Conclusie
Zaaknummer: 09/00230
mr. Wuisman
Rolzitting: 9 april 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres] (h.o.d.n. Kinderwelt),
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen
Maxi Miliaan B.V. (h.o.d.n. Dorel),
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde.
1. Feiten en procesverloop((1))
1.1 In cassatie kunnen de volgende feiten als vaststaande worden beschouwd:
(i) Verweerster in cassatie (hierna: Dorel) handelt in baby- en kinderartikelen, waaronder autokinderzitjes (van onder meer het merkt Maxi Cosi), kinder(wandel)wagens (van onder meer het merk Quinny) en 'in house'-veiligheidsproducten.
(ii) Met eiser tot cassatie (hierna: Kinderwelt), die sedert 1991 in Zwitserland als importeur en distributeur van kinderartikelen opereert, heeft Dorel in 1994 een distributieovereenkomst gesloten waarbij zij aan Kinderwelt het nagenoeg exclusieve recht verleende om voor eigen rekening en risico baby- en kinderproducten van Dorel, in het bijzonder de autokinderzitjes van het merk Maxi Cosi, in Zwitserland te verhandelen. De overeenkomst, die voor de duur van vijf jaar werd aangegaan, kende de mogelijkheid van tussentijdse opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden.
(iii) Na ommekomst van de vijfjarentermijn is de distributieovereenkomst onder behoud van genoemde mogelijkheid van tussentijdse opzegging verlengd met een nieuwe termijn van vijf jaar tot 1 juli 2004.
(iv) In februari 2003 heeft de in Canada gevestigde moedermaatschappij van Dorel, Dorel Industries Inc., de Franse onderneming Ampa France S.A overgenomen. Deze onderneming, die in de processtukken ook Dorel Europe wordt genoemd, hield zich ook bezig met de handel in kinderartikelen. Dit gaf Dorel aanleiding zich te bezinnen op de organisatie van haar distributiekanalen.
(v) Bij brief van 19 december 2003 heeft Dorel de distributieovereenkomst met Kinderwelt opgezegd tegen 1 juli 2004.
(vi) Partijen hebben een nieuwe distributieovereenkomst gesloten, die in een op 8 februari en 5 maart 2004 ondertekend contract is vastgelegd. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd te rekenen vanaf 1 juli 2004, maar voorziet wederom in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging: iedere partij kan de overeenkomst ieder kalenderjaar tegen 1 maart of 1 december beëindigen maar met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden.
(vii) Bij brief van 25 mei 2005 heeft Dorel de in 2004 gesloten distributieovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2005. De distributie van haar producten in Zwitserland heeft zij aan een aldaar opererend, nieuw zusterbedrijf - een dochter van Dorel Europe - toevertrouwd.
1.2 Bij exploot van 28 december 2005 heeft Kinderwelt tegen Dorel een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aangespannen, waarin zij veroordeling van Dorel tot betaling van schadevergoeding vordert. De vordering wordt gebaseerd op de volgende twee, in cassatie nog van belang zijnde gronden: (primair) de opzegging bij brief van 25 mei 2005 vormt misbruik van recht, nl. van de in de distributieovereenkomst van 2004 voorziene bevoegdheid van tussentijdse opzegging, hetgeen het uitoefenen van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn; (subsidiair) de door Dorel aangehouden opzegtermijn is, hoewel op zichzelf niet in strijd met de overeengekomen opzegtermijn, onredelijk kort en alleen aanvaardbaar, indien de schade, die voortvloeit uit het aangehouden zijn van een te korte opzegtermijn, wordt vergoed. Ter onderbouwing van een en ander wordt een beroep gedaan op met name de volgende, hier kort weergegeven, omstandigheden: (a) de lange duur van de relatie tussen partijen; (b) de grote afhankelijkheid van Kinderwelt van de producten van Dorel en de daardoor zeer nadelige financiële en economische gevolgen voor Kinderwelt van de beëindiging van de relatie; (c) het bij Kinderwelt van de zijde van Dorel en Dorel Europa gewekte vertrouwen dat Kinderwelt de distributie van Dorel-producten nog geruime tijd in Zwitserland zou kunnen blijven voortzetten, eventueel in een nieuw verband dat zou kunnen ontstaan uit een fusie of overname van Kinderwelt, over welke fusie of overname besprekingen zijn gevoerd met eerst Dorel (midden december 2003 met de directeur [betrokkene 1]) en daarna met Dorel Europe (zomer en najaar 2004 met de president-directeur [betrokkene 2]).
Dorel heeft de vorderingen bestreden en harerzijds enkele, in cassatie niet meer ter zake doende, reconventionele vorderingen ingesteld.
1.3 Bij vonnis d.d. 31 januari 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van Kinderwelt afgewezen. Dit door Kinderwelt in appel bestreden vonnis is door het hof te 's-Hertogen-bosch bij arrest van 29 juli 2008 bekrachtigd.
1.4 Tegen het arrest van het hof heeft Kinderwelt bij exploot van 29 oktober 2008 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Nadat Dorel voor antwoord tot verwerping van dit beroep heeft geconcludeerd, zijn de door partijen in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk door hun advocaten toegelicht. Van de kant van Kinderwelt is er nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn drie cassatiemiddelen aangevoerd, in ieder waarvan meer klachten zijn opgenomen. Er zijn klachten die samenvallen met of nauw samenhangen met andere klachten.
cassatiemiddel I
2.2 Ter onderbouwing van haar stelling dat Dorel zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op de opzeggingsbevoegdheid, die in het contract van 8 februari/5 maart 2004 was voorzien, heeft Kinderwelt onder meer aangevoerd dat bij haar de verwachting was gewekt van een langdurige bestendiging van de handelsrelatie met betrekking tot de distributie van Dorel-producten in Zwitserland. Die verwachting was in het bijzonder gewekt in de besprekingen tussen Kinderwelt en [betrokkene 2] van Dorel Europa over een eventuele fusie met of overname van Kinderwelt.((2)) Met die besprekingen houden verband de stukken, die als productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. Die stukken betreffen een brief van 14 oktober 2004 van [betrokkene 2] aan Kinderwelt met als bijlage daarbij een discussienota ('Projet pour discussion') en een memorandum van 17 november 2004 met gedachten over een fusie met Kinderwelt in de toekomst en de weg daar naar toe.
2.3 De klacht die in cassatiemiddel I wordt opgeworpen, is blijkens 1.10 van dat middel dat het hof heeft verzuimd om essentiële stellingen, die gegrondvest zijn in bestaande producties, in zijn beschouwingen en oordeelsvorming te betrekken. Het gaat, zo volgt uit met name 1.7 van het cassatiemiddel, dan vooral om productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg en om uitlatingen over de verdere samenwerking in de toekomst in de van die productie deel uitmakende stukken. Die uitlatingen worden in 1.8 van het cassatiemiddel geciteerd.
2.4 In het arrest van het hof treft men geen expliciete vermelding van productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg en van de in 1.8 van het cassatiemiddel vermelde citaten uit de van die productie deel uitmakende stukken. Aan dat gegeven kan echter niet reeds zonder meer de conclusie worden verbonden dat het hof aan essentiële stellingen is voorbijgegaan.
Het beroep van Kinderwelt op de bij haar gewekte verwachting op voortzetting voor geruime tijd van de handelsrelatie met Dorel komt op meer plaatsen in het arrest van het hof ter sprake, ook voor zover die verwachting is gewekt door gesprekken over een fusie of overname. Op blz. 3 en 6 van zijn arrest refereert het hof aan stellingen van Kinderwelt in eerste aanleg respectievelijk in appel over het gewekt zijn van verwachtingen omtrent een langdurige bestendiging van de handelsrelatie door uitlatingen van vertegenwoordigers van Dorel ([betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) en over een in een vergevorderd stadium verkerend overleg over een overname door Dorel van Kinderwelt dan wel een fusie tussen partijen. Op blz. 4 van zijn arrest vermeldt het hof de betwisting door Dorel van die stellingen. Op de stellingen gaat het hof in in de rov. 4.7.2 en 4.7.4. Het hof concludeert in rov. 4.7.2 dat de uitlatingen geen toezeggingen inhouden, waarmee Dorel zich verplicht om in de toekomst langdurig met Kinderwelt te blijven samenwerken. In rov. 4.7.4 is het hof van oordeel dat, zelfs indien de stelling van Kinderwinkel juist zou zijn dat er al tussen Kinderwelt en [betrokkene 2] overeenstemming over een overname van eerstgenoemde zou zijn bereikt en dat nog slechts de goedkeuring van de moedermaatschappij in Canada diende te worden afgewacht, dan nog niet valt in te zien waarom aan het bestaan van die overnameovereenkomst een beletsel zou kunnen worden ontleend om de tussen partijen geldende distributieovereenkomst op te zeggen. Gelet op deze aandacht van het hof in zijn arrest voor het beroep van Kinderwelt op bij haar gewekte verwachtingen, kan de klacht over het voorbijgegaan zijn door het hof aan essentiële stellingen pas opgaan, indien in de van productie 5 deel uitmakende stukken zodanig andere en nieuwe, door het hof buiten beschouwing gelaten informatie voorkomt dat redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat die informatie tot een andere oordeelsvorming kan leiden dan nu in de rov. 4.7.2 en 4.7.4 heeft plaatsgevonden. Dat volgt echter uit de in productie 5 opgenomen stukken en ook uit de in 1.8 van het cassatiemiddel opgenomen citaten uit die stukken niet zonder meer en wordt in cassatiemiddel I verder ook niet uit de doeken gedaan. Anders gezegd, de klacht over het voorbijgegaan zijn aan essentiële, in productie 5 besloten liggende stellingen is onvoldoende onderbouwd en strandt daarop.
2.5 Voor zover in cassatiemiddel I ook nog naar andere producties wordt verwezen en in verband daarmee ook wordt betoogd dat het hof aan essentiële stellingen is voorbijgegaan, geldt daarvoor ook dat de toelichting ontbreekt die nodig is om de conclusie te kunnen trekken dat aan essentiële stellingen is voorbijgegaan.
cassatiemiddel II
2.6 Uit 2.1 van cassatiemiddel II blijkt dat ook met dit cassatiemiddel evenals met cassatiemiddel I beoogd wordt de rov. 4.7.1 t/m 4.7.5 te bestrijden. Dat zijn de rechtsoverwegingen, waarin het hof de vraag beantwoordt of het beroep van Dorel op haar opzeggingsbevoegheid uit de in februari/maart 2004 gesloten overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In 2.2 van het cassatiemiddel wordt opgemerkt dat tot uitgangspunt wordt genomen hetgeen in cassatiemiddel I is vervat. Dit betekent dat die klachten in cassatiemiddel II, waarbij wordt voortgebouwd op cassatiemiddel I, reeds niet kunnen slagen omdat cassatiemiddel I geen doel treft. Of en, zo ja, in welke mate sprake is van voortbouwen op cassatiemiddel I, is intussen niet altijd even duidelijk. Dat noopt om bij cassatiemiddel II nader stil te staan.
2.7 In 2.3 van cassatiemiddel II wordt erover geklaagd dat het hof in de rov. 4.7.1 t/m 4.7.5 miskent dat de zijdens [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden waar nodig in onderling verband dienen te worden beschouwd, nu toch sprake is geweest van één doorlopende fase van rechtshandelingen en ontwikkelingen.
2.8 Nog afgezien van het feit dat bij deze klacht mede op cassatiemiddel I wordt voortgebouwd, faalt de klacht niet alleen omdat zij niet een onderbouwing voor de beweerde miskenning van het hof bevat, maar ook zelf een miskenning inhoudt nl. dat de overeenkomst van februari/maart 2004 duidelijk een breuk inhield met de eerdere overeenkomsten voor wat betreft de duur ervan: niet meer voor in principe de duur van vijf jaren maar voor onbepaalde tijd met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, terwijl de achtergrond van deze wijziging, naar Kinderwelt bekend was, was het optreden van veranderingen in de Dorel-organisatie die noopten tot herbezinning op de opzet van de distributiekanalen. Daarmee nam het relatieve gewicht van het verleden af.
2.9 In 2.5 van cassatiemiddel II komt een klacht voor tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7.1 dat het Dorel in beginsel vrijstond om de distributieovereenkomst op te zeggen 'om haar moverende redenen'.
2.10 In 2.5 wordt de stelling betrokken dat er rechtens een verplichting bestaat de tussentijdse opzegging van een duurovereenkomst te baseren op een 'voldoende grond'. Een probleem bij die stelling vormt reeds dat niet duidelijk is wat daar onder een voldoende grond wordt verstaan. Uit wat in 2.5 verder wordt aangevoerd, zou kunnen worden afgeleid dat is bedoeld dat een opzegging bij duurovereenkomsten in het algemeen en daarmee ook in casu alleen mogelijk is bij bijzondere omstandigheden. Voor die algemene opvatting is geen steun te vinden in de in 2.5 genoemde bronnen en ook niet in het geldende recht.
2.11 Aan zijn oordeel dat het Dorel in beginsel vrijstond om de distributieovereenkomst om haar moverende redenen op te zeggen, verbindt het hof het voorbehoud dat dit anders kan zijn gezien de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Dat gegeven werkt het hof aldus nader uit, dat bij de aard van een distributieovereenkomst het wijzigen van gedragslijnen in de bedrijfsvoering past, aangezien een distributieovereenkomst betrekking heeft op het drijven van een onderneming. Anders gezegd, de distributieovereenkomst biedt naar zijn aard de vrijheid om gedragslijnen aan te passen. De vrijheid daartoe kan evenwel ontbreken of beperkt zijn, wanneer er ten aanzien van een gedragslijn sprake is van een toezegging of garantie. Daarvan is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet gebleken. In 2.6 van cassatiemiddel II wordt betoogd dat dit laatste oordeel van het hof in het licht van productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg een onbegrijpelijk oordeel is. In de tot die productie behorende stukken ligt schriftelijk vastgelegd en uitgewerkt de gedragslijn die Dorel Europe zich had voorgenomen.
2.12 De klacht treft geen doel, omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom de in de tot de productie 5 behorende stukken weergegeven gedragslijn, die Dorel Europe zich voor de toekomst had voorgenomen, rechtens is op te vatten als een Dorel (bindende) toezegging of garantie. Die verklaring kan worden verlangd, reeds omdat hetgeen in die stukken was neergelegd over de toekomstige samenwerking, ook naar de stellingen van Kinderwelt, onderworpen was aan het voorbehoud van de goedkeuring van de moedermaatschappij te Canada.((3))
2.13 De strekking van het betoog in 2.7 van het cassatiemiddel lijkt te zijn, dat aan de afspraken tussen Kinderwelt en Dorel Europe geen afbreuk kon worden gedaan door Dorel, die, naar het hof vaststelt, vrijwel direct na de opzegging van 25 mei 2004 heeft aangegeven dat de reden voor de opzegging was gelegen in haar wens om na het overnemen van een andere onderneming - het Franse Ampa - de distributie van haar producten anders op te zetten. Dorel kwam, zo wordt gesteld, geen eigen beleidsvrijheid toe; zij was aan de instructies vanuit Dorel Europe onderworpen.
2.14 Aan dit betoog kan worden voorbijgegaan, nu niet met vindplaatsen wordt aangegeven waarom van het ontbreken van beleidsvrijheid van Dorel mag worden uitgegaan vanwege haar positie ten opzichte van Dorel Europe. Het hof noch de rechtbank hebben ter zake een beslissing genomen.
2.15 In 2.9 en 2.10 van cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen rov. 4.7.2, met name tegen, naar mag worden aangenomen, de beslissing daarin van het hof dat "in de door Kinderwelt gestelde uitlatingen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet een toezegging (kan) worden gelezen dat Dorel zich jegens Kinderwelt verplicht heeft om in de toekomst langdurig te blijven samenwerken."
2.16 Gewezen wordt op de van productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg deel uitmakende stukken, waarin, zo wordt gesteld, [betrokkene 2] de langdurige verdere samenwerking met zoveel woorden tot uitgangspunt neemt c.q. formuleert. Daarmee wordt echter nog niet duidelijk gemaakt, dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof niet in de stukken van productie 5 een toezegging heeft onderkend, die inhoudt dat Dorel zich jegens Kinderwelt verplicht heeft om in de toekomst langdurig te blijven samenwerken.
2.17 Hetgeen in 2.10 wordt opgemerkt over de uitlatingen van [betrokkene 3] is zonder betekenis voor de hiervoor in 2.15 genoemde beslissing van het hof.
2.18 In 2.11 en 2.12 van cassatiemiddel II zijn klachten opgenomen met betrekking tot rov. 4.7.3. In die rechtsoverweging schenkt het hof aandacht aan het beroep van Kinderwelt op de omstandigheid dat zij voor de uitoefening van haar onderneming afhankelijk was van de distributie en verkoop van (bepaalde) producten van Dorel. Die gestelde afhankelijkheid aanvaardt het hof op zichzelf als juist.
2.19 Anders dan in 2.11 wordt verondersteld, miskent het hof op zichzelf niet dat Kinderwelt een reëel belang bij continuering van de relatie met Dorel. De klacht in 2.11 mist derhalve feitelijke grondslag.
2.20 Hertzelfde geldt voor de klacht in 2.12. In het stilstaan door het hof bij de op zichzelf aanvaarde afhankelijkheid van Kinderwelt van (bepaalde) producten van Dorel ligt besloten dat het hof oog heeft gehad voor de bedrijfseconomische gevolgen van de opzegging van de distributieovereenkomst voor Kinderwelt. De op die afhankelijkheid betrekking hebbende stellingen van Kinderwelt noopten het hof niet aan deze kwestie meer aandacht te schenken dan in rov. 4.7.3 gebeurt. In 2.12 wordt in ieder geval niet duidelijk gemaakt, waarom meer aandacht wel geboden was.
2.21 In verband met wat in 2.13 van cassatiemiddel II naar aanleiding van rov. 4.7.4 wordt gesteld omtrent de verhouding van Dorel tot Dorel Europe, kan worden verwezen naar hetgeen hierboven in 2.13 en 2.14 is opgemerkt.
2.22 De stelling dat Dorel de overnameovereenkomst niet kan betwisten, is onbegrijpelijk. Kinderwelt beroept zich op die overeenkomst in de onderhavige procedure tegen Dorel. Daarmee is de ruimte voor Dorel om de overeenkomst te betwisten gegeven.
2.23Wat in 2.14 en 2.15 van cassatiemiddel II in verband met rov. 4.7.4 naar voren wordt gebracht, betreft niet zozeer klachten als wel beweringen of meningen van Kinderwelt. Er hoeft bij 2.14 en 2.15 dan ook niet nader te worden stilgestaan.
2.24 In 2.16 van cassatiemiddel II worden beslissingen van het hof bestreden, die men in rov. 4.7.4 niet aantreft.
2.25 De klacht in 2.17 met betrekking tot rov. 4.7.5 mist zelfstandige betekenis. Zij behoeft bij gevolg geen aparte nadere behandeling.
cassatiemiddel III
2.26 Met cassatiemiddel III richt Kinderwelt zich blijkens 3.1 van dit middel tegen de rov. 4.8.1 en 4.8.2, waarin het hof beoordeelt of Dorel door de distributieovereenkomst met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn niettemin een te korte opzegtermijn heeft aangehouden en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden.
2.27 De klacht in 3.2, eerste alinea, van cassatiemiddel III mist feitelijke grondslag. Bij de beantwoording van de vraag of Dorel door de in 2004 overeengekomen opzegtermijn aan te houden een te korte opzegtermijn heeft aangehouden, neemt het hof wel in aanmerking dat Kinderwelt met die termijn heeft ingestemd, maar het hof laat het antwoord niet uitsluitend van die omstandigheid afhangen. Vooral in rov. 4.8.2 betrekt het hof nog andere omstandigheden in zijn beoordeling.
2.29 In 3.2, tweede alinea, en 3.3 van cassatiemiddel III worden een aantal omstandigheden opgesomd, die volgens Kinderwelt van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of Dorel tegenover Kinderwelt vast heeft kunnen houden aan de in 2004 overeengekomen opzegtermijn van zes maanden. Mede gelet op wat in 3.4 van het cassatiemiddel concluderend wordt opgemerkt, lijkt het oogmerk van deze opsomming te zijn er over te klagen dat het hof ten onrechte de opgesomde omstandigheden niet in aanmerking heeft genomen en daarmee zijn beslissing omtrent de zojuist genoemde vraag niet van een afdoende grondslag heeft voorzien.
Deze klacht mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof de meeste van de opgesomde omstandigheden in rov. 4.8.2 wel in aanmerking neemt. Zo merkt het hof in die rechtsoverweging op dat niet alleen de totale duur van samenwerking tussen partijen sedert 1994 geen aanleiding geeft om de opzegtermijn onredelijk te achten, maar ook niet de wijze van samenwerken tussen partijen en de gevolgen van de opzegging voor Kinderwelt. Het hof licht een en ander nog nader toe.
De omstandigheid waarvan het hof in rov. 4.8.2 geen gewag maakt, betreft de besprekingen die in de zomer en het najaar van 2004 met [betrokkene 2] van Dorel Europe over een fusie of overname zijn gevoerd. Van die omstandigheid kan echter niet worden gezegd dat zij bij de hier aan de orde zijnde vraag of Kinderwelt aan de overeengekomen duur van de opzegtermijn kan worden gehouden, een rol van betekenis speelt. De duur van de opzegtermijn is, in de onderhavige zaak, vooral van belang voor de mogelijkheid voor Kinderwelt om na de opzegging bij brief van 25 mei 2005 over te schakelen naar andere leveranciers. Die mogelijkheid wordt op zichzelf niet beïnvloed door de besprekingen in de tweede helft van 2004 met [betrokkene 2] over een fusie of overname. Het hof kan derhalve niet verweten worden aan een relevante omstandigheid voorbij te zijn gegaan door geen aandacht te besteden aan de besprekingen met [betrokkene 2] over een fusie of overname in 2004.
2.30 In 3.5 van het cassatiemiddel komt geen zelfstandige klacht voor.
2.31 De bovenstaande bespreking van de cassatiemiddelen I, II en III voert tot de slotsom dat zij geen doel treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het vonnis d.d. 31 januari 2007 van de rechtbank 's-Hertogenbosch, onder 2, en rov. 4.1 van het
arrest d.d. 29 juli 2008 van het hof 's-Hertogenbosch.
2. Zie: dagvaarding in eerste aanleg, blz. 6 en 7; conclusie van repliek sub 13 - 16, memorie van grieven, blz. 2, vierde alinea, en grieven IV en VI.
3. Zie conclusie van repliek, blz. 11, derde en vierde alinea, en de memorie van grieven, blz. 13, derde alinea.