Conclusie
Nr. 08/00631
Mr Jörg
Zitting 16 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte 1]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 25 januari 2008 verzoeker wegens (medeplegen van) verduistering (feiten 2, 5 en 6) en medeplegen van oplichting (feit 3) veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaar en een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker met griffienummer S 08/04217 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten aanzien van het bewezenverklaarde medeplegen van oplichting een onjuiste betekenis toegekend heeft aan het in de delictsomschrijving opgenomen bestanddeel 'goed', nu 'het verstrekken van het gebruik van die woning' en 'de afgifte van de huissleutels' - welke fysieke afgifte bovendien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid - daaronder niet kunnen worden begrepen.
5. Het hof heeft het onder 3 primair tenlastegelegde bewezenverklaard, te weten dat:
"hij in de periode van 1 juli 2001 tot en met 30 november 2001 te Heemstede, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] heeft bewogen tot
- de afgifte van de huissleutels van een woning gelegen aan de [a-straat 1] en
- het verstrekken van het gebruik van die woning aan verdachte en zijn mededader, immers hebben verdachte en zijn mededader zich met vorenomschreven oogmerk bedrieglijk tegenover dit makelaarskantoor en die [benadeelde partij 1] voorgedaan als bonafide huurders, door te doen voorkomen dat zij de betreffende woning voor een bepaalde periode wilden huren en dat zij voor die periode in staat en bereid waren om de huur voor die woning te blijven betalen en hebben verdachte en zijn mededader zich bediend van een valse naam door als naam van de echtgenoot: [alias verdachte 1] in plaats van [verdachte] op te geven, waardoor die [benadeelde partij 1] met verdachte en zijn mededader een huurovereenkomst is aangegaan en daarmee werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
6. Het hof heeft ten aanzien van dit feit nog het volgende overwogen:
"De medeverdachte [verdachte 2] heeft zich blijkens de aangifte van de verhuurder [benadeelde partij 1] voorgedaan als de echtgenote van [alias verdachte 1]. Zij heeft aldus voor de verhuurder de juiste naam van haar toenmalige echtgenoot -de verdachte- verzwegen. Voorts heeft zij een werkgeversverklaring overgelegd en verzwegen dat haar toenmalige echtgenoot failliet was, waardoor in strijd met de waarheid de indruk is gewekt dat zij en/of haar toenmalige echtgenoot in staat waren om huurpenningen te voldoen. Op grond hiervan is de verhuurder overgegaan tot afgifte van de sleutel van de woning, terwijl een sleutel een goed is in de zin van artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De verdachte heeft er ook tijdens de behandeling in hoger beroep geen misverstand over laten bestaan dat hij volledig betrokken was bij de huur van de woning, zodat het hof bewezen acht dat de verdachte, die bewust en volledig nauw samenwerkte met zijn toenmalige echtgenote, zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van oplichting door middel van het aannemen van een valse hoedanigheid."
7. Van oplichting in de zin van artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht, is sprake wanneer iemand met het oogmerk om zich (of een derde) wederrechtelijk te bevoordelen, door een in de wet genoemd oplichtingsmiddel (een valse naam, een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen of leugens), een ander beweegt tot afgifte van enig goed (of het ter beschikking stellen van geldswaardige gegevens, het aangaan of tenietdoen van een schuld), waarbij dus tussen de oplichtingsmiddelen en de afgifte (etc.) causaal verband moet bestaan.
8. De vraag of het huren van een hotel- of pensionkamer maar het in gebreke blijven de kamerhuur te betalen onder oplichting kan worden begrepen is enkele malen aan Uw Raad voorgelegd, waarvan tweemaal in een uitleveringszaak.(1) Tweemaal heeft de Raad daarbij beslist dat geen sprake is van oplichting indien enkel bewogen is tot het verlenen van een dienst;(2) eenmaal overwoog de Raad dat
"het enkel huren van een kamer en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen, () op zichzelf - ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichting te kunnen of zullen voldoen - geen oplichting naar Nederlands recht op[levert]."(3)
In dit laatste geval ontbrak er méér aan de toepasselijkheid van de oplichtingsbepaling dan alleen de hoedanigheid van 'goed'.
9. De Wet van 12 juni 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen (Stb. 245; Kamerstukken 31 386) bevat in onderdeel R 2 de bepaling dat ook het bewegen tot het verlenen van een dienst strafbaar is.(4) (Anno dazumal - toen strafrecht nog als ultimum remedium werd gezien - was een inhoudelijke/dogmatische argumentatie voor een dergelijke strafwetswijziging niet ongebruikelijk; de kern van de hier door de minister gehanteerde argumentatie is dat het door middel van een wettelijk omschreven oplichtingsmiddel iemand bewegen tot het verlenen van een dienst even strafwaardig is als het bewegen tot de afgifte van een goed en dat de huidige straffeloosheid ervan onwenselijk is. Het komt mij voor dat, om te voorkomen dat simpele contractbreuk in de praktijk strafbaar wordt, bijzonder zorgvuldig op de correcte uitleg van de "valse hoedanigheid" zal moeten worden gelet.(5) Van onderdeel R 2 is nog niet bepaald wanneer het in werking zal treden: Besluit van 24 juni 2009 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 12 juni 2009, Stb. 263.)
10. Onder de werking van de tempore delicti geldende wet valt het huren van een woning niet onder het oplichtingsartikel, aangezien geen sprake is van afgifte van een goed. Het aan huurders ter beschikking stellen van woonruimte betreft enkel de verlening van een dienst, op grond waarvan in zoverre een bewezenverklaring van oplichting niet kan volgen.
11. Is dit anders ten aanzien van de sleutel die werd afgegeven en die door het hof als een goed werd beschouwd? Of is het overhandigen van de sleutel als pars pro toto voor de terbeschikkingstelling van woonruimte te zien?
Zoals in de schriftuur terecht wordt opgemerkt bevat het arrest geen bewijsmiddel waarin de afgifte van de sleutel staat gerelateerd. Weliswaar overweegt het hof dat op grond van een aantal omstandigheden (opleverende een valse hoedanigheid, zie de eerste alinea van de bewezenverklaring) de verhuurder is overgegaan tot afgifte van de sleutel, maar de afgifte op zichzelf is alleen door implicatie aannemelijk. In de tweede plaats blijkt uit bewijsmiddel 5 dat verzoekers partner een borg van fl. 7500 en één maand huur (fl. 3750) vooraf heeft betaald. Dat het hof een causaal verband tussen de valse hoedanigheid en het zich bedienen van een valse naam enerzijds en de afgifte van de sleutel anderzijds heeft aangenomen acht ik niet begrijpelijk: de verhuurder - naar valt aan te nemen - zal door de betaling van het bedrag van ruim fl. 10.000 bewogen zijn.
12. Het tweede middel klaagt eveneens over de bewezenverklaring van het medeplegen van oplichting. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat verzoeker een valse hoedanigheid heeft aangenomen, althans dat [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] bewogen zijn tot het op huurbasis ter beschikking stellen van de woning doordat verzoeker zich heeft voorgedaan als bonafide huurder en doordat hij zich van een valse naam heeft bediend.
13. Het aannemen van een valse hoedanigheid bestaat in het zich voordoen als bekleed met een in het maatschappelijke leven erkende waardigheid of functie, welke men niet bezit of praktiseert, dan wel het valselijk optreden in een rechtsverhouding, waaraan bepaalde rechten en bevoegdheden kunnen worden ontleend, waarop men in het maatschappelijke verkeer afgaat en waaraan een specifieke rolverwachting is verbonden.(6)
14. Opmerkelijk is dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring voor een belangrijk deel bestaat uit dié formulering welke door de Hoge Raad nu juist steevast wordt afgewezen. Volgens het hof zou de valse hoedanigheid, te samen met de valse naam van de echtgenoot, [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] hebben bewogen een huurovereenkomst met verzoeker aan te gaan. De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat en bereid is om de huurpenningen te voldoen levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr Pro op.(7) Door in het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging vrij te spreken van het aannemen van een valse naam komt aan het bewezenverklaarde zich bedienen van een valse naam geen zelfstandige betekenis toe los van de valse hoedanigheid; deze gaat daarin als het ware op.(8) In welk opzicht de in de bewijsoverweging figurerende werkgeversverklaring onjuist zou zijn blijkt uit de bewijsmiddelen niet, terwijl het verzwijgen van een kort tevoren uitgesproken faillissement van de partner evenmin een valse hoedanigheid oplevert.
15. Wat de meerwaarde van het inzetten van het strafrecht bij deze vorm van contractbreuk is heb ik niet kunnen ontdekken. Te meer daar de vordering van de benadeelde partij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard is: in eerste aanleg omdat de kantonrechter in het civielrechtelijke geschil in 2001 al uitspraak had gedaan; in hoger beroep omdat de vordering te ingewikkeld was voor behandeling in de strafzaak en zij daarom slechts bij de burgerlijke rechter kon worden aangebracht. Is het wenselijk dat de strafprocedure een gemakkelijke incassoprocedure voor kleine geldvorderingen wegens contractbreuk, wanprestatie, wordt? Bezitten politie en OM voldoende capaciteit om dit immense terrein voldoende met opsporingsonderzoeken en strafvervolgingen te beleggen?(9)
16. Beide middelen zijn terecht voorgesteld. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 12 januari 1999, NJ 1999, 325; HR 23 mei 2000, NJ 2000, 474 (U); HR 5 november 2002, NJ 2003, 232 (U).
2 De arresten uit 1999 en 2002.
3 Het arrest uit 2000.
4 De Eerste Kamer had kritiek op het allegaartje aan wetswijzigingen dat onder deze "kop" werd aangeboden (EK 2008-2009, 31386, nr. B, F).
5 Het enkele feit dat iemand zich presenteert als een bonafide klant betekent niet dat een valse hoedanigheid is aangenomen. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 4 april 2006, LJN AU5719, NJ 2006, 398, punt 26.
6 NLR, aant. 8 op art. 326.
7 Zie noot 5 en vgl. HR 13 november 2001, NJ 2002, 262. Anders dan het geval was in HR 1 februari 1983, NJ 1983, 470; HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 en HR 22 mei 1990, NJ 1990, 801 blijkt in onderhavige zaak uit de gebezigde bewijsmiddelen niet van een oogmerk van verzoeker of zijn mededader om de huurpenningen niet te voldoen.
8 Zie de in aantekening 7 op art. 326 bij Pro NLR gemaakte opmerkingen over het aannemen van een valse naam.
9 Ik citeer uit de MvT op de Wet (Tweede Kamer, 2007-2008, 31 386, nr. 3, p. 19-20):
"Het openbaar ministerie constateert dat het in de praktijk met regelmaat voor komt dat iemand naar de kapper gaat, een schoonheidsbehandeling ondergaat, zich in een taxi laat vervoeren, of zich anderszins een dienst laat bewijzen, zonder daarvoor te betalen. Indien het slachtoffer tot het verlenen van de dienst is bewogen, is van strafbare oplichting geen sprake.(...)
Het openbaar ministerie ziet zich thans genoodzaakt in deze zaken van vervolging af te zien, indien tijdens het verlenen van de dienst niet ook enig goed kan worden geacht te zijn afgegeven. Het is onwenselijk dat deze vormen van oplichting niet strafbaar zijn."