Conclusie
Nr. 08/02034
Mr Hofstee
Zitting 6 april 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 februari 2008 verzoeker wegens flessentrekkerij veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 weken. Voorts heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en een aantal schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. Th. Boumans, advocaat te Heerlen, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de strafzaak met griffienummer S 08/02036, waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Het eerste middel klaagt dat er onvoldoende bewijs is voor een bewezenverklaring ten aanzien van de door verzoeker niet betaalde en door [betrokkene 1] geleverde geluidsinstallatie (zaak 1).
4. Vooropgesteld dient te worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(1)
5. Blijkens 's hofs arrest heeft het hof de bewezenverklaring van zaak 1 (op Promis wijze) gebaseerd op de aangifte van [betrokkene 1] in samenhang met de getuigenverklaring van diens werknemer [betrokkene 2] en (een onderdeel van) de verklaring van verzoeker afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat de door verzoeker in mei 2003 bestelde en gekochte beeld- en geluidapparatuur op 3 juni 2003 door hem en twee medewerkers geleverd en geïnstalleerd is in de woning van verzoeker en dat de betaling van het verschuldigde bedrag door verzoeker, die het bedrag binnen een week per bank zou voldoen, is uitgebleven. Ook de verklaring van [betrokkene 2], een medewerker van [betrokkene 1], houdt in dat hij met zijn baas en een collega op 3 juni 2003 op het adres van verzoeker bovengenoemde apparatuur heeft afgeleverd en geïnstalleerd en dat verzoeker de betaling daarvan niet heeft voldaan. Uit de ter terechtzitting afgelegde verklaring kan worden afgeleid dat verzoeker heeft erkend dat hij bij [betrokkene 1] in de winkel is geweest.
6. Gelet op het voorgaande kan in het onderhavige geval niet worden gesteld dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangever onvoldoende steun vindt in het overige gebezigde bewijsmateriaal. Anders dan in het middel wordt betoogd voldoen de gebezigde bewijsmiddelen aan het wettelijk bewijsminimum en is er sprake van een sluitende bewijsconstructie. Daarmee is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt over een aantal overwegingen van het hof met betrekking tot de op te leggen straf of maatregel.
9. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:
"De eerste rechter heeft geoordeeld dat voor het bewezen verklaarde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden passend zou zijn, doch nu sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro met negen maanden is aan verdachte een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd.
De advocaat-generaal heeft zich achter deze strafoplegging geschaard.
Als uitgangspunt van redeneren voor vaststelling van de hoogte van de straftoemeting heeft het hof acht geslagen op de bestraffing van eerdere soortgelijke zaken en voorts aansluiting gezocht bij de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting terzake van vermogensdelicten, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden.
Het hof waardeert flessentrekkerij naar aard en ernst van het delict tussen een winkeldiefstal en zakkenrollerij, voor welke laatste feit volgens de hiervoor bedoelde oriëntatiepunten een gevangenisstraf van vier weken niet ongebruikelijk is. Diezelfde straf wordt gemeenlijk ook opgelegd aan veelplegers van winkeldiefstal. Als er geen sprake is van "veelplegen" van winkeldiefstal in de strikte zin, neemt het hof als uitgangspunt een gevangenisstraf van een week per feit.
Tegen de achtergrond van voormelde uitgangspunten, daarbij rekening houdende met het gegeven dat verdachte
- zich als een betalende klant heeft voorgedaan, en door zijn verplichtingen niet na te komen het vertrouwen van ondernemers heeft geschonden; een vertrouwen dat essentieel is in het economisch verkeer,
- het veelal ging om luxe dure goederen waarmee grote bedragen waren gemoeid waardoor voor de betrokken ondernemers aanzienlijke schade is ontstaan,
- er bij verdachte en zijn medepleger sprake was van "voorbedachte rade"in die zin dat zij - zoals blijkt uit de verklaring van [medeverdachte] - bewust naar grotere zaken toegingen om goederen te bestellen teneinde de kleinere ondernemer niet te duperen
waardeert het hof de onderliggende feiten van de flessentrekkerij in beginsel telkens op drie weken gevangenisstraf.
Daarbij houdt het hof tevens rekening met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
De omstandigheid dat verdachte eerder - ook al is dat langer geleden ter zake van vermogensdelicten, waaronder flessentrekkerij, tot gevangenisstraffen werd veroordeeld - is voor het hof reden om ook daadwerkelijk per feit drie weken gevangenisstraf op te leggen en af te zien van een gedeeltelijk voorwaardelijk op te leggen straf dan wel omzetting in een werkstraf.
Bovengenoemd uitgangspunt brengt derhalve met zich dat een gevangenisstraf voor de duur van 53 weken passend is. In de omstandigheid dat de redelijke termijn ex. artikel 6 EVRM Pro, naar het oordeel van het hof, in éérste aanleg is geschonden - op 18 november 2003 vond onder leiding van de rechter-commissaris een doorzoeking van verdachtes woning plaats terwijl eerst op 3 oktober 2006 in zijn zaak vonnis werd gewezen - vindt het hof aanleiding de aan verdachte op te leggen gevangenisstraf enigszins te matigen.
Voor het overige zijn geen bijzondere persoonlijke omstandigheden gesteld of anderszins gebleken, die het hof ertoe zouden kunnen brengen tot een mildere gevangenisstraf te komen. Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat aan verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd voor de duur van 48 weken, welke straf het hof passend en geboden acht."
10. Volgens de steller van het middel is het hof ten onrechte ervan uitgegaan dat de schending van het vertrouwen van ondernemers door verzoeker strafverzwarend werkt; is het arrest innerlijk tegenstrijdig wat betreft het kopen voor grotere bedragen en het aanrichten van schade omdat de schadeposten voor een deel verdisconteerd zijn in de teruggave van een groot deel van de roerende zaken aan de betreffende eigenaren; en is het hof door te toetsen aan "voorbedachte rade" buiten de tenlastelegging getreden. Voorts heeft het hof volgens de steller van het middel onvoldoende aangegeven hoe de straftoemeting in neerwaartse zin is aangepast aan de mate van overschrijding van de redelijke termijn.
11. Kennelijk heeft het hof de omstandigheid dat verzoeker het in het economisch verkeer essentiële vertrouwen van ondernemers heeft geschonden, betrokken bij het oordeel omtrent de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. Het stond het hof vrij om deze omstandigheid bij de strafoplegging te betrekken. Dat geldt eveneens voor de vaststelling van het hof dat het veelal ging om luxe goederen waarmee grote bedragen zijn gemoeid alsmede voor de vaststelling dat verzoeker met "voorbedachte rade" handelde, waarmee het hof kennelijk verzoekers welbewust en doordacht schadeveroorzakende handelen tot uiting wil brengen. Het feit dat in (slechts) een aantal zaken (een deel van de) goederen is teruggegeven doet niet af aan de vaststelling dat verzoeker door zijn handelen aanzienlijke schade heeft aangericht. Van de gestelde innerlijke tegenstrijdigheid is derhalve geen sprake. Omdat de waardering van de strafbepalende factoren voorbehouden is aan de feitenrechter kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Voorts mist de stelling dat het hof onvoldoende heeft aangegeven in hoeverre het hof de schending van de redelijke termijn heeft betrokken in de strafoplegging feitelijke grondslag, aangezien het hof aangeeft een gevangenisstraf voor de duur van 53 weken passend te achten, maar deze straf - bij gebreke van andere strafverminderende factoren - naar aanleiding van deze overschrijding verlaagt tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 weken.
12. Het tweede middel faalt eveneens.
13. Het derde middel klaagt erover dat het hof nadat het de benadeelde partijen niet ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen, de vorderingen van de benadeelde partijen (toch) heeft toegewezen.
14. Het hof heeft een tiental benadeelde partijen wegens verjaring van hun vorderingen niet ontvankelijk verklaard en heeft vervolgens de maatregel van artikel 36f Sr opgelegd. Deze schadevergoedingsmaatregel is overigens niet opgelegd voor de vorderingen van de benadeelde partijen waarin reeds door de burgerlijk rechter vonnis is gewezen, de benadeelde partij in de zaak waarvoor verzoeker door het hof is vrijgesproken en die benadeelde partijen waarvan is gebleken dat partijen na inbeslagname door de rechter-commissaris een gedeelte van de door hen geleverde en door verdachte onbetaald gebleven goederen hebben teruggekregen omdat de schade die de slachtoffers van het strafbare feit hebben geleden in die gevallen als gevolg daarvan niet bepaalbaar is.
15. Kennelijk gaat de steller van het middel er - ten onrechte - van uit dat het hof ondanks dat het de benadeelde partijen niet-ontvankelijk heeft verklaard toch de vorderingen van deze benadeelde partijen heeft toegewezen. Daarmee berust het middel op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof, nu hieruit volgt dat het hof niet de vorderingen van de benadeelde partijen heeft toegewezen, maar de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr - een strafrechtelijke sanctie derhalve - heeft opgelegd.
16. Als een civiele vordering niet-ontvankelijk of niet-toewijsbaar is, kan naar andere sanctiemodaliteiten of maatregelen worden gezocht om het slachtoffer van een strafbaar feit schadeloos te stellen. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter bij een veroordeling wegens een strafbaar feit de schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opleggen, indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De schadevergoedingsmaatregel wordt toegepast teneinde de door de benadeelde partij geleden schade te vergoeden en houdt kort gezegd in dat de verdachte wordt verplicht tot betaling van een bepaald bedrag aan de staat, dat ten goede komt aan de benadeelde partij tot herstel van de rechtmatige toestand.(2) De schadevergoedingsmaatregel staat los van de voegingsprocedure en kan bijvoorbeeld ook worden toegepast als in de strafprocedure de benadeelde partij zich niet heeft gevoegd.
17. Het vereiste dat de schadevergoedingsmaatregel alleen mag worden opgelegd als de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade, betekent dat zowel de aard als de omvang van de maximaal te vergoeden schade volgens de criteria van het burgerlijk recht moet worden vastgesteld.(3) Het tweede lid van artikel 36f Sr spreekt van 'aansprakelijkheid naar burgerlijk recht'. In het onderhavige geval is deze aansprakelijkheid ontstaan op grond van de niet-nakoming van de verplichting van verzoeker, te weten de (volledige) betaling van de door verzoeker gekochte goederen.(4) De verjaring van de vorderingen heeft tot gevolg dat deze vorderingen niet meer afdwingbaar zijn - hetgeen door het hof is ondervangen door middel van de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen - en doet aan de ontstane aansprakelijkheid niet af.
18. Ook dit middel treft geen doel.
19. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2009, zesde druk, p. 229.
2 MvT, TK 1989-1990, 21 345, nr.3, p. 6.
3 MvT, TK 1989-1990, 21 345, nr.3, p. 19. Zie ook HR 19 juni 2007, LJN: AZ8788, NJ 2007, 359.
4 Zie art. 7:26 BW Pro.