verrekenbeding(16). Overigens heeft het hof in rov. 3.6 slechts vastgesteld dat de man zijn aandeel in [C] V.o.F. ten huwelijk heeft aangebracht. De stelling in het middel dat ten tijde van de huwelijkssluiting het merendeel van de activiteiten van het familiebedrijf van de familie was ondergebracht in de vennootschap onder firma "[C]", is in de feitelijke instanties niet betrokken, althans het middel vermeldt geen vindplaats van die stelling. Bovendien gaat de klacht eraan voorbij dat de man van zijn 7.450 aandelen in [A] BV (in ieder geval) 7.050 aandelen heeft verkregen door inbreng van zijn aandeel in het ondernemingsvermogen van [E] V.o.f. De slotsom is dat ook deze klacht faalt.
Aanspraken op oudedagsvoorziening
2.12. Het verzoek van de vrouw met betrekking tot de aanspraken op een oudedagsvoorziening was gebaseerd op art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden. Concreet gaat het om de aanspraken die de man jegens [B] BV en jegens [A] BV kan laten gelden op grond van de door hem met elk van deze vennootschappen gesloten lijfrenteovereenkomsten. In eerste aanleg had de man gesteld dat de omvang van deze aanspraken behoort te worden vastgesteld aan de hand van de tekst van de desbetreffende lijfrenteovereenkomsten. In die overeenkomsten is het zgn. doelvermogen - het kapitaal dat beschikbaar moet zijn op de dag waarop de oudedagsvoorziening ingaat - berekend aan de hand van het beginkapitaal, jaarlijks vermeerderd met een bepaalde rekenrente (in deze overeenkomsten: 6% resp. 8%). Aldus ging de man uit van het beginkapitaal, tot en met 2006 elk jaar vermeerderd met de in de overeenkomst bedoelde (samengestelde) rekenrente. Van deze renteberekening heeft de man een overzicht in het geding gebracht(17). In dit overzicht is de omvang van de lijfrenteverplichtingen per 31 december 2006 gesteld op € 190.225,- voor de lijfrenteverplichting van [B] BV, respectievelijk op € 80.097,- voor de lijfrenteverplichting van [A] BV, tezamen een bedrag van € 270.322,-. De rechtbank heeft de berekening van de man gevolgd en beslist dat de helft van dit bedrag aan de vrouw toekomt.
2.13. In hoger beroep kwam de vrouw met grief 5 tegen deze vaststelling op. Volgens de vrouw geven de bedragen in het door de man overgelegde overzicht niet een reëel beeld van de contante waarde van deze oudedagsvoorziening. Bij het aangaan van de lijfrenteovereenkomsten is ter bepaling van het te bereiken doelvermogen gerekend met een bepaald rentepercentage. Na het sluiten van deze lijfrenteovereenkomsten is de marktrente echter gedaald. Dit betekent dat de oudedagsvoorziening niet volledig kan worden gefinancierd door belegging van het ingelegde beginkapitaal en dat aanvullende voorzieningen nodig zijn. Het benodigde kapitaal op de peildatum voor de verrekening is bekend: overeenkomstig HR 23 januari 2004 (V-N 2004/9.7) is de lijfrenteverplichting in de balans van [B] BV respectievelijk in de balans van [A] BV opgenomen voor een hoger bedrag, dat overeenstemt met de ontwikkeling van de marktrente(18).
2.14. De man heeft in reactie op deze grief gesteld dat de fiscale regels (met inbegrip van het arrest van 23 januari 2004) slechts gelden voor de voorziening die in de jaarstukken van genoemde vennootschappen is getroffen voor de toekomstige lijfrenteverplichting. Deze fiscale regels zeggen niets over de wijze waarop in de verhouding tussen de echtgenoten onderling wordt afgerekend op basis van art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden. Volgens de man heeft de vrouw recht op de helft van de lijfrenteaanspraken, berekend naar de peildatum 31 december 2006, zoals deze kunnen worden vastgesteld aan de hand van de lijfrenteovereenkomsten(19).
2.15. Na een uiteenzetting van de feiten en van de wederzijdse standpunten (in rov. 4.14 - 4.21), heeft het hof in rov. 4.22 het standpunt van de vrouw gevolgd. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de ter dezer zake op de balans van deze vennootschappen opgenomen voorziening - met inbegrip van de aanvullende voorziening, die in 2005 is getroffen toen besloten werd zowel bij [B] BV als bij [A] BV over te gaan tot een andere berekeningswijze - voor de vennootschappen kennelijk nodig is om te zijner tijd te kunnen voldoen aan hun verplichtingen uit hoofde van de lijfrenteovereenkomsten. In afwachting van de overlegging van de balans per ultimo 2006 heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden. In rov. 4.23 overwoog het hof dat de helft van het bedrag dat op de balans van [B] BV respectievelijk [A] BV is opgenomen als voorziening voor deze pensioenverplichting, dient te worden gestort bij een externe verzekeraar.
2.16. Onderdeel II klaagt in de eerste plaats dat het hof `verevening' en `verrekening' van pensioenaanspraken door elkaar heeft gehaald. In het cassatierekest onder II.9 en II.10 wordt nader toegelicht dat het bestreden arrest niet duidelijk maakt of en, zo ja, op welke grond pensioenverevening dan wel een verrekening van de waarde van de pensioenrechten moet plaatsvinden. In rov. 4.14 is sprake van een verrekening van pensioenaanspraken overeenkomstig artikel 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Daarentegen houdt het oordeel van het hof in rov. 4.23, dat de helft van de aanspraken uit hoofde van de lijfrenteovereenkomsten bij een externe verzekeraar dient te worden afgestort ten behoeve van de vrouw, volgens het middel een verevening van pensioenrechten in.
2.17. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Art. 1:155 BW Pro bepaalt dat, in geval van echtscheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en vóór de echtscheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht heeft op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten op de wijze voorzien in deze Wet de toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding is in werking getreden op 1 mei 1995. Anders dan bij verrekening van pensioenrechten, ligt aan een pensioenverevening ten grondslag: de verzorgingsplicht van de echtgenoten ten opzichte van elkaar(20). Onder het vóór 1 mei 1995 geldende recht konden echtgenoten, bij huwelijkse voorwaarden of scheidingsconvenant, overeenkomen dat zij, in geval hun huwelijk door echtscheiding mocht worden ontbonden, de pensioenrechten die gedurende het huwelijk zijn opgebouwd zullen verrekenen(21). Het beding in art. 9 van Pro de onderhavige akte van huwelijkse voorwaarden was nog gebaseerd op het vóór 1 mei 1995 geldende recht.
2.18. Krachtens art. 11 geldt Pro de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding ook indien de echtgenoten vóór de inwerkingtreding van deze wet bij huwelijkse voorwaarden algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt(22). Dienovereenkomstig heeft de vrouw in eerste aanleg gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de door partijen opgebouwde pensioenrechten verevend dienen te worden volgens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. In rov. 27 heeft de rechtbank geconstateerd dat de verlangde verklaring voor recht weliswaar gegeven kon worden (bij wijze van oordeel in abstracto), maar geen effect sorteert, omdat in dit geding niet is gebleken dat er pensioenrechten zijn waarop een van partijen aanspraak zou kunnen laten gelden. In grief 4 heeft de vrouw dit oordeel bestreden, met het argument dat mogelijk sprake is van een pensioenrecht van de man bij de verzekeringmaatschappij Stad Rotterdam. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is deze grief echter ingetrokken(23). Daarmee was deze kwestie van de baan, zoals het hof in rov. 4.4 constateert. In cassatie moet dan ook ervan worden uitgegaan dat geen van beide echtgenoten een pensioenrecht heeft dat voor verevening in aanmerking zou kunnen komen. Het hof is ervan uitgegaan dat de aanspraken van de man op een oudedagsvoorziening, die hij krachtens de lijfrente-overeenkomsten jegens de vennootschappen kan laten gelden, tussen partijen moeten worden verrekend op grond van art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden.
2.19. Voor het overige is in geschil, hoe de omvang van deze aanspraken in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling moet worden berekend. Alvorens op de klachten nader in te gaan, lijkt het mij nuttig kort in te gaan op de fiscale achtergrond van dit vraagstuk. Een lijfrenteovereenkomst heeft vaak een fiscaal motief, omdat onder bepaalde voorwaarden de voor een lijfrente betaalde premies of koopsommen vrijgesteld zijn van of een aftrekpost opleveren voor de inkomstenbelasting en de loonbelasting. De lijfrenteuitkeringen worden eerst belast wanneer de betrokkene deze ontvangt, doorgaans in een periode van zijn leven waarin hij (na zijn pensionering) in een lager belastingtarief valt(24). Niet alleen verzekeringmaatschappijen, maar ook "gewone" vennootschappen kunnen een lijfrenteverplichting aangaan(25). In dat geval dient de vennootschap in haar balans een voorziening op te nemen, waarin tot uitdrukking komt dat op haar de verplichting rust op een in de toekomst gelegen tijdstip de bedongen lijfrente uit te keren.
2.20. In de regel is de inleg (d.w.z. de door de vennootschap ontvangen premie of koopsom) lager dan het doelvermogen. Het doelvermogen is de som van de te verwachten lijfrente-uitkeringen in de toekomst of het bedrag waarvoor, na het ingaan van het recht op uitkering, een voorziening kan worden ingekocht bij een externe verzekeraar. Economisch beschouwd, kan de vennootschap het verschil tussen het ingelegde kapitaal en het doelvermogen financieren met het rendement dat zij behaalt met behulp van de door haar ontvangen premie of koopsom.
2.21. De vraag is gerezen, voor welk bedrag een toekomstige verplichting tot uitkering uit hoofde van een lijfrenteovereenkomst behoort te worden opgenomen in de (fiscale) balans van de desbetreffende vennootschap(26). Als argument voor een waardering die rekening houdt met de actuele marktrente geldt dat bij een dalende marktrente de waarde van de verplichting in het economisch verkeer, d.w.z. bij afkoop of overdracht, minder dan de nominale waarde oplevert. In HR 9 november 1994 (LJN: AA2983), BNB 1995/60 m.nt. G. Slot(27), ging het om de vraag of de vennootschap de rente, welke bestaat uit het verschil tussen het beginkapitaal en het bij de ingangsdatum van de uitkering benodigde kapitaal, in jaarlijks gelijke bedragen mocht toevoegen aan de voorziening in de balans (de "lineaire methode"). De Hoge Raad achtte deze methode niet juist: een betalingsverplichting uit hoofde van een gerichte lijfrente(28) is op één lijn te stellen met een schuld tegen samengestelde rente; een dergelijke schuld kan jaarlijks slechts worden verhoogd met het bedrag aan rente.
2.22. In HR 28 juni 2000 (LJN: AA6313)(29) besliste de Hoge Raad in afwijking van oudere jurisprudentie dat pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane -, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.
2.23. In het door de vrouw aangehaalde arrest, HR 23 januari 2004, VN 2004/9.7 m.nt. red.(30), oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot een verplichting uit hoofde van een gerichte lijfrente:
"3.3.1. Het Hof is - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de - langlopende - verplichting. In een zodanig geval geldt dat de verplichting, in overeenstemming met hetgeen is overwogen in de arresten HR 28 juni 2000, (...), BNB 2000/275 en HR 25 juli 2000, (...), BNB 2001/2, op de winstbepalende balans mag worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand, zoals hier het geval is, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd.
3.4. De hiervoor in 3.3 vermelde arresten behoeven nadere precisering in zoverre dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren."
In de fiscale vakliteratuur en vervolgens in de onder nr. 08/03645 aanhangig gemaakte belastingprocedure - waarvan ik de uitkomst heb afgewacht, alvorens in deze zaak conclusie te nemen - is de vraag aan de orde gesteld hoe deze arresten zich tot elkaar verhouden.
2.24. Voor een verdere uitwerking van deze fiscale problematiek verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voor het hierna te noemen arrest. De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 9 april 2010(31):
"Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente zal de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven die berekend tegen de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten - te weten de tussen partijen overeengekomen rente - in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren (HR 23 januari 2004 (...)). Aangezien de prestatie door de crediteur - het ter beschikking stellen van de hoofdsom - gedurende de looptijd gelijk blijft, zal ook de overeengekomen rente gelijkelijk aan de jaren moeten worden toegerekend.
Het vorenstaande is echter niet van toepassing indien een tussen partijen overeengekomen rentepercentage slechts een rekengrootheid is voor de bepaling van de omvang van de tussen partijen overeengekomen prestatie, zoals in dit geval een lijfrente. In een zodanig geval geldt de regel zoals vastgelegd in het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000 (...), die inhoudt dat de verplichting op de winstbepalende balans moet worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd doch niet lager dan zij zou zijn gewaardeerd met toepassing van de oorspronkelijk gehanteerde rekenrente. Dit laatste heeft ook te gelden indien de overeengekomen prestatie een gerichte lijfrente is. Ook in een zodanig geval is het rentepercentage slechts een hulpmiddel voor de berekening van de te zijner tijd uit te keren lijfrentetermijnen. In zoverre is de Hoge Raad met het vorenvermelde arrest van 23 januari 2004 teruggekomen van zijn arrest van 9 november 1994 (...)."
2.25. In het huidige geding staat niet de fiscale discussie op de voorgrond, maar de vraag hoe de afrekening tussen de echtgenoten onderling moet plaatsvinden. Aan de man kan worden toegegeven dat indien alleen wordt uitgegaan van verrekening van de op de peildatum aanwezige aanspraken van de man op een oudedagsvoorziening, de omvang van die voorziening wordt bepaald door de inhoud van de lijfrenteovereenkomsten. Het probleem is ontstaan doordat de datum waarop het recht van de man jegens de vennootschappen op uitkering zou ingaan niet wordt afgewacht, omdat de aanwezige aanspraken contant worden gemaakt. Het hof heeft een redelijke en billijke regeling als bedoeld in art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden kennelijk verstaan in die zin, dat de vrouw in de positie moet worden gebracht waarbij het haar toekomende bedrag van de oudedagsvoorziening is of wordt ondergebracht bij een externe verzekeraar. Een externe verzekeraar is niet gebonden aan de rekenrente die in de lijfrenteovereenkomsten tussen de man en de twee besloten vennootschappen is gehanteerd om het doelvermogen te bepalen. Een externe verzekeraar zal rekening houden met de actuele marktrente en, omdat de marktrente nu lager is, een grotere inleg bedingen dan het bedrag dat voortvloeit uit het cijfermatig overzicht dat de man in eerste aanleg in het geding heeft gebracht.
2.26. In art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden is dit onderwerp niet uitdrukkelijk geregeld. Het beding bepaalt dat partijen onderling een redelijke en billijke regeling of afrekening zullen treffen op grondslag van de opbouw van de aanspraken tijdens het huwelijk. Het hof heeft een nadere invulling gegeven aan wat de redelijkheid en billijkheid in die bepaling meebrengen. In het oordeel ligt besloten dat een redelijke en billijke regeling, zoals bedoeld in art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden, meebrengt dat het kapitaal niet in de vennootschappen blijft, doch dat de vrouw door de man in staat wordt gesteld om de oudedagsvoorziening onder te brengen bij een externe verzekeraar voor (de helft van) het bedrag dat in de balans van [B] BV resp. van [A] BV ultimo 2006 voor de oudedagsvoorziening was opgenomen. Mede gelet op art. 6:248 lid 1 en Pro art. 3:12 BW Pro, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De uitleg die het hof heeft gegeven aan de verwijzing naar de redelijkheid en de billijkheid in art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden is evenmin onbegrijpelijk.
2.27. Volgens deze toelichting in het cassatierekest (onder II.8) is in art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden een regeling overeengekomen die in beginsel niet van de wet afwijkt en die in ieder geval niet uitdrukkelijk de waardering van de pensioenrechten bepaalt. Naar de mening van de man had het hof, in plaats van te oordelen zoals het heeft gedaan, alleen de opgebouwde pensioenrechten dienen te verevenen. Weliswaar hebben de beide vennootschappen onderliggende waarden nodig om te zijner tijd, bij het ingaan van de pensioenrechten, aan hun verplichtingen te kunnen voldoen, maar die waarden en de wijze waarop zij in de (fiscale) balans zijn verantwoord, doen volgens de klacht niet ter zake in de verhouding tussen partijen onderling. Subsidiair zou - bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in de akte van huwelijkse voorwaarden - veeleer aansluiting dienen te worden gezocht bij de maatstaven van art. 3 Wet Pro verevening pensioenrechten bij scheiding dan bij het bedrag van de hiervoor in de balans van de vennootschappen opgenomen voorziening (aldus het cassatierekest onder II.11).
2.28. Een contractueel bedongen lijfrente (art. 7:990 BW Pro) is niet een `pensioen' in de zin van (art. 1 van Pro) de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding(32). De omstandigheid dat de man directeur-grootaandeelhouder van [A] BV is, zou van belang kunnen zijn in verband met art. 3a van die wet indien die vennootschap hem een pensioentoezegging zou hebben gedaan. Dat is in de feitelijke instanties evenwel niet gesteld. Integendeel, de rechtbank heeft in rov. 27 aangenomen dat er in dit geval geen pensioenaanspraken zijn die voor verevening op grond van deze wet in aanmerking zouden kunnen komen. Het primaire standpunt van de man gaat daarom niet op.
2.29. Ook het subsidiaire standpunt van de man faalt. Het beding in art. 9 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden noopte het hof niet om aansluiting te zoeken bij de maatstaven voor pensioenverevening op de voet van art. 3 Wet Pro verevening pensioenrechten bij scheiding. Het hof heeft de contractuele verplichting met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid zodanig uitgelegd dat de helft van het bedrag dat nodig is om te zijner tijd te voldoen aan de verplichtingen uit de lijfrente-overeenkomst (overeenkomstig het bedrag dat daarvoor als voorziening is opgenomen op de balans van de vennootschap) dient te worden gestort bij een externe verzekeraar. Daaruit volgt waarom het hof de maatstaven van art. 3 Wet Pro verevening pensioenrechten bij scheiding niet, ook niet overeenkomstig, van toepassing heeft geacht. De slotsom is dat onderdeel II niet tot cassatie leidt.
2.30. Tot slot kan worden gewezen op HR 9 februari 2007 (LJN: AZ2658), NJ 2007, 306 m.nt. J. de Boer. Weliswaar ging het toen niet om een verrekening van lijfrenteaanspraken op basis van een akte van huwelijkse voorwaarden, maar om de verevening van pensioenrechten die de man kon doen gelden ten opzichte van de door hemzelf als directeur-grootaandeelhouder beheerste vennootschappen. De vrouw had afstorting verzocht bij een (externe) verzekeraar van de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:
"De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid."
Partneralimentatie; reikwijdte grieven
2.31. Onderdeel III heeft betrekking op rov. 4.27 van de bestreden beschikking. Daarin constateerde het hof dat de vrouw met grief 6 de vraag aan de orde stelde of de door de rechtbank op € 5.675,- bruto per maand vastgestelde partneralimentatie te laag is en moet worden gesteld op € 11.954,- bruto per maand. Het hof heeft hierover nog geen definitieve beslissing genomen, maar wel alvast overwogen dat de man geen grief heeft aangevoerd tegen het door de rechtbank bepaalde bedrag. Daarom zal de alimentatie volgens het hof op een bedrag van ten minste € 5.675,- en ten hoogste € 11.954,- per maand moeten worden bepaald.
2.32. Subonderdeel III.1 klaagt dat het hof in deze overweging miskent dat de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat, bij gegrondbevinding van een grief, de in eerste aanleg door de andere partij aan de orde gestelde en nog niet behandelde of verworpen verzoeken en stellingen alsnog behoren te worden onderzocht. Nu het hof de grief van de vrouw omtrent de uitleg van het periodiek verrekenbeding gegrond bevond en op dit punt tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank kwam, behoorde het hof (opnieuw) te beslissen over de stellingen en het tegenverzoek dat de man in eerste aanleg had gedaan. Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof het (door het andersluidende oordeel in hoger beroep wederom actueel geworden) verzoek van de man om over de partneralimentatie eerst te beslissen nadat is vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, tussen partijen nog verrekening moet plaatsvinden op grond van het verrekenbeding, zonder een behoorlijke motivering heeft verworpen. Althans, zo voegt subonderdeel III.3 hieraan toe, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat overgespaarde inkomsten tussen partijen dienen te worden verrekend, geen invloed zal hebben op de draagkracht [bedoeld zal zijn: behoefte, noot A-G] van de vrouw en daarmee op de hoogte van de door de man te betalen alimentatie.
2.33. Al deze klachten zien eraan voorbij dat ook voor de geïntimeerde geldt dat, indien hij een onderdeel van het dictum van de uitspraak in eerste aanleg gewijzigd wil zien, hij daarvan (incidenteel) in hoger beroep moet komen. Het hoger beroep van de vrouw strekte niet ertoe, dat de alimentatie op een lager bedrag dan € 5.675,- zal worden vastgesteld. Als gevolg van haar eigen hoger beroep kan de vrouw niet in een slechtere positie komen te verkeren, dan waarin zij door de uitspraak van de rechtbank was gebracht (reformatio in peius)(33).
2.34. In eerste aanleg had de man de rechtbank verzocht te wachten met de beslissing over de partneralimentatie totdat tussen partijen zou zijn vastgesteld of op grond van het verrekenbeding in de akte van huwelijkse voorwaarden een bedrag zal moeten worden verrekend. Aan dit verzoek heeft de rechtbank gevolg gegeven; zie haar tussenbeschikking. Subsidiair heeft de man verweer gevoerd tegen het door de vrouw verzochte bedrag. Indien niet behoeft te worden verrekend op grond van het verrekenbeding, was de man bereid € 5.000,- per maand aan partneralimentatie aan de vrouw te voldoen, waarbij hij de rechtbank verzocht de alimentatieverplichting te limiteren tot een periode van zes jaar(34). Door de gegrondbevinding van de grief van de vrouw m.b.t. de uitleg van het verrekenbeding herleefde weliswaar het primaire verzoek van de man om de beslissing over de partneralimentatie aan te houden totdat een beslissing is genomen over het verzoek van de vrouw tot verrekening - aan dat verzoek heeft het hof gevolg gegeven -, terwijl ook het in eerste aanleg door de man subsidiair tegen het alimentatieverzoek gevoerde verweer door het hof zal moeten worden onderzocht, maar dit kan - bij gebreke van een hoger beroep van de zijde van de man - nimmer ertoe leiden dat de alimentatie op een lager bedrag wordt vastgesteld dan het door de rechtbank bepaalde bedrag. De slotsom is dat onderdeel III faalt.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.6. In eerste aanleg had de vrouw verzocht, het op grond van art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden door de man met haar te verrekenen bedrag vast te stellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2006(35). De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw met betrekking tot de verzochte verrekening van onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid afgewezen. Daaruit volgde dat de rechtbank ook de door de vrouw verzochte wettelijke rente over het vast te stellen bedrag afwees.
3.2. In hoger beroep heeft de vrouw diverse grieven gericht tegen de afwijzing van de door haar verzochte verrekening van onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid. Tegen de afwijzing van de wettelijke rente heeft zij niet uitdrukkelijk afzonderlijk gegriefd. In haar petitum in hoger beroep verzocht zij wel de vaststelling van het te verrekenen bedrag, maar heeft zij - anders dan bijvoorbeeld ten aanzien van de verrekening van de lijfrenteaanspraken - nagelaten wettelijke rente over het vast te stellen bedrag te vorderen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij dit verzuim willen herstellen door alsnog een grief tegen de afwijzing van de wettelijke rente te richten. Nadat de man hiertegen bezwaar had gemaakt, heeft het hof beslist dat deze grief buiten beschouwing blijft, nu deze te laat is voorgedragen en de man niet ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Dat oordeel is, op zichzelf, in overeenstemming met de toepasselijke rechtsregels(36).
3.3. De klacht is voorgesteld voor het geval dat in deze overweging van het hof het oordeel besloten ligt dat het in eerste aanleg gedane verzoek tot betaling van wettelijke rente (vanaf 4 mei 2006) over het vast te stellen verrekenbedrag in hoger beroep niet langer aan de orde is. Bij deze interpretatie geeft de bestreden overweging volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting: in eerste aanleg is een uitdrukkelijke beslissing over de toewijsbaarheid van de wettelijke rente achterwege gebleven, hetgeen verklaarbaar is omdat de rechtbank het verzoek van de vrouw om de op grond van art. 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden te verrekenen hoofdsom vast te stellen, heeft afgewezen. De subonderdelen 4.1 - 4.3 werken dit betoog nader uit.
3.4. Mijns inziens mist deze klacht feitelijke grondslag. Zoals al blijkt uit de eerste zin van rov. 4.6, heeft het hof de mededeling van de vrouw ter zitting opgevat als een nieuwe grief. Die nieuwe grief is in dat stadium van het geding niet toelaatbaar geacht. Over de vraag of in de eerder ingediende grieven besloten lag dat de vrouw in hoger beroep ook bezwaar maakte tegen het niet toewijzen van wettelijke rente (vanaf 4 mei 2006) over het nader vast te stellen, door de man met haar te verrekenen bedrag, heeft het hof zich nog niet uitgesproken. De slotsom is dat het incidenteel middel faalt.
3.5. Indien het hof bij de verdere behandeling van deze zaak tot de slotsom zou komen dat een bezwaar tegen het niet-toewijzen van de wettelijke rente niet in de (tijdig ingediende) grieven besloten ligt, is de maatstaf te vinden in HR 2 april 1993, NJ 1993, 612 m.nt. PAS.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatiemiddel.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ontleend aan rov. 3.1 - 3.6 en rov. 4.9.2.4 van de bestreden beschikking, hier verkort weergegeven.
2 Rov. 4.9.2.1, in cassatie niet bestreden.
3 Zie de eindbeschikking van de rechtbank, blz. 1-2. Voor een uitgebreide opgave van de wederzijdse (vermeerderde) verzoeken in eerste aanleg: zie rov. 3.8 van de beschikking van het hof.
4 Zie rov. 2.1 van de bestreden beschikking.
5 Het subsidiaire verzoek, door het hof in rov. 2.1 samengevat onder X, kan in deze conclusie onbesproken blijven.
6 Op 13 april 2009 viel Tweede Paasdag; zie art. 1 en Pro 3 Algemene termijnenwet.
7 Op verzoek van de man heeft het hof bij beslissing van 17 februari 2009 bepaald dat van de tussenbeschikking cassatieberoep kan worden ingesteld voordat de eindbeschikking is gegeven (zie art. 401a, lid 2, in verbinding met art. 426, lid 4, Rv).
8 Rov. 4.9.1. Het Haviltexcriterium is ontleend aan HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635.
9 Aldus HR 6 oktober 2006, reeds aangehaald, rov. 3.4.
10 Zie over de toepassing van de Haviltexmaatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden, onder meer: HR 28 november 2003 (LJN: AK3697), NJ 2004, 116; HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 4 mei 2007 (LJN: BA1564), NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink; T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 2005, 6642, blz. 862 - 868; J. van Duijvendijk-Brand, Uitleg van huwelijkse voorwaarden, WPNR 2007, 6709, blz. 338 - 397; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), blz. 136 - 138.
11 Zie, in een ander verband: HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427), NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron en HR 17 september 2004 (LJN: AO8198), NJ 2005, 169 m.nt. HJS.
12 Vgl. Asser-Hartkamp en Sieburgh, 6-III* (2010), nr. 363; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten (2009), blz. 39 en de in voetnoot 111 vermelde jurisprudentie, met name: HR 27 november 1992, NJ 1993, 273, m.nt. PAS.
13 In rov. 4.9.1.5 gaat het hof ervan uit dat de man later, "op enig moment", salaris is gaan krijgen uit hoofde van zijn dienstbetrekking met [A] B.V.
14 Een inbreng "anders dan in geld", als bedoeld in art. 2:191a en 2:191b BW.
15 Voor welke waarde die aanbreng is geschied, is overigens niet duidelijk: zie rov. 4.9.2.6.
16 Zie nader over aandelen en periodiek verrekenbeding: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (2009), hfdst. 8, in het bijzonder blz. 298 - 300, C.A. Kraan m.m.v. Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht (2008), blz. 266 - 267, Van Mourik-Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), blz. 560 - 567, J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, in: Yin - Yang (Van Mourikbundel, 2000), blz. 121 - 134.
17 Prod. 21 bij akte van 23 oktober 2007.
18 Aangezien de vrouw niet beschikte over jaarstukken van deze vennootschappen per ultimo 2006, noemde zij voorlopig de bedragen per ultimo 2005, te weten € 269.177,- resp. € 107.705,-, tezamen € 376.882,- (zie de "reactie op verweerschrift in appel", blz. 10).
19 Verweerschrift in hoger beroep, blz. 17-18. In zijn "nadere reactie" (blz. 7-8) handhaafde de man zijn standpunt dat de fiscale waardering niets zegt over de pensioenaanspraken die ten opzichte van de pensioentoezegger bestaan.
20 HR 5 april 2002 (LJN: AD7113), NJ 2002, 366 m.nt. WMK.
21 HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK, rov. 3.5.
22 Zie daarover: HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395 m.nt. JdB.
23 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, blz. 6-7.
24 Vgl. Vakstudie, artikelsgewijs commentaar op de Wet vennootschapsbelasting 1969, aant. 33.1.1 en 33.1.6 op art. 3.25 Wet IB 2001. De artikelen over de bepaling van winst uit de Wet Inkomstenbelasting 2001 zijn op grond van art. 8 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 voor het merendeel ook van toepassing op de heffing van vennootschapsbelasting.
25 In dit geval hing het aangaan van de lijfrenteovereenkomst kennelijk samen met de inbreng van de fiscale oudedagsreserve, die de man had opgebouwd in de vennootschap onder firma.
26 Zie over dit onderwerp: L.C.J. Vet, Waardering van een gerichte lijfrente, WFR 2007 (6719), blz. 514 - 518.
27 V-N 1994/3759, m.nt. red.
28 Fiscaal wordt onderscheid gemaakt tussen `zuivere' lijfrente en `gerichte' lijfrente. Bij een zuivere lijfrente staan de hoogte van het periodiek uit te betalen bedrag en de persoon, van wiens leven de uitkering afhankelijk zal zijn, bij het aangaan van de overeenkomst vast. Bij een `gerichte' lijfrente staat van meet af vast van wiens leven de uitkering afhankelijk zal zijn, maar is de hoogte van de uitkering nog niet bekend: de lijfrentetermijn wordt eerst op de overeengekomen datum van ingang van het pensioen bepaald door de lijfrente, die dan voor het in de overeenkomst bepaalde kapitaal kan worden aangekocht bij een levensverzekeringmaatschappij. (Daarnaast bestaat nog het begrip `kapitaalverzekering met lijfrenteclausule', dat in deze zaak geen bespreking behoeft). Zie over het begrip `gerichte lijfrente': G.J.B. Dietvorst en A.E.M. van Osch, Lijfrenten (2003), blz. 52 - 54; L.C.J. Vet, WFR 2007 blz. 514 - 518, reeds aangehaald; R.E.C.M. Niessen, Levensverzekering en fiscus (1997), blz. 118; Vakstudie, artikelsgewijs commentaar op de Wet vennootschapsbelasting 1969, winstartikelen Wet IB 2001 (door artikel 8 van Pro toepassing verklaard voor Wet Vpb 1969), aant. 33.1.3 op art. 3.25 Wet IB 2001.
29 BNB 2000/275 m.nt. Hoogendoorn; V-N 2000/30.7. Zie tevens: HR 20 juli 2000 (LJN: AA6595) BNB 2001/2, m.nt. R.J. de Vries, V-N 2000/36.10 m.nt. red.
30 LJN: AI0416, BNB 2004/163, m.nt. P.H.J. Essers.
31 HR 9 april 2010, LJN: BJ5176, rov. 3.3.1.
32 MvT, Kamerstukken II 1990/91, 21 893, nr. 3, blz. 9.
33 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 123. Zie tevens de in voetnoot 7 van het verweerschrift in cassatie vermelde uitspraken: HR 27 november 1987, NJ 1988, 294, m.nt. WHH, HR 30 juni 1989, NJ 1989, 823, HR 27 maart 1998, NJ 1998, 552, en HR 30 oktober 1999, NJ 1999, 102.
34 Zie rov. 30 Rb.
35 Zie de beschikking van de rechtbank, blz. 2, en rov. 3.8 onder d, van de beschikking van het hof, in verbinding met de op 27 december 2006 ter griffie van de rechtbank ingekomen akte van de vrouw, punt 31.
36 HR 18 oktober 2002 (LJN: AE5804), NJ 2003, 345 m.nt. Th.M. de Boer, door het hof aangehaald.