Conclusie
Zaaknummer: 08/04153
Mr. Wuisman
Rolzitting: 26 maart 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1 Feiten; procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten ((1)) worden uitgegaan:
(i) Eisers tot cassatie((2)) (hierna: [eiser] c.s) hebben op 18 maart 2002 van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) onder meer een perceel grond met daarop gestichte opstallen (hierna: het tuinbouwbedrijf) alsmede een aantal roerende zaken en plantmateriaal gekocht. De overeenkomst is vastgelegd in een koopakte d.d. 22 mei 2002 en de levering van het gekochte heeft op 31 mei 2002 plaatsgevonden.
(ii) Na de levering is [verweerder] conform een daartoe strekkende afspraak met [eiser] c.s. nog vier maanden in het tuinbouwbedrijf werkzaam geweest.
(iii) In de periode november 2002 tot met juni 2003 is er tussen partijen gecorrespondeerd en overleg gevoerd over aangelegenheden die [eiser] c.s. zien als tekortkomingen van [verweerder] onder de hiervoor genoemde koopovereenkomst en daarbij gemaakte bijzondere afspraken. Er zijn in dat kader geen ingebrekestellingen van [eiser] c.s. naar [verweerder] uitgegaan.((3))
1.2 [Eiser] c.s. zijn bij dagvaarding d.d. 26 oktober 2001 bij de rechtbank Rotterdam een procedure gestart tegen [verweerder]. Voor zover in cassatie nog van belang voeren zij daarin, kort samengevat, het volgende aan. Zij stellen dat na het in gebruik nemen van het tuinbouwbedrijf van diverse gebreken in het geleverde is gebleken waardoor het gekochte niet voldoet aan wat ervan mocht worden verwacht, en dat [verweerder] ook is tekortgeschoten door niet-naleving van enige bij de verkoop gedane toezeggingen (inleidende dagvaarding, sub 10 t/m 15). Omtrent de dientengevolge geleden schade stellen zij: "Ten eerste bestaat de schade uit de kosten die [eiser] lijdt doordat er verschillende reparaties en vervangingen nodig zijn om normaal gebruik te kunnen maken van het gekochte. Deze kosten zijn begroot op circa € 150.000,-. Verder lijdt [eiser] aanzienlijke teeltschade. Door de vele gebreken heeft [eiser] niet op volle kracht kunnen draaien en lijdt de wel geproduceerde teelt aan kwaliteitsverlies." (inleidende dagvaarding, sub 17). [Eiser] c.s. vorderen een veroordeling van [verweerder] tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat.
1.3 [Verweerder] voert gemotiveerd verweer. Kort samengevat en in hoofdlijnen komt het verweer op het volgende neer: (a) de gestelde gebreken bestonden niet ten tijde van de verkoop en levering((4)) (conclusie van antwoord, sub 13, 33, 34 en 37 e.v.); (b) de gestelde toezeggingen zijn ofwel niet gedaan (conclusie van antwoord, sub 71. e.v. en 78) ofwel nagekomen (conclusie van antwoord, sub 76 en 77); (c) [eiser] c.s. hebben niet, zoals in artikel 7:23 BW Pro voorgeschreven, ter zake van de gestelde gebreken tijdig gereclameerd (conclusie van antwoord, sub 13, 17 en 18 e.v.); (d) [eiser] c.s. hebben geen ingebrekestelling laten uitgaan, waardoor de toestand van verzuim, een vereiste voor het kunnen vorderen van schadevergoeding, niet is ingetreden (conclusie van antwoord, sub 17, 35 en 36).
1.4 In haar vonnis d.d. 6 juli 2005 wijst de rechtbank de schadevordering af, omdat [eiser] c.s. niet aan het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW Pro hebben voldaan en daarmee hun rechten hebben verloren (zie met name rov. 3.6).
1.5 [Eiser] c.s. komen van dit vonnis in appel bij het hof Den Haag en vechten de op artikel 7:23 BW Pro stoelende beslissingen van de rechtbank met een zevental grieven aan. [Verweerder] bestrijdt niet alleen de door [eiser] c.s. aangevoerde grieven, maar handhaaft ook uitdrukkelijk de andere in eerste aanleg gevoerde, door de rechtbank niet behandelde verweren (memorie van antwoord, sub 80).
1.6 In zijn arrest d.d. 9 april 2008 oordeelt het hof de schadevordering eveneens niet toewijsbaar maar met een andere motivering. Het hof verdeelt de gebreken en tekortkomingen, waarop [eiser] c.s. hun schadevordering baseren, onder in twee categorieën: categorie A, die de gebreken en tekortkomingen omvat die alleen een grond voor schadevergoeding kunnen opleveren na een ingebrekestelling, en categorie B, die op gebreken en tekortkomingen betrekking heeft waarbij een ingebrekestelling nutteloos en zinloos is (rov. 3 jo. 5 en 7). Voor zover de schadevordering stoelt op de gebreken en tekortkomingen uit categorie A, wijst het hof de schadevordering af op grond van de overweging dat een ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden waardoor er geen sprake is van verzuim en schadevergoeding niet aan de orde komt (rov. 6). Voor zover aan de schadevordering de gebreken en tekortkomingen uit categorie B ten grondslag liggen, laat het hof de schadevordering stranden op telkens specifiek op ieder van die gebreken of tekortkomingen afgestemde overwegingen (rov. 8 t/m 12).
1.7 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten in cassatie voorts schriftelijk doen toelichten, [eiser] c.s. summier en [verweerder] uitgebreider. [Eiser] c.s. hebben nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn vijf cassatiemiddelen voorgedragen. Bij de bespreking daarvan hierna wordt het volgende tot uitgangspunt genomen:
a. De verdeling door het hof van de door [eiser] c.s. gestelde gebreken en tekortkomingen in categorie A en categorie B. Deze verdeling blijft in cassatie onbestreden.
b. Het hof bespreekt niet het verweer van [verweerder] dat de gebreken waarop [eiser] c.s. zich beroepen, niet ten tijde van de levering van het tuinbouwbedrijf bestonden. Dit betekent dat in cassatie veronderstellenderwijs van het bestaan van die gebreken ten tijde van de levering van het tuinbouwbedrijf moet worden uitgegaan.
c. Het hof laat onbesproken en bekrachtigt ook niet de door [eiser] c.s. bestreden beslissingen van de rechtbank inzake artikel 7:23 BW Pro. In cassatie zal er, wederom veronderstellenderwijs, van moeten worden uitgegaan dat er geen sprake is van verval van rechten aan de zijde van [eiser] c.s. wegens te laat reclameren.
Cassatiemiddel I
2.2 Cassatiemiddel I heeft betrekking op rov. 6, waarin het hof de toewijsbaarheid van de schadevordering van [eiser] c.s. beoordeelt, voor zover deze is gebaseerd op de gebreken en tekortkomingen uit categorie A. De in dit cassatiemiddel aangevoerde klacht moet vooral gezocht worden in hetgeen in de cassatiedagvaarding sub 9, 10 en 11 wordt aangevoerd. Hetgeen daar wordt opgemerkt, strekt in de kern ertoe dat het hof heeft miskend dat ondanks het achterwege gebleven zijn van een ingebrekestelling een vergoeding voor de 'in het verleden geleden schade' verschuldigd blijft, omdat hetgeen in het verleden fout is gegaan wegens niet nakoming van de overeenkomst en hetgeen daaruit voortgekomen is, niet meer kan worden hersteld.
2.3 Er wordt sub 10 van de cassatiedagvaarding een beroep gedaan op 'de stellingen van [eiser]'. In noot 8 wordt aangegeven om welke stellingen het zou gaan. Ook in die stellingen valt niets te lezen wat een reactie vormt op het verweer van [verweerder], dat eventuele schade aan de zijde van [eiser] c.s. niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat er geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Een betoog dat inhoudt of ertoe strekt, dat ondanks het achterwege gebleven zijn van een ingebrekestelling geleden schade toch voor vergoeding in aanmerking komt, is niet gevoerd. Anders gezegd, het van de zijde van [eiser] c.s. in eerste aanleg en in appel gevoerde verweer gaf het hof geen aanleiding om met het zojuist genoemde punt rekening te houden, terwijl het punt vanwege de daaraan verbonden feitelijke aspecten niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Hierop stuit cassatiemiddel I af.
Cassatiemiddel II
2.4 In hetgeen in de cassatiedagvaarding sub 13 t/m 16 wordt opgemerkt, ligt de klacht opgesloten dat het hof heeft miskend dat, nu door [eiser] c.s. een vergoeding van schade op te maken bij staat is gevorderd, er voor [eiser] c.s. geen stelplicht bestond ten aanzien van geleden schade of nadeel, maar slechts ten aanzien het aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade.
De klacht kan niet slagen reeds omdat niet wordt aangegeven uit welke passage van het bestreden arrest blijkt dat het hof in algemene zin die onjuiste opvatting is toegedaan.
2.5 Sub 17 en 18 van de cassatiedagvaarding wordt opgekomen tegen afwijzing door het hof in rov. 8 van het beroep van [eiser] c.s. op de te lage rioleringscapaciteit als een gebrek in het gekochte. Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat een te lage afvoercapaciteit van het gekochte niet hoeft te liggen in de afvoercapaciteit van het afvoersysteem dat onderdeel is van het verkochte, maar ook kan liggen in de afvoercapaciteit van het deel van de gemeente waar het afvoersysteem van het verkocht op aansluit.
Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Lezing van rov. 8 maakt duidelijk dat het hof in rov. 8 stilstaat bij de vraag of een te kleine capaciteit van het gemeentelijke rioleringsysteem kan worden opgevat als een omstandigheid die met betrekking tot het verkochte tuinbouwbedrijf een non-conformiteit oplevert.
2.6 Sub 19 t/m 21 van de cassatiedagvaarding wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 11 omtrent het door [eiser] c.s. gestelde gebrek dat [verweerder] bij gelegenheid van de verkoop niet heeft meegedeeld dat waterafvoerbuizen van het gekochte tuinbedrijf in grond liggen van de buurman liggen. Die beslissing komt hierop neer dat het hof onvoldoende aangetoond acht dat de zojuist vermelde situatie als een gebrek is te beschouwen, omdat [eiser] c.s. onvoldoende hebben geconcretiseerd welk nadeel voor hen uit die situatie voortvloeit. De klacht die hiertegen wordt aangevoerd houdt in dat het hof hiermee miskent dat [eiser] c.s. in de hoofdprocedure niet al de schade uit een gebrek aannemelijk hebben te maken maar slechts de mogelijkheid van schade. Dat een klacht van die strekking wordt opgevoerd, blijkt uit het sub 19 gestelde. Daar wordt immers opgemerkt: "Het voorgaande is tevens van toepassing op Hofs oordeel ten aanzien van de gestelde schadecomponent van het hebben van buizen dienstig aan het eigen bedrijf die in de grond van de buren liggen en niet in eigen grond." Met 'het voorgaande' wordt gedoeld op wat sub 13 t/m 16 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd.
De klacht strandt hierop dat het in rov. 11 niet gaat om de vraag welke schade uit een gebrek voortvloeit, maar om de prealabele vraag of er wel sprake is van een gebrek. Voor de beantwoording van de vraag of de ligging van een waterafvoerbuis van het gekochte tuinbouwbedrijf in de grond van de buurman een gebrek vormt, acht het hof van belang of er aan die situatie voor [eiser] c.s. nadeel is verbonden. Dat oordeel wordt op zichzelf niet bestreden. Of er sprake is van een gebrek, is een vraag die in de hoofdprocedure moet worden beantwoord. Voor het beantwoorden van die vraag volstaat niet het aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade.
Cassatiemiddel III
2.7 De klacht in cassatiemiddel III komt hierop neer dat het hof de schadevordering heeft afgewezen zonder op de gestelde teeltschade te zijn ingegaan.
Deze klacht treft geen doel, omdat zij feitelijke grondslag mist. In rov. 3 vermeldt het hof na de indeling van de door [eiser] c.s. gestelde gebreken en tekortkomingen in de twee categorieën A en B dat door [eiser] c.s. gesteld is dat zij dientengevolge schade hebben geleden, waaronder teeltschade. Het arrest van het hof is aldus te verstaan, dat naar het oordeel van het hof de gestelde gebreken en tekortkomingen ook geen grondslag voor een vergoeding van de teeltschade opleveren. Van een voorbijgaan aan de teeltschade is derhalve geen sprake.
Cassatiemiddel IV
2.8 Cassatiemiddel IV bevat een klacht tegen rov. 14, waarin het hof het door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod passeert. Ter onderbouwing van de klacht wordt het bij memorie van grieven, sub 25, 31 en 32, gedane bewijsaanbod geciteerd. Dat bewijsaanbod heeft betrekking op het vraagstuk of [eiser] c.s. tijdig op de voet van artikel 7:23 BW Pro bij [verweerder] hebben gereclameerd over de gebreken en tekortkomingen. De afwijzing van de schadevordering rust echter niet op artikel 7:23 BW Pro. De klacht in cassatiemiddel IV faalt derhalve bij gebrek aan belang.
Cassatiemiddel V
2.9 Met cassatiemiddel V wordt rov. 12 bestreden. In die rechtsoverweging verwerpt het hof het beroep van [eiser] c.s. op een bij de verkoop door [verweerder] gegeven garantie van goede werking van het verkochte. Die verwerping baseert het hof op twee gronden, die ieder, indien juist zijnde, de verwerping kunnen dragen. De tweede grond houdt in dat ook in geval van een garantie een vergoeding voor de geleden schade niet in aanmerking komt, omdat ook dan de eis van een ingebrekestelling geldt. Hiertegen wordt sub 25 van de cassatiedagvaarding aangevoerd: "Zoals in de overige middelen hiervoor al aangegeven is dat onjuist in dezen op de gronden aangegeven in die middelen."
2.10 De zojuist vermelde klacht houdt niet meer in dan een verwijzing naar de voorafgaande cassatiemiddelen. Uit de bespreking hiervoor van die middelen volgt dat met die middelen niet wordt aangetoond dat het hof, voor zover het hof de eis van een ingebrekestelling voor het aanspraak kunnen maken door [eiser] c.s. op een schadevergoeding stelt, dat ten onrechte doet. De klacht treft dus geen doel, hetgeen tevens meebrengt dat de eerste afwijzingsgrond geen bespreking behoeft.
Ook cassatiemiddel V baat [eiser] c.s. dus niet.
3. Conclusie
Omdat, naar het voorkomt, de voorgedragen cassatiemiddelen geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Een opsomming van de in rechte vaststaande feiten treft men aan onder 1 van het vonnis d.d. 6 juli 2005 van de rechtbank Rotterdam en in rov. 2 van het bestreden arrest d.d. 9 april 2008 van het hof 's-Gravenhage.
2. Eisers tot cassatie traden in de vorige instanties niet op eigen naam als procespartij op, maar onder de naam van de vennootschap onder firma [A]. In de cassatiedagvaarding is gesteld dat deze vennootschap eind 2006 is ontbonden, dat bij akte van verdeling d.d. 28 december 2007 eisers sub 1 ([eiser 1]) en 2 ([eiseres 2])hun aandeel hebben toegescheiden aan eiser sub 3 ([eiser 3]) en eisers sub 1 en 2 het cassatieberoep mede instellen alleen voor zover nodig.
3. Dit volgt uit een vaststelling van het hof in rov. 6 van het arrest d.d. 9 april 2008, die in cassatie niet is bestreden.
4. [Verweerder] heeft wel als juist erkend dat waterafvoerleidingen van de buurman in de gekochte grond liggen en dat waterafvoerleidingen van het verkochte bedrijf zich in de grond van de buurman bevinden. Hij heeft aangevoerd zich van die situatie ten tijde van de verkoop niet bewust te zijn geweest. De situatie is ontstaan, doordat pas na het ingraven van de leidingen tien jaren vóór de verkoop de kadastrale grens is bepaald en toen met de ligging van de niet zichtbare leidingen geen rekening is gehouden. Er kunnen alsnog erfdienstbaarheden ter zake van de leidingen worden gevestigd (conclusie van antwoord, sub 66 t/m 68).