ECLI:NL:PHR:2010:BL8513 - Parket bij de Hoge Raad - Onmiskenbare onverbindendheid van fijnstofdifferentiatie ...

Conclusie

08/05172

mr. Keus

Zitting 19 maart 2010

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vereniging "De rijwiel- en automobielindustrie"

2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BOVAG

(hierna afzonderlijk aan te duiden als RAI en BOVAG en gezamenlijk als RAI c.s.)

verweersters in cassatie

Het gaat in deze kortgedingprocedure om de vraag of de door de Staat geïntroduceerde fijnstofdifferentiatie in de belasting van personenauto's en motorrijwielen (BPM) vanwege strijd met het gemeenschapsrecht onmiskenbaar onverbindend is.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 RAI c.s. behartigen in deze procedure de belangen van hun leden, te weten fabrikanten en importeurs van wegvervoermiddelen en ondernemers die zich met de detailhandel van wegvervoermiddelen bezighouden, in het bijzonder de Nederlandse importeurs en dealers van dieselauto's(2).

1.2 Op Europees niveau zijn de voorschriften over de toelating van auto's tot de Europese markt en de technische eisen waaraan auto's moeten voldoen om tot die markt te worden toegelaten vergaand geharmoniseerd. Een fabrikant die een nieuw type motorvoertuig op de markt wil brengen, kan een verzoek om een Europese typegoedkeuring indienen in een lidstaat. Deze Europese typegoedkeuring, indien verleend, moeten de andere lidstaten erkennen. Het desbetreffende type auto mag dan in die lidstaat op de markt worden gebracht(3).

1.3 Om de Europese typegoedkeuring te verkrijgen moet de auto voldoen aan de eisen die binnen Europa worden gesteld aan onder meer de deeltjesuitstoot. Met ingang van 1 januari 2005 geldt hiervoor de Euro-4 norm (Richtlijn 98/69/EG van 13 oktober 1998), die voor reguliere personenauto's een grenswaarde aan de deeltjesemissie stelt van 25 mg/km(4).

1.4 Op 2 juli 2007(5) is Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007(6) betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie(7) (hierna: de Verordening) in werking getreden. De Verordening is van toepassing met ingang van 3 januari 2009, met uitzondering van art. 10 lid 1 en Pro art. 12, die van toepassing zijn met ingang van 2 juli 2007 (art. 18 lid 2 Verordening Pro). Met de Verordening worden nieuwe emissie-eisen gesteld door invoering (met uitgestelde werking) van, voor zover hier van belang, de Euro-5 norm. De Euro-5 norm houdt in dat de grenswaarde voor de fijnstofemissie wordt gesteld op 5 mg/km(8).

1.5 In overweging 19 van de preambule van de Verordening is het volgende bepaald:

"(19) De lidstaten moeten het in de handel brengen van voertuigen die aan de communautaire voorschriften voldoen, met fiscale stimulansen kunnen bespoedigen. Deze stimulansen moeten echter wel in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag, en vooral met de regels voor overheidssteun om de interne markt niet te verstoren. Deze verordening mag geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen."

1.6 In art. 10 lid 1 van Pro de Verordening is als volgt bepaald:

"Met ingang van 2 juli 2007 of van de uitvoeringsmaatregelen ervan, naar gelang van welke datum later valt, mogen de lidstaten aanvragen van fabrikanten om EG-typegoedkeuring of nationale typegoedkeuring voor een nieuw voertuigtype niet weigeren om redenen die verband houden met de emissies of het brandstofverbruik, en mogen zij de registratie, de verkoop of het in het verkeer brengen van een nieuw voertuig niet verbieden indien dit voertuig aan deze verordening en de desbetreffende uitvoeringsmaatregelen, en in het bijzonder de Euro 5-grenswaarden van tabel 1 van bijlage I, of de Euro 6-grenswaarden van tabel 2 van bijlage I, voldoet."

Ingevolge de Verordening mogen de lidstaten per 1 september 2009 aan personenauto's die niet aan de Euro-5 norm voldoen geen typegoedkeuring meer verlenen (art. 10 lid 2 Verordening Pro). Auto's die niet aan de Euro-5 norm voldoen mogen na 1 september 2009 nog wel worden geregistreerd, mits de typegoedkeuring dateert van vóór 1 september 2009. Deze laatste mogelijkheid vervalt evenwel na 1 januari 2011 (art. 10 lid 3 Verordening Pro)(9).

1.7 Art. 12 van Pro de Verordening, getiteld "Financiële stimulansen", luidt als volgt:

"1. De lidstaten kunnen voorzien in financiële stimulansen voor in serie geproduceerde voertuigen die aan deze verordening en de uitvoeringsbepalingen ervan voldoen.

Deze stimulansen gelden voor alle nieuwe voertuigen die in een lidstaat in de handel worden gebracht en die reeds vóór de in artikel 10, lid 3, vermelde data ten minste aan de emissiegrenswaarden in tabel 1 van bijlage I voldoen; zij eindigen op die data.

De financiële stimulansen die uitsluitend gelden voor voertuigen die voldoen aan de emissiegrenswaarden in tabel 2 van bijlage I, kunnen aan dergelijke nieuwe voertuigen die voor verkoop op de markt van een lidstaat worden aangeboden, worden toegekend vanaf de data vermeld in artikel 10, lid 3, vooruitlopend op de data vermeld in artikel 10, lid 5; zij eindigen op de in artikel 10, lid 5, vermelde data.

2. De lidstaten kunnen financiële stimulansen toekennen voor het aanpassen van reeds in gebruik zijnde voertuigen en voor het slopen van voertuigen die niet voldoen.

3. Voor elk type voertuig overschrijden de in de leden 1 en 2 bedoelde financiële stimulansen niet de extra kosten voor de technische middelen waarmee aan de in bijlage I vermelde emissiegrenswaarden wordt voldaan, inclusief de kosten van de montage op het voertuig.

4. De Commissie wordt tijdig in kennis gesteld van plannen om de in de leden 1 en 2 bedoelde financiële stimulansen in te voeren of te wijzigen."

1.8 Bij Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten (Belastingplan 2008) (Stb. 2007, 562), is een aantal bepalingen van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) gewijzigd. Meer in het bijzonder werd in art. 9b Wet BPM bepaald dat de op grond van die wet geheven belasting (de BPM) bij de registratie van auto's met een dieselmotor wordt verminderd met € 900 en verhoogd met een bedrag van € 200 per mg emissie van deeltjes per km. Deze zogenaamde fijnstofdifferentiatie in de BPM (hierna: de maatregel) komt erop neer dat een dieselauto met een deeltjesuitstoot van nul een korting krijgt van € 900 op de anders verschuldigde BPM en dat voor een dergelijke auto de BPM voor elke mg uitstoot met € 200 toeneemt. Een en ander leidt ertoe dat bij een uitstoot van 5 mg/km € 100 meer wordt geheven dan de anders verschuldigde BPM (5 x € 200 - € 900) en bij een uitstoot van 25 mg/km € 4.100 meer dan de anders verschuldigde BPM (25 x € 200 - € 900). De maatregel is er één van een aantal, gericht op de zogenaamde vergroening van het belastingstelsel. Doel van de fijnstofdifferentiatie is de consument die de aanschaf van een nieuwe dieselauto overweegt, te prikkelen om voor een model met een lage fijnstofuitstoot te kiezen(10).

1.9 Vóór invoering van de maatregel werd voor dieselauto's met een emissie van ten hoogste 5 mg/km een korting op de BPM verleend van € 600. Aangezien een uitstoot van 5 mg/km in de praktijk uitsluitend kan worden bereikt door de montage van een gesloten roetfilter, dat wil zeggen een roetfilter dat in de fabriek wordt ingebouwd, kwam dit erop neer dat bij montage van een dergelijk roetfilter een korting op de BPM gold van € 600(11).

1.10 Op aandringen van de autobranche is de inwerkingtreding van de maatregel, die aanvankelijk zou plaatsvinden op 1 februari 2008, tot 1 april 2008 uitgesteld. Daarbij is voorzien in overgangsrecht: nieuwe dieselauto's die vóór 1 april 2008 op kenteken worden gezet kunnen, krachtens de maatregel, nog twee maanden volgens het oude BPM-tarief worden verkocht.

1.11 Bij aangetekende brief van 1 februari 2008 hebben RAI c.s. de minister van Financiën verzocht en gesommeerd de inwerkingtreding van de maatregel op te schorten.

1.12 Bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2008 hebben RAI c.s. de Staat in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard. Zij hebben - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang(12) - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar voorraad, de Staat te verbieden uitvoering en toepassing te geven aan het Belastingplan 2008 voor zover dit ziet op toepassing van de maatregel, zodat de bestaande bepaling betreffende de korting op de BPM van € 600 in stand wordt gehouden, althans totdat de Europese Commissie na notificatie overeenkomstig art. 12 lid 4 van Pro de Verordening zich schriftelijk ten gunste van de maatregel heeft uitgelaten.

1.13 Aan deze vordering hebben RAI c.s. ten grondslag gelegd dat hun leden ernstig door de maatregel worden getroffen, aangezien deze effectief verhindert dat in Nederland nog dieselauto's worden geregistreerd met een fijnstofuitstoot van meer dan 5 mg/km. Dergelijke dieselauto's zouden door de prohibitief hoge heffing van BPM onverkoopbaar zijn geworden, zodat de maatregel (onmiskenbaar) onverbindend is, omdat hij

i. met de Verordening in strijd is, omdat

1. daarmee ten onrechte wordt vooruitgelopen op de Euro-5 norm,

2. hij niet overeenkomstig art. 12 lid 4 van Pro de Verordening bij de Commissie is aangemeld,

3. hij ook overigens niet aan de inhoudelijke voorwaarden van art. 12 van Pro de Verordening voldoet, en

4. aan art. 12 lid 1 van Pro de Verordening geen uitvoering kan worden gegeven zolang de relevante uitvoeringsmaatregelen als bedoeld in art. 18 lid 3 van Pro de Verordening niet zijn vastgesteld(13),

ii. met art. 28 EG Pro in strijd is, omdat niet aan het evenredigheidsvereiste is voldaan,

iii. niet overeenkomstig art. 8 van Pro Richtlijn 98/34/EG (de notificatierichtlijn) bij de Commissie is aangemeld,

iv. met art. 10 EG Pro in verbinding met art. 3 lid 1 sub c en Pro sub h, art. 14 en Pro art. 93 EG Pro in strijd is, en

v. een inbreuk op de Herziene Overeenkomst 1958 vormt.

1.14 De Staat heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Hij heeft aangevoerd dat de maatregel niet de strekking heeft de Euro-5 norm vervroegd in te voeren. Fabrikanten en importeurs hebben nog steeds het recht dieselauto's die meer dan 5 mg/km uitstoten te laten registreren. De maatregel beoogt slechts de veroorzaakte vervuiling tot uitdrukking te brengen in de prijs. Daarnaast heeft de Staat verwezen naar de preambule van de Verordening, die onder meer vermeldt dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen. Dat impliceert volgens de Staat dat de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt. De maatregel dient voorts niet aan art. 28 EG Pro, maar aan art. 90 EG Pro te worden getoetst; van strijd met die bepaling is volgens de Staat geen sprake. Aanmelding van de maatregel bij de Commissie op grond van Richtlijn 98/34/EG is volgens de Staat niet verplicht, omdat de maatregel geen technisch voorschrift in de zin van die richtlijn is.

1.15 Bij vonnis van 31 maart 2008(14) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van RAI c.s. afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de rechter in kort geding een wet in formele zin slechts buiten toepassing kan verklaren, indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is (rov. 3.2). Het verweer van de Staat dat, gezien de preambule, de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt, achtte de voorzieningenrechter gegrond (de rov. 3.3-3.4). Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Staat moet worden gevolgd in zijn verweer dat art. 28 EG Pro hier geen toepassing vindt, nu art. 90 EG Pro als exclusief toetsingskader dient. Van strijdigheid van de maatregel met art. 90 EG Pro is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake, noch van strijdigheid met art. 10 EG Pro (de rov. 3.5-3.7). Mede op grond van HR 14 juni 2000, LJN: AA6202, BNB 2000, 319, m.nt. M.W.C. Feteris, heeft de voorzieningenrechter beslist dat de maatregel evenmin een technisch voorschrift in de zin van de notificatierichtlijn is (rov. 3.8). Ten slotte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de maatregel niet met het evenredigheidsbeginsel in strijd is (rov. 3.9).

1.16 Onder aanvoering van negen grieven zijn RAI c.s. bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen zal toewijzen. De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden en tot bekrachtiging van het in appel bestreden vonnis, zonodig met verbetering van de gronden, geconcludeerd.

1.17 Partijen hebben de zaak op 8 september 2008 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest van 14 oktober 2008(15) (i) het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, (ii) opnieuw rechtdoende, de Staat heeft verboden met ingang van vier weken na betekening van het arrest uitvoering te geven aan art. XVIII onderdeel C van de Wet van 20 december 2007 (Stb. 2007, 562) - art. 9b Wet BPM - en (iii) het meer of anders gevorderde heeft afgewezen.

1.18 De Staat heeft tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2008 tijdig(16) beroep in cassatie ingesteld. RAI c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Inleiding

2.1 Op 1 december 2009 is het Verdrag van Lissabon in werking getreden. Bij dit verdrag is het EG-Verdrag hernoemd tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en is de nummering daarvan gewijzigd. Gelet op de temporele aspecten van de zaak zal ik van het tot 1 december 2009 geldende EG-Verdrag (bij de vermelding van bepaalde artikelen aan te duiden als EG) uitgaan, zij het dat ik voor de volledigheid in voetnoten - zoveel mogelijk - naar de nieuwe bepalingen zal verwijzen.

2.2 Richtlijn 70/156/EEG van de Raad van 6 februari 1970 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende de goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan (Pb EG 1970, L 42/1-15, onder meer gewijzigd door de Verordening) voorziet in een Europese goedkeuringsprocedure voor ieder type motorvoertuig. Na typegoedkeuring volgens deze procedure mag geen enkele lidstaat de registratie, de verkoop of het in het verkeer brengen van het nieuwe voertuig verbieden. Om voor typegoedkeuring in aanmerking te komen dient een voertuig onder meer aan een aantal technische eisen te voldoen. Een van die eisen is de emissie-eis. Sinds Richtlijn 70/220/EEG van de Raad van 20 maart 1970 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten met betrekking tot de maatregelen die moeten worden genomen tegen de luchtverontreiniging door gassen afkomstig van motoren met elektrische ontsteking in motorvoertuigen (Pb EG 1970, L 76/1-22, nadien gewijzigd) zijn de emissie-eisen op communautair niveau steeds verder aangescherpt.

2.3 In de considerans van Richtlijn 98/69/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 met betrekking tot maatregelen tegen luchtverontreiniging door emissies van motorvoertuigen en tot wijziging van Richtlijn 70/220/EEG van de Raad (Pb EG 1998, L 350/1-57; ingetrokken door de Verordening) is onder 20 en 21 bepaald:

"(20) Overwegende dat het de lidstaten dient te worden toegestaan om door middel van fiscale stimuleringsmaatregelen het op de markt brengen van voertuigen die voldoen aan de communautaire voorschriften te versnellen, waarbij dergelijke stimuleringsmaatregelen in overeenstemming moeten zijn met de bepalingen van het Verdrag en moeten voldoen aan bepaalde voorwaarden ter voorkoming van verstoringen van de interne markt; dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om emissies van verontreinigende en andere stoffen op te nemen in de berekeningsgrondslag voor de motorrijtuigenbelasting;

(21) Overwegende dat zowel voor de harmonische ontwikkeling van de interne markt als ter bescherming van de belangen van de consument bindende vooruitzichten op lange termijn nodig zijn; dat het derhalve noodzakelijk is een tweeledige benadering vast te stellen met verplichte, vanaf 2000 en 2005 van toepassing wordende grenswaarden die kunnen dienen voor het verlenen van belastingprikkels ter stimulering van een vroegtijdige introductie van voertuigen die van de meest geavanceerde emissiebeperkingsuitrusting zijn voorzien;"

Art. 2 lid 1 van Pro die richtlijn bepaalt dat de lidstaten negen maanden na inwerkingtreding van de richtlijn om redenen in verband met luchtverontreiniging door emissies noch de EG-typegoedkeuring, noch de nationale typegoedkeuring weigeren, en noch de registratie, de verkoop en het in het verkeer brengen van voertuigen verbieden, als de voertuigen aan de vereisten van de richtlijn voldoen. Krachtens art. 5 mogen Pro de lidstaten fiscale stimuleringsmaatregelen treffen, mits deze in overeenstemming zijn met het Verdrag en voldoen aan de volgende voorwaarden: i) zij gelden voor alle nieuwe, in serie gebouwde voertuigen die in een lidstaat in de handel worden gebracht en vervroegd voldoen aan de verplichte grenswaarden (de Euro-4 norm), ii) zij vervallen zodra de bedoelde emissiegrenswaarden van nieuwe motorvoertuigen van kracht worden of vanaf de in art. 2 lid 4 genoemde Pro data en iii) zij houden voor elk type motorvoertuig een bedrag in dat lager ligt dan de bijkomende kosten van de technische oplossingen die zijn toegepast om te voldoen aan de bedoelde waarden en van de installatie daarvan in het voertuig.

2.4 In maart 2001 is de Europese Commissie van start gegaan met het programma "Schone lucht voor Europa" (CAFE), waarvan de hoofdlijnen in een mededeling van 4 mei 2005 zijn uiteengezet. Naar aanleiding daarvan is een thematische strategie inzake luchtverontreiniging vastgesteld. Een van de conclusies van de thematische strategie is dat emissies uit de vervoersector (vervoer door de lucht, over zee en over het land), van huishoudens en uit de energie-, landbouw- en industriesector verder moeten worden verminderd om de EU-doelstellingen inzake luchtkwaliteit te verwezenlijken(17). De Verordening, waarbij de eisen met betrekking tot voertuigemissies verder zijn verscherpt en waaruit hiervóór (onder 1.5-1.7) reeds werd geciteerd, maakt van de thematische strategie inzake luchtverontreiniging deel uit.

2.5 De Verordening is laatstelijk door Verordening (EG) nr. 595/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen en motoren met betrekking tot emissies van zware bedrijfsvoertuigen (Euro VI) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie, tot wijziging van Verordening (EG) nr. 715/2007 en Richtlijn 2007/46/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 80/1269/EEG, 2005/55/EG en 2005/78/EG (Pb EU 2009, L 188/1-13) gewijzigd.

2.6 BPM wordt in Nederland geheven ter zake van de registratie van personenauto's en motorrijwielen in het (Nederlandse) kentekenregister, alsmede ter zake van de aanvang van het gebruik van de openbare weg in Nederland met een niet dan wel niet in Nederland geregistreerde personenauto die of motorrijwiel dat feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam(18). Met ingang van 1 april 2008 is de maatregel - onderdeel van het Belastingplan 2008 - in werking getreden. De fijnstofdifferentiatie is geregeld in art. 9b Wet BPM. In plaats van de voorheen geldende BPM-kortingsregeling voor dieselauto's is een gedifferentieerd BPM-tariefsysteem naar rato van de emissie van de fijnstof ingevoerd. De reden hiervoor is dat Nederland vooral in de stedelijke gebieden een groot fijnstofprobleem heeft(19).

2.7 Naar aanleiding van het bestreden arrest heeft de staatssecretaris van Financiën bij brief van 30 oktober 2008(20) aan de Tweede Kamer bericht dat dit arrest strikt genomen slechts in de relatie tussen de Staat en RAI c.s. juridische gevolgen heeft. De fijnstofdifferentiatie behoeft als zodanig nog niet te worden beëindigd, terwijl, nog steeds volgens de staatssecretaris, ook de gevolgen voor de periode vanaf de invoering van de maatregel nog niet behoeven te worden teruggedraaid. Wel achtte de staatssecretaris het noodzakelijk dat op zeer korte termijn duidelijk wordt welke gevolgen de uitspraak heeft voor de in 2008 verkochte en nog te verkopen dieselauto's en hoe de situatie voor de jaren 2009 en 2010 zal zijn. Bij tweede nota van wijziging op het Belastingplan 2009 (Kamerstukken II 2008-09, 31 704, nr. 34, p. 8 en p. 12) heeft de staatssecretaris van Financiën voorgesteld dat de fijnstofdifferentiatie per 1 januari 2009 vervalt en dat daarvoor in de plaats een nieuwe stimuleringsregeling voor roetfilters in de Wet BPM wordt opgenomen.

Bij Wet van 18 december 2008, Stb. 565, in werking getreden op 1 januari 2009, is de bepaling van art. 9b Wet BPM aldus gewijzigd dat voor dieselauto's met een fijnstofuitstoot van niet meer dan 5 mg/km een korting van € 600 op de BPM wordt gegeven. Bij besluit van 2 april 2009, Stcrt. 2009, 72, heeft de staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat voor dieselpersonenauto's die in de periode vanaf 1 april 2008 (de datum van inwerkingtreding van de maatregel) tot 1 januari 2009 voor het eerst zijn geregistreerd art. 9b (oud) Wet BPM aldus wordt toegepast dat een eventuele verlaging van de verschuldigde BPM in stand blijft, maar dat in gevallen waarin toepassing van die bepaling per saldo in een verhoging van de verschuldigde BPM heeft geresulteerd, de per saldo betaalde verhoging aan de kentekenhouder zal worden terugbetaald. Bij de gegeven stand van zaken kan de Staat naar mijn mening nog slechts aan de door het hof getroffen voorziening in de proceskosten een voldoende belang bij zijn beroep in cassatie ontlenen.

2.8 Ten slotte verdient vermelding dat de Staat de Europese Commissie in het verleden op de voet van art. 95 lid 5 EG Pro(21) om toestemming heeft gevraagd om in afwijking van de Verordening het in gebruik nemen van nieuwe dieselbestelauto's zonder roetfilter vanaf 1 januari 2007 te verbieden. Bij beschikking van 3 mei 2006(22) heeft de Commissie dit derogatieverzoek afgewezen, omdat Nederland minder beperkende maatregelen dan de aangemelde maatregel kon treffen om het beoogde doel van milieu- en gezondheidsbescherming te verwezenlijken. Nadat het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Gvea EG)(23) het beroep van de Staat had verworpen(24), is de Staat bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG)(25) in beroep gegaan. Het HvJ EG heeft op 6 november 2008(26) het arrest van het Gvea EG en de beschikking van de Commissie nietig verklaard, omdat de weigering van het verzoek onzorgvuldig tot stand was gekomen(27).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De Staat heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat negen onderdelen.

3.2 Onderdeel 1, dat vier subonderdelen omvat, is gericht tegen de rov. 3.3, 3.4, 3.7 en 3.8, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"3.3 De Staat heeft aangevoerd dat dieselauto's die aan de Euro-4 norm voldoen zich nog steeds in Nederland kunnen laten registreren en dat de maatregel slechts ingrijpt in de prijs van dieselauto's. Voorts brengt de Staat naar voren dat, nu harmonisatie van belastingen op dit punt niet heeft plaatsgevonden, hij zijn bevoegdheid om belasting te heffen onverkort mag blijven uitoefenen. De Staat verliest echter uit het oog dat hij geen (belasting)maatregelen mag nemen die afbreuk kunnen doen aan het nuttige effect van het Gemeenschapsrecht, Richtlijn 98/69/EG en de Verordening daarin begrepen. Daarbij is van belang dat het in dit geval niet gaat om een algemene verhoging van de BPM op alle in Nederland geregistreerde auto's, maar om een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd.

3.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben RAI en BOVAG voldoende aannemelijk gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG. Uit productie 19 van RAI en BOVAG blijkt dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto waarvan de consumentenprijs varieert van ca. € 15.000 tot € 25.000, als gevolg van de maatregel per saldo (rekening houdend met de verlaging van de BPM in 2008 met ca. 6,5%) € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. De stelling van RAI en BOVAG dat deze auto's daarmee in feite onverkoopbaar worden heeft de Staat niet kunnen weerleggen. Weliswaar heeft de Staat gesteld dat de fabrikanten hun prijzen kunnen aanpassen of een roetfilter kunnen monteren, maar daar gaat het niet om. Het is in strijd met de strekking van de Verordening en met name van de daarin, (mede) in het belang van de auto-industrie opgenomen, overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen zouden worden om de prijzen te verlagen van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij verhandeld mogen worden, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen dat het gevolg is van belastingen die de Staat over de emissie van deeltjes heft. Evenmin mogen fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot van dieselauto's terug te brengen tot onder 5 mg/km door de montage van een roetfilter, vóór de afloop van de in de Verordening voorziene overgangstermijnen.

(...)

3.7 Het voorgaande brengt mee dat het voor het hof geen twijfel lijdt dat de maatregel belangrijke negatieve effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto's die voldoen aan de Euro-4 norm. Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de Verordening, enerzijds omdat daarin, mede in het belang van de industrie bepaalde termijnen zijn opgenomen voor de invoering van de Euro-5 norm, die thans worden gefrustreerd, en anderzijds omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen moeten worden nageleefd. Dat dit ontoelaatbaar is blijkt ook reeds indien bedacht wordt dat als nog enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden.

3.8 Het beroep van de Staat op overweging 19 van de preambule van de Verordening faalt. Niets in de desbetreffende overweging geeft de lidstaten de vrijheid om door middel van emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de Verordening op de wijze zoals dat door de maatregel gebeurt. Een overweging in de preambule kan een dergelijke werking ook niet hebben, gesteld dat een dergelijk vergaande betekenis daarin wel gelezen zou moeten worden."

3.3 Subonderdeel 1.1 (onder 1 bevat het onderdeel slechts een inleiding) klaagt dat voor zover het oordeel van het hof in de rov. 3.3, 3.4 en 3.7 aldus moet worden begrepen dat de maatregel, hoewel deze niet onverenigbaar is met het EG-Verdrag (zoals art. 28 of Pro 90 EG), niettemin (onmiskenbaar) onverbindend is, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel zijn de belastingen in het gemeenschapsrecht niet geharmoniseerd en zijn de lidstaten in beginsel vrij om belastingmaatregelen te treffen; dat is, nog steeds volgens het subonderdeel, slechts anders indien deze maatregelen onverenigbaar zijn met het Verdrag.

3.4 Belastingen op motorvoertuigen, waaronder ook registratiebelastingen(28), zijn op communautair niveau niet geharmoniseerd(29), dit laatste behoudens enkele, in de onderhavige zaak niet relevante uitzonderingen(30). Zoals het subonderdeel terecht als uitgangspunt kiest, komt de lidstaten ter zake van die belastingen dan ook vrijheid toe, zij het dat de lidstaten bij de uitoefening van die vrijheid het gemeenschapsrecht in acht moeten nemen.

De fiscale vrijheid die bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan de lidstaten toekomt, omvat mede de vrijheid van iedere lidstaat om aan de hand van objectieve criteria, zoals de aard van de gebruikte grondstoffen of de toegepaste productieprocédés, voor bepaalde producten, zelfs indien deze gelijksoortig zijn in de zin van art. 90 (eerste alinea) EG, een stelsel van gedifferentieerde belastingheffing in te voeren. Dergelijke differentiaties verdragen zich echter slechts met het gemeenschapsrecht wanneer zij zijn gericht op de verwezenlijking van oogmerken die eveneens met de vereisten van het Verdrag en van het afgeleide recht verenigbaar zijn, en wanneer in de uitvoeringsbepalingen iedere rechtstreekse of indirecte discriminatie van importen uit andere lidstaten of iedere vorm van bescherming van concurrerende nationale producties wordt vermeden(31).

3.5 Dat, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt, de fiscale vrijheid van de lidstaten impliceert dat een nationale maatregel die niet met enige bepaling van het EG-Verdrag (zoals art. 28 of Pro art. 90 EG Pro) in strijd is, niet toch wegens strijd met het gemeenschapsrecht (onmiskenbaar) onverbindend kan zijn, kan ik niet volgen.

3.6 Het gemeenschapsrecht heeft voorrang op het interne recht van de lidstaten. Reeds in de zaak Costa/ENEL(32) heeft het HvJ EG geoordeeld dat het EG-Verdrag (toen nog: het EEG-Verdrag) niet door enig voorschrift van nationaal recht kan worden opzijgezet, zonder dat de grondslagen van de communautaire rechtsorde zelf daardoor worden aangetast. De met de Costa/ENEL-zaak ingezette lijn heeft het HvJ EG in latere uitspraken ook voor subsidiair (of afgeleid) gemeenschapsrecht bevestigd. De voorrang van het gemeenschapsrecht komt derhalve niet slechts toe aan bepalingen van het EG-Verdrag, maar ook aan bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht, waaronder verordeningen(33).

3.7 Ingevolge art. 249 EG Pro(34) heeft een verordening een algemene strekking en is zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat(35). Daaraan doet niet af dat voor sommige van hun bepalingen nationale uitvoeringsmaatregelen noodzakelijk zijn(36). Verordeningen kunnen volgens vaste rechtspraak aan particulieren rechten verlenen die de nationale rechter gehouden is te beschermen(37). Aldus werken verordeningen door in de nationale rechtsorde, waarbij zij hun karakter van gemeenschapsrecht behouden en boven daarmee strijdig nationaal recht gaan.

3.8 Dat ook binnen de fiscale autonomie van de lidstaten vallende maatregelen onder omstandigheden moeten wijken voor bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht waarmee zij onverenigbaar zijn, blijkt mede uit de hiervóór (onder 3.4) reeds genoemde rechtspraak over gedifferentieerde belastingheffing. Differentiaties in de belastingheffing verdragen zich met het gemeenschapsrecht, onder meer onder de voorwaarde dat de oogmerken op verwezenlijking waarvan zij zijn gericht, niet slechts met de vereisten van het Verdrag, maar ook met de vereisten van het afgeleide gemeenschapsrecht verenigbaar zijn.

3.9 Anders dan de Staat, die het bestreden arrest kennelijk zo leest dat het hof de maatregel met de Verordening verenigbaar heeft geacht, vat ik het arrest aldus op dat het hof de maatregel onverbindend geacht, omdat de maatregel met de Verordening zou conflicteren (zie rov. 3.1: "(...) in strijd (...) met de door de Verordening bepaalde wijze van invoering."; rov. 3.7: "Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de Verordening (...)"). Met dat oordeel, wat daarvan overigens zij, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen nationale belastingmaatregelen en bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht. Dat een maatregel als de onderhavige niet met enige verdragsbepaling in strijd is, sluit allerminst uit dat hij met afgeleid gemeenschapsrecht conflicteert en deswege onverbindend is. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.10 Subonderdeel 1.2 klaagt over het oordeel in rov. 3.8 dat het beroep van de Staat op overweging 19 van de preambule van de Verordening faalt en dat niets in die overweging de lidstaten de vrijheid geeft om door middel van emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de Verordening op een wijze zoals dat door de maatregel gebeurt. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, nu de maatregel het in de handel brengen van schonere voertuigen bespoedigt door emissies in de grondslag voor de berekening van de voertuigbelasting op te nemen en het hof niet heeft vastgesteld dat de maatregel niet met het EG-Verdrag in overeenstemming is. Daaraan doet volgens het subonderdeel de vaststelling van het hof dat aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, niets af.

3.11 Het subonderdeel, dat steunt op de gedachte dat overweging 19 van de preambule van de Verordening mede zou voortvloeien uit de door subonderdeel 1.1 verdedigde regel dat het de lidstaten slechts dan niet zou vrijstaan fiscale maatregelen als de onderhavige te treffen indien deze maatregelen met de bepalingen van het EG-Verdrag onverenigbaar zouden zijn, en dat dit zelfs dan zou gelden als met die maatregelen aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk zou worden gedaan (zie subonderdeel 1.2 in fine), kan niet tot cassatie leiden, omdat het gemeenschapsrecht aan een regel zoals bedoeld geen steun biedt. Fiscale maatregelen als de onderhavige kunnen ook wegens een conflict met secundair (afgeleid) gemeenschapsrecht onverbindend zijn, welk geval zich naar het oordeel van het hof hier zou hebben voorgedaan.

3.12 Subonderdeel 1.3 betoogt dat, waar het ingevolge (de laatste volzin van) overweging 19 van de preambule is geoorloofd om een belastingmaatregel te nemen waarin emissie in de grondslag voor de berekening van de voertuigbelasting is opgenomen, het oordeel in rov. 3.3 dat sprake is van een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (fijnstofemissie) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd, géén grondslag kan vormen voor het oordeel dat de belastingmaatregel onmiskenbaar onverbindend is.

3.13 Aan het subonderdeel kan mijns inziens feitelijke grondslag niet worden ontzegd. In rov. 3.3 heeft het hof in verband met de mogelijkheid dat de maatregel afbreuk zou kunnen doen "aan het nuttige effect van het Gemeenschapsrecht, Richtlijn 98/69/EG en de Verordening daarin begrepen", van belang geacht "dat het in dit geval niet gaat om een algemene verhoging van de BPM op alle in Nederland geregistreerde auto's, maar om een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd". Dat de belastingmaatregel aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd (hetgeen voor met die harmonisatie interfererende maatregelen nauwelijks ruimte laat), heeft onmiskenbaar doorgewerkt in het oordeel van het hof over de Europeesrechtelijke ontoelaatbaarheid (en daarmee de onverbindendheid) van de maatregel. Het hof heeft in rov. 3.7 immers geoordeeld dat de maatregel daadwerkelijk afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening, onder meer "omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen moeten worden nageleefd".

3.14 De door het hof gevolgde gedachtegang valt mijns inziens niet te rijmen met overweging 19 van de preambule van de Verordening, waarin met zoveel woorden wordt gesteld dat "(d)eze verordening (...) geen afbreuk (mag) doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen." Uit deze overweging blijkt dat de gemeenschapswetgever, ondanks de (door diezelfde wetgever) met het oog op de typegoedkeuring van motorvoertuigen tot stand gebrachte harmonisatie van emissiewaarden, aan voertuigemissies gerelateerde voertuigbelastingen (waarover de artikelen van de Verordening overigens zwijgen) heeft willen toestaan. Aan zulke voertuigbelastingen is inherent dat daarvan een zekere druk uitgaat om een lagere dan de met het oog op typegoedkeuring toegelaten emissie te realiseren. Het opnemen van emissies in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen kan niet anders betekenen dan het differentiëren van die belastingen, al naar gelang van de emissiewaarde, waarbij de voor typegoedkeuring toelaatbare waarde uiteraard de bovengrens vormt. Kennelijk doen dergelijke voertuigbelastingen (ondanks de daarvan uitgaande druk om lagere emissiewaarden dan de voor typegoedkeuring toelaatbare te realiseren) naar het oordeel van de gemeenschapswetgever niet (laat staan ontoelaatbaar) af aan (wat het hof heeft genoemd) "het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze".

Dat, zoals het hof in rov. 3.8 heeft overwogen, "(n)iets in de desbetreffende overweging (...) de lidstaten de vrijheid (geeft) om door middel van emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de Verordening op de wijze zoals dat door de maatregel gebeurt" en dat "(e)en overweging in de preambule (...) een dergelijke werking ook niet (kan) hebben, gesteld dat een dergelijk vergaande betekenis daarin wel gelezen zou moeten worden", is in verband met het voorgaande niet concludent. De bedoelde overweging impliceert immers dat naar het oordeel van de gemeenschapswetgever een aan emissie gerelateerde voertuigbelasting aan het door de gemeenschapswetgever beoogde nuttige effect van de Verordening überhaupt niet afdoet. Weliswaar zijn er grenzen aan hetgeen in afwijking van de duidelijke bepalingen en strekking van een verordening uit de preambule daarvan kan worden afgeleid(38). Zeker in een situatie waarin een nationale maatregel niet klip en klaar met welbepaalde artikelen van een verordening in strijd is en die maatregel aan de strekking en het nuttige effect van de verordening (en dus in wezen aan de bedoelingen van de gemeenschapswetgever) moet worden getoetst, kan de preambule en kunnen de daarin opgenomen overwegingen echter wel degelijk van belang zijn.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de in subonderdeel 1.3 vervatte klacht slaagt.

3.15 Subonderdeel 1.4 klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet is in te zien waarom de maatregel met het EG-Verdrag in strijd en daarom (onmiskenbaar) onverbindend is.

3.16 Het hof heeft mijns inziens niet geoordeeld dat de maatregel met het EG-Verdrag in strijd is. Het subonderdeel kan daarom bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.17 Onderdeel 2, dat zeven subonderdelen bevat, neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat door de maatregel de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar wordt gebracht op een in art. 10 EG Pro bedoelde wijze, en is in de kern gericht tegen de rov. 3.3, 3.4 en 3.7 (hiervóór geciteerd onder 3.2).

3.18 Volgens art. 10 EG Pro treffen de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het EG-Verdrag of uit handelingen van de instellingen van de Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Voorts vergemakkelijken zij volgens die bepaling de vervulling van haar taak en onthouden zij zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar kunnen brengen. In verband met art. 10 EG Pro wordt wel van het beginsel van gemeenschapstrouw gesproken. Het beginsel is met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon opgenomen in art. 4 lid 3 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie, dat overigens van het beginsel van loyale samenwerking spreekt.

De concretisering van de uit art. 10 EG Pro voortvloeiende verplichtingen moet steun vinden in rechten en verplichtingen die in andere verdragsbepalingen of in secundair recht zijn vastgesteld(39). Als de inbreuk op art. 10 EG Pro-Verdrag tevens een inbreuk vormt op een specifieke bepaling van primair of secundair gemeenschaprecht, behoeft niet ook een beroep op art. 10 EG Pro te worden gedaan. Wanneer gemeenschapsrecht in primaire of secundaire vorm in een uitputtende regeling voorziet, pleegt ook het HvJ EG met een toetsing aan die regeling te volstaan en art. 10 EG Pro buiten beschouwing te laten(40).

3.19 Uit art. 10 EG Pro vloeit ook de taak van de nationale rechter voort om de volle werking (effet utile; full effectiveness) van het gemeenschapsrecht te garanderen(41). De nationale rechter dient zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het rechtstreeks werkend primair of secundair gemeenschapsrecht(42) uit te leggen en indien strijdigheid bestaat tussen nationale bepalingen en een regel van gemeenschapsrecht voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht(43).

3.20 Het bestreden arrest biedt naar mijn mening geen grond aan de veronderstelling dat het hof de maatregel met art. 10 EG Pro in strijd heeft geacht, omdat de maatregel de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar zou kunnen brengen. Ik lees het bestreden arrest (en meer in het bijzonder rov. 3.7) aldus, dat het hof zich op onverenigbaarheid van de maatregel met de Verordening heeft gebaseerd. Dat het hof zich daarbij heeft bediend van de term "het nuttig effect van de Verordening" doet daaraan mijns inziens niet af.

De door het onderdeel als uitgangspunt gekozen lezing van het bestreden arrest is onjuist. Daarmee komt de feitelijke grondslag aan de verschillende subonderdelen te ontvallen, althans aan de subonderdelen 2.1-2.3 en 2.5-2.6 (aan de klachten van de subonderdelen 2.4 en 2.7 kan eventueel ook betekenis worden toegekend buiten het door het onderdeel veronderstelde geval van toepassing van art. 10 EG Pro). Niettemin zal ik elk van de subonderdelen kort bespreken.

3.21 Subonderdeel 2.1, dat zich richt tegen rov. 3.7, klaagt dat het oordeel van het hof dat afbreuk wordt gedaan aan de in de Verordening mede in het belang van de industrie bepaalde termijnen voor invoering van de Euro-5 norm en aan het nut van harmonisatie van emissienormen als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen gelden, niet kan leiden tot de beslissing dat sprake is van strijd met art. 10 EG Pro. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat door middel van belastingmaatregelen het in de handel brengen van schonere voertuigen kan en mag worden gestimuleerd.

De fiscale vrijheid van de lidstaten impliceert geenszins dat fiscale maatregelen door hun modaliteiten en hun effecten niet met primair of secundair gemeenschapsrecht zouden kunnen conflicteren, en, meer in het bijzonder, de doelstellingen van het Verdrag niet in gevaar zouden kunnen brengen. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, vindt het geen steun in het gemeenschapsrecht.

3.22 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan art. 10 EG Pro geen betekenis toekomt als niet tevens een beroep kan worden gedaan op andere (operatieve) verdragsbepalingen.

Het subonderdeel mist doel, omdat, als het hof al een toepassing van art. 10 EG Pro voor ogen heeft gestaan, het die toepassing klaarblijkelijk heeft gedacht in samenhang met (operatief) gemeenschapsrecht, vervat in de Verordening (en Richtlijn 98/69/EG).

3.23 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat van het in gevaar brengen van de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag als bedoeld in art. 10 EG Pro in gevallen als de onderhavige - waarin de vrijheid tot het nemen van met het gemeenschapsrecht in overeenstemming zijnde belastingmaatregelen vooropstaat - eerst sprake kan zijn als:

i het doel dat met de in het belang van de industrie bepaalde termijnen wordt beoogd ernstig in gevaar wordt gebracht, of

ii daardoor verdergaande eisen - dan in het onderhavige geval gelden op grond van de in de Euro-4 norm vastgelegde emissiewaarden voor nieuwe dieselauto's - worden gesteld dan in de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG zijn vastgelegd,

terwijl geen van deze gevallen zich voordoet en in de maatregel geen - ook niet in feite - verdergaande eisen worden gesteld dan op grond van Richtlijn 98/69/EG is toegestaan. Het subonderdeel vervolgt dat voertuigen die niet aan de in de Richtlijn vastgestelde normen(44) voldoen nog steeds worden geregistreerd en dat door de maatregel de reductie van fijnstofemissie juist wordt ondersteund. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat belastingmaatregelen ten aanzien van voertuigen ertoe kunnen leiden dat de prijzen voor de belasting van dergelijke voertuigen - afhankelijk van de belastingdruk - per lidstaat aanzienlijk verschillen en daarmee het in de handel brengen van modellen tussen lidstaten kan verschillen. Belastingmaatregelen kunnen mitsdien ertoe leiden dat autofabrikanten bij hun prijsbeleid ervoor kiezen de prijzen te verlagen van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij verhandeld mogen worden, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen dat het gevolg is van belastingen die de Staat over de deeltjesemissie heft. De enkele omstandigheid, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de maatregel ertoe leidt dat een in de Verordening in het belang van de industrie bepaalde termijn voor het invoeren van de Euro-5 norm niet meer effectief is voor alle voertuigen en dat in Nederland de belastingdruk toeneemt naarmate de fijnstofemissie van een voertuig hoger is, brengt derhalve niet mee dat de doelstellingen van (de overgangstermijn van) de Verordening ernstig in gevaar worden gebracht.

Het subonderdeel verduidelijk niet waarom het oordeel in rov. 3.7 dat op ontoelaatbare wijze aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, (onder meer) omdat de daarin mede in het belang van de industrie opgenomen termijnen worden gefrustreerd, niet tevens zou impliceren dat het doel dat met de in het belang van de industrie bepaalde termijnen wordt beoogd, ernstig in gevaar wordt gebracht. Voorts ziet het subonderdeel eraan voorbij dat zich naar het oordeel van het hof de facto wel degelijk het geval voordoet dat door de maatregel verdergaande eisen worden gesteld dan in de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG zijn vastgelegd. Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de industrie door prijsverlaging het belastingnadeel voor de consument kan opheffen, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.

3.24 Subonderdeel 2.4 klaagt dat, voor zover de laatste volzin van rov. 3.4 aldus moet worden begrepen dat de maatregel ertoe leidt dat fabrikanten door punitieve heffingen worden gedwongen vóór afloop van de voorziene overgangstermijnen de emissie door montage van een roetfilter onder 5 mg/km te brengen, dat oordeel rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De Staat heeft volgens het subonderdeel zich erop beroepen dat de maatregel in geen enkel opzicht aanhaakt bij de Euro-5 norm of het hebben van een roetfilter en louter beoogt de vervuiling van het voertuig in de prijs tot uitdrukking te brengen. Nu het hof deze laatste stelling niet - kenbaar - heeft verworpen, houdt de bedoelde overweging volgens het subonderdeel geen stand.

Ik acht de klacht ongegrond. In rov. 3.4 is het hof ingegaan op het verweer van de Staat dat bij het onverkoopbaar worden van de auto's als gevolg van de maatregel de fabrikanten hun prijzen kunnen aanpassen of een roetfilter kunnen monteren. Het hof heeft, responderend op dat verweer, het in strijd met de strekking van de Verordening geoordeeld dat fabrikanten worden gedwongen hun prijzen te verlagen voor auto's die aan de ingevolge de Verordening nog geldende emissie-eisen voldoen of op straffe van (wat het hof heeft aangeduid als) punitieve heffingen de uitstoot van hun auto's door de montage van een roetfilter tot onder 5 mg/km te verminderen. Dat de maatregel zelf geen verband legt met een uitstoot van minder dan 5 mg/km of het hebben van een roetfilter, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Kennelijk heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat slechts door de montage van een roetfilter de uitstoot tot onder 5 mg/km zou kunnen worden gereduceerd, waarbij van belang is dat slechts beneden die emissiewaarde een (per saldo-)verhoging van de BPM zou kunnen worden ontlopen.

3.25 Subonderdeel 2.5, dat zich richt tegen rov. 3.7, strekt ten betoge dat de omstandigheid dat aan het nut van harmonisatie van emissienormen afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen gelden - als moet worden aangenomen dat deze in feite geldende strengere normen een gevolg zijn van een hogere belastingdruk - niet zonder meer kan bijdragen tot de conclusie dat sprake is van strijd met art. 10 EG Pro, mede gelet op overweging 19 van de preambule van de Verordening en de omstandigheid dat de Commissie - in het voorstel voor een Richtlijn betreffende de belasting voor personenauto's (COM(2005) 261 def, p. 15) en het voorstel voor een verordening betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissie en de toegang tot reparatie-informatie (COM(2005) 683 def, p. 9) - heeft aangegeven positief te staan tegenover fiscale stimulansen waarmee lidstaten de introductie van schonere voertuigen versnellen.

Zoals hiervóór (onder 3.14) reeds uiteengezet, meen ik dat gedifferentieerde en aan uitstoot gerelateerde voertuigbelastingen, ondanks de inherente, daarvan uitgaande druk om lagere emissiewaarden dan de voor typegoedkeuring toelaatbare te realiseren, naar het oordeel van de gemeenschapswetgever niet (ontoelaatbaar) afdoen aan (wat het hof heeft genoemd) "het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze". Ik acht het subonderdeel dan ook gegrond, voor zover het ertoe strekt te betogen dat de effecten van een belastingmaatregel als de onderhavige op de harmonisatie van emissienormen niet zonder meer aan strijd met art. 10 EG Pro kunnen bijdragen.

3.26 Subonderdeel 2.6, dat zich richt tegen de rov. 3.4 en 3.7, klaagt dat het hof heeft miskend dat een lidstaat niet reeds in strijd met art. 10 EG Pro in combinatie met de Verordening handelt wanneer de belastingmaatregel enkel afbreuk zou doen aan het nuttig effect van de in de Verordening in het belang van de industrie bepaalde termijnen voor de invoering van de Euro-5 norm. De belastingmaatregel draagt volgens het onderdeel bij aan het bereiken van de doelstelling van Richtlijn 96/62/EG en aan een van de wezenlijke onderdelen, de hoofddoelstelling, van de Verordening. In dat verband heeft het hof in het bijzonder geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom de door hem vermelde omstandigheden in het kader van de doelstellingen van het Verdrag groter gewicht toekomt dan de doelstelling van Richtlijn 96/62/EG en de hoofddoelstelling van de Verordening.

Alhoewel het subonderdeel terecht ervan uitgaat dat de Verordening (deels) tegenstrijdige doelstellingen (een vermindering van uitstoot en het waarborgen van de belangen van de auto-industrie) nastreeft, impliceert dat niet dat voor een schending van art. 10 EG Pro niet kan volstaan dat aan de door de Verordening mede in het belang van de industrie voorziene termijnen afbreuk is gedaan. Daarbij moet worden bedacht dat de communautaire wetgever, juist door te voorzien in de bedoelde termijnen, die (deels) tegenstrijdige doelstellingen heeft trachten te verzoenen.

Iets anders is of de communautaire wetgever, door in die termijnen te voorzien, de industrie tevens heeft willen vrijwaren van iedere nationale druk om reeds voor ommekomst van die termijnen een lagere uitstoot te realiseren, ook voor zover die druk zou voortvloeien uit een gedifferentieerde en aan uitstoot gerelateerde voertuigbelasting, waaraan de Verordening blijkens overweging 19 van de preambule niet in de weg mag staan.

3.27 Subonderdeel 2.7, dat zich richt tegen rov. 3.7, klaagt dat het oordeel van het hof dat in Nederland in feite strengere normen moeten worden nageleefd, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat de maatregel niet in de weg staat aan de registratie van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen, dat, naar de Staat heeft aangevoerd, de omstandigheid dat bepaalde modellen niet meer in Nederland worden verhandeld niet het gevolg is van de maatregel en dat de maatregel in geen enkel opzicht aanhaakt bij de Euro-5 norm of het hebben van een roetfilter en slechts de vervuiling door het voertuig in de prijs tot uitdrukking beoogt te brengen.

De klacht van subonderdeel 2.7 kan naar mijn mening niet slagen. Dat de maatregel registratie van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen, als zodanig niet uitsluit, doet niet af aan het oordeel van het hof dat registratie van die auto's door het onverkoopbaar worden daarvan de facto wordt belemmerd. Aan dat oordeel doet evenmin af dat de maatregel niet expliciet aanhaakt bij de Euro-5 norm of de aanwezigheid van een roetfilter (vergelijk het hiervóór onder 3.24 gestelde). Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof niet - kenbaar - de stelling van de Staat heeft verworpen dat de omstandigheid dat bepaalde modellen niet meer in Nederland worden verhandeld niet het gevolg is van de maatregel, wijs ik erop dat het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld dat de Staat onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Renault Nederland als gevolg van de maatregel heeft besloten twee kleinere dieselmotors niet meer in het assortiment op te nemen, hetgeen tot gevolg heeft dat twee typen auto's met deze motoren door haar niet meer in Nederland worden verkocht.

3.28 Onderdeel 3 is gericht tegen de rov. 3.2-3.4 en 3.7.

3.29 Het onderdeel klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de belastingmaatregel de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag niet in gevaar brengt op een ingevolge art. 10 EG Pro bedoelde wijze, maar om andere reden aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, dat oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel kan, als de maatregel niet in strijd is met andere bepalingen van het (primaire en secundaire) gemeenschapsrecht, van een afbreuk doen aan het nuttig effect van de Verordening alleen sprake zijn indien de maatregel de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar brengt op een in art. 10 EG Pro bedoelde wijze, terwijl het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waarom de maatregel wel strijdig is met het (primaire en secundaire) gemeenschapsrecht.

3.30 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof (ondanks het gebruik van de ietwat verhullende formulering dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening) de maatregel met de Verordening in strijd geacht, enerzijds omdat de maatregel de in de Verordening mede in het belang van de industrie voorziene termijnen zou frustreren, anderzijds omdat het in feite bewerkstelligen van plaatselijk geldende normen die strenger zijn dan de normen die de Verordening (nog) toestaat, afbreuk zou doen aan de harmonisatie van emissienormen waarop (ook) de Verordening is gericht (vergelijk rov. 3.7).

3.31 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.2, waarin het hof heeft geoordeeld:

"3.2 De technische eisen aan welke personenauto's moeten voldoen om te worden toegelaten tot de markten van de lidstaten zijn wat betreft de deeltjesemissie op Europees niveau volledig geharmoniseerd. Uit het samenstel van bepalingen van Richtlijn 98/69/EG en de Verordening blijkt dat de verscherping van de emissienorm in fasen wordt ingevoerd door middel van een vooraf vastgesteld tijdpad. Uit zowel de preambule van Richtlijn 98/69/EG (overweging 21) als die van de Verordening (overweging 5 en 7) blijkt dat het mede met het oog op de ontwikkeling van de interne markt en het concurrentievermogen van de industrie van belang wordt geacht dat ruim van te voren duidelijkheid wordt verschaft over de normen voor deeltjesuitstoot die in de toekomst zullen gaan gelden. De Verordening en Richtlijn 98/69/EG verzetten zich er dan ook tegen dat de registratie van dieselauto's die een deeltjesuitstoot hebben van meer dan 5 mg/km maar minder dan 25 mg/km desalniettemin op die grond zou worden belemmerd vóór de daarvoor in de Verordening voorziene termijnen (1 september 2009 of 1 januari 2011, afhankelijk van het tijdstip waarop typegoedkeuring is verleend). Hierop bestaat slechts in zoverre een uitzondering dat de Verordening onder bepaalde voorwaarden toestaat dat de montage van een roetfilter wordt gestimuleerd door het verstrekken van een financiële stimulans van ten hoogste de kosten van het monteren van zo'n roetfilter (art. 12 Verordening Pro)."

3.32 Het onderdeel klaagt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat de Staat met de invoering van de belastingmaatregel in feite technische eisen stelt aan personenauto's, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel worden met de belastingmaatregel geen technische eisen gesteld, maar wordt door een differentiatie in de belasting de aankoop van schonere nieuwe dieselauto's gestimuleerd.

3.33 In het bestreden oordeel lees ik niet dat het hof heeft geoordeeld dat de Staat met de getroffen maatregel technische eisen aan personenauto's heeft gesteld. In de geciteerde rechtsoverweging is slechts sprake van een belemmering van de registratie van dieselauto's die aan de (nog) geldende technische voldoen. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

3.34 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.4, uitgewerkt in de rov. 3.5 en 3.6:

"3.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben RAI en BOVAG voldoende aannemelijk gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG. Uit productie 19 van RAI en BOVAG blijkt dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto waarvan de consumentenprijs varieert van ca. € 15.000 tot € 25.000, als gevolg van de maatregel per saldo (rekening houdend met de verlaging van de BPM in 2008 met ca. 6,5%) € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. De stelling van RAI en BOVAG dat deze auto's daarmee in feite onverkoopbaar worden heeft de Staat niet kunnen weerleggen. Weliswaar heeft de Staat gesteld dat de fabrikanten hun prijzen kunnen aanpassen of een roetfilter kunnen monteren, maar daar gaat het niet om. Het is in strijd met de strekking van de Verordening en met name van de daarin, (mede) in het belang van de auto-industrie opgenomen, overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen zouden worden om de prijzen te verlagen van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij verhandeld mogen worden, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen dat het gevolg is van belastingen die de Staat over de emissie van deeltjes heft. Evenmin mogen fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot van dieselauto's terug te brengen tot onder 5 mg/km door de montage van een roetfilter, vóór de afloop van de in de Verordening voorziene overgangstermijnen.

3.5 Uit productie 20 van RAI en BOVAG blijkt voorts dat Renault Nederland als gevolg van de maatregel heeft besloten twee kleinere dieselmotors niet meer in het assortiment op te nemen, hetgeen tot gevolg heeft dat twee typen auto's met deze motors (de Megane en de Laguna met een 1.5 DCI 85 PK) door haar niet meer in Nederland worden verkocht. Andere modellen zijn, zo blijkt uit deze brief, noodgedwongen in prijs verlaagd. De Staat heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken.

3.6 Bij pleidooi in hoger beroep hebben RAI en BOVAG aan de hand van productie 37 gesteld dat meteen na invoer van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselpersonenauto's zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht. De Staat heeft dit op zichzelf niet bestreden, maar wel betwist dat dit uitsluitend het gevolg is van de fijnstofdifferentiatie in de BPM. De Staat heeft aangevoerd dat dit effect ook kan worden verklaard doordat fabrikanten vooruitlopen op de Euro-5 norm door hun auto's met roetfilters uit te rusten. Ook dit verweer faalt. Ook al zou het zo zijn dat er fabrikanten zijn die vrijwillig, zonder daartoe door de maatregel te zijn aangespoord of gedwongen, op de invoering van de Euro-5 norm vooruitlopen, het is bepaald onaannemelijk dat dit tot gevolg zou hebben dat na 1 april 2008 de registratie van dieselauto's met meer dan 5 mg/km uitstoot vrijwel volledig zou zijn stilgevallen. Veeleer is aannemelijk, gelet ook op de brief van Renault Nederland hiervoor genoemd, dat modellen die niet op korte termijn van een roetfilter konden worden voorzien in Nederland niet meer op de markt worden gebracht."

3.35 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de Staat de stelling van RAI c.s. dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto's die een hogere uitstoot hebben dan 5 mg/km in feite onverkoopbaar worden niet heeft kunnen weerleggen, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

3.36 Rov. 3.4 verwijst naar productie 19, een memo van RAI van 11 februari 2008 over de resultaten van een onder de leden van RAI uitgevoerd onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de fijnstofdifferentiatie. In dat memo wordt op p.1 vermeld:

"Om een duidelijk beeld te krijgen van de marktverstorende werking van de fijnstofdifferentiatie, is aan de leden gevraagd om welk effect de fijnstofdifferentiatie heeft op de prijs van enkele getroffen auto's. Er is voor gekozen om auto's op de kleine en middenklasse te nemen, omdat deze auto's door een lagere Consumentenprijs relatief zwaar belast worden en in deze klassen prijs een belangrijk verkoopargument is. (...) Ten opzichte van concurrerende modellen (van andere fabrikanten) zal het prijsverschil oplopen tot ca. 14%. De importeurs geven aan dat dit prijsverschil desastreuze gevolgen heeft voor de verkoop van deze voertuigen."

Onderdeel van het memo is een tabel waarin het effect van de fijnstofdifferentiatie op de prijs van kleine en middenklasse auto's zichtbaar is gemaakt (waarbij rekening is gehouden met de verlaging van de BPM in 2008). Het hof heeft uit die tabel afgeleid dat bepaalde kleinere typen dieselauto's waarvan de consumentenprijs varieert van circa € 15.000 tot € 25.000 als gevolg van de maatregel circa € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. Het argument van RAI c.s. dat de auto's daardoor in feite onverkoopbaar worden(45), heeft de Staat naar het oordeel van het hof niet kunnen weerleggen.

Productie 20, waarnaar het hof in rov. 3.5 heeft verwezen, is een brief van Renault Nederland aan RAI van 22 januari 2008. In die brief vermeldt Renault Nederland dat "(d)e belastingmaatregelen ten aanzien van de bonus/malus op de fijnstof differentiatie (...) voor Renault Nederland enorme consequenties (heeft), met name op de kleinere diesel motoren, bij ons bekend als zijnde de 1.5 DCI 70 PK en de 1.5 DCI 85 PK. Doordat de malus een dusdanige invloed heeft op de prijsstelling, zijn wij genoodzaakt om deze twee motoren volledig uit het Renault gamma in Nederland te verwijderen. Dit heeft met name consequenties voor de auto's in het lagere gamma." Tevens schrijft Renault Nederland te worden "genoodzaakt de andere dieselmotoren in het segment in prijs te verlagen om onze prijspositionering in het dieselsegment te verbeteren". Het hof heeft in verband daarmee geoordeeld dat de Staat onvoldoende heeft bestreden dat Renault Nederland als gevolg van de maatregel heeft besloten twee kleinere typen dieselmotoren niet meer in het assortiment op te nemen, zodat deze niet meer in Nederland worden verkocht. Evenmin heeft de Staat volgens het hof voldoende bestreden dat Renault Nederland andere modellen als gevolg van de maatregel noodgedwongen in prijs heeft verlaagd.

In rov. 3.6 wordt gerefereerd aan productie 37 die RAI c.s. hebben overgelegd bij pleidooi in hoger beroep. Aan deze productie hebben RAI c.s. ontleend dat onmiddellijk na invoering van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselauto's zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht. De Staat heeft volgens het hof op zichzelf niet bestreden dat na de invoering van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselpersonenauto's zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht, maar wel betwist dat dit louter het gevolg van die maatregel is. Naar het oordeel van het hof is het bepaald onaannemelijk dat als gevolg van het feit dat fabrikanten vrijwillig, zonder daartoe door de maatregel te zijn aangespoord of gedwongen, op de invoering van de Euro-5 norm zijn vooruitgelopen, de registratie van dieselauto's met een uitstoot van meer dan 5 mg/km na 1 april 2008 vrijwel volledig zou zijn stilgevallen. Volgens het hof is veeleer aannemelijk dat modellen die niet op korte termijn van een roetfilter konden worden voorzien, niet meer in Nederland op de markt worden gebracht.

3.37 In de memorie van antwoord onder 5.4.11-5.4.14 heeft de Staat doen aanvoeren dat de BPM en de fijnstofdifferentiatie een veel bescheidener deel van de aanschafprijs van een nieuwe auto vormen dan in Denemarken. Toch vatte het HvJ EG zelfs het Deense systeem niet op als "excessief" of als beperkend voor het vrije goederenverkeer. De uit eigen onderzoek van RAI geconstateerde verhoging van maximaal 14% door de maatregel is volgens de Staat evenmin excessief. Voorts heeft de Staat erop gewezen dat RAI c.s. geen gegevens in het geding hebben gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de maatregel het vrije goederenverkeer in gevaar heeft gebracht. De Staat heeft vervolgens geconcludeerd dat geenszins vaststaat dat door de getroffen maatregel de invoer van dieselauto's zal afnemen en dat er geen aantoonbaar bewijs is voor de afname van de import van dieselauto's naar Nederland als gevolg van de maatregel. Zelfs al zou de import van dieselauto's stagneren dan nog dienen RAI c.s. aan te tonen dat dit is te wijten aan de maatregel en niet aan bijvoorbeeld beleidseconomische keuzes van één of meerdere autofabrikanten, zoals verschuivingen binnen het gamma van modellen dat in de diverse lidstaten wordt aangeboden.

Bij pleidooi(46) heeft de Staat wederom doen aanvoeren dat het aan RAI c.s. is om aan te tonen dat de stagnatie van de verkoop van dieselauto's het gevolg is van de introductie van de fijnstofdifferentiatie. De gevolgen voor de autofabrikanten zijn beperkt te noemen, nu RAI c.s. zelf zijn uitgegaan van de mogelijkheid dat per 1 september 2008 95% van alle verkochte dieselauto's met een roetfilter is uitgerust. Fabrikanten hadden volgens de Staat voldoende mogelijkheden om op de inwerkingtreding van de Euro-5 norm te anticiperen; in elk geval waren zij acht maanden voor de inwerkingtreding van de maatregel op de hoogte. Zo hadden zij kunnen besluiten een roetfilter aan te brengen, hetgeen blijkens de door RAI c.s. aangeleverde informatie leidt tot een kostenverhoging van slechts 3,5%, ook in het lagere segment. De fabrikanten hadden daarnaast hun prijzen en samenstelling van hun gamma aan de maatregel kunnen aanpassen. Het is volgens de Staat hoe dan ook niet gebleken dat auto's zonder roetfilter onverkoopbaar zouden zijn geworden.

3.38 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de feitelijke vaststelling van het hof dat de in productie 19 bedoelde dieselauto's (te weten dieselauto's uit de kleine en middenklasse, die volgens die productie het meest kwetsbaar voor de maatregel zijn, omdat zij door een lagere consumentenprijs relatief zwaar worden belast en de prijs in deze klassen een belangrijk verkoopargument vormt) als gevolg van de maatregel "in feite onverkoopbaar" worden, een niet onbelangrijke schakel vormt in de gedachtegang van het hof, volgens welke de maatregel aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk zou doen. De Verordening betreft de toelating van motorvoertuigen tot de markten van de lidstaten, welke toelating als zodanig niet door de maatregel wordt geraakt; niettemin zou (zo is kennelijk de redenering van het hof) die toelating ontoelaatbaar worden gefrustreerd, indien een nationale belasting die is gerelateerd aan een binnen de eisen voor toelating vallende eigenschap, ertoe zou leiden dat het toegelaten motorvoertuig niet meer (rendabel) in de betrokken lidstaat kan worden verkocht.

3.39 Kennelijk heeft het hof zich laten leiden door het gestelde in de inleidende dagvaarding onder 31:

"31. De fijnstofdifferentiatie resulteert erin dat (bepaalde) automobielen zonder gesloten filter in Nederland (veel) duurder worden en gelet op de onderlinge concurrentie en de houding van de consumenten in Nederland onverkoopbaar zullen worden (zie ook Productie 10). In ieder geval zal de vraag naar deze auto's (beduidend) (kunnen) dalen. (...)"

Heel stellig is dit positum met betrekking tot de beweerde onverkoopbaarheid van auto's zonder gesloten roetfilter niet, nu RAI c.s. daarop onmiddellijk laten volgen dat "(i)n ieder geval (...) de vraag naar deze auto's (beduidend) (zal) (kunnen) dalen". Ook aan productie 10, een amendement van het lid Remkes op het Belastingplan 2008, waarnaar in de eerste volzin van het citaat wordt verwezen, kan geen beslissende betekenis met betrekking tot de beweerde onverkoopbaarheid toekomen; kennelijk gaat het RAI c.s. om de tweede volzin van de toelichting op dat amendement ("Volkomen legale automerken die aan alle Europese uitstootnormen voor fijnstof (Euro IV) voldoen, dreigen door grote prijsstijgingen onverkoopbaar te worden."), welke volzin echter slechts de verwachtingen van de indiener van het amendement omtrent een dreiging van het onverkoopbaar worden van "volkomen legale automerken" weerspiegelt. In punt 31 van de inleidende dagvaarding wordt voorts verwezen naar de producties 19, 20 en 21. In géén van die producties lees ik dat als gevolg van de maatregel auto's onverkoopbaar worden, ook niet in productie 19, waarnaar het hof in rov. 3.4 heeft verwezen. In die productie, die overigens van vóór de inwerkingtreding van de maatregel dateert, wordt gesteld dat "(d)e importeurs (aan)geven (...) dat dit prijsverschil desastreuze gevolgen heeft voor de verkoop van deze voertuigen". Dat de maatregel in de perceptie van de importeurs desastreuze gevolgen voor de verkoop heeft, is niet zonder meer hetzelfde als dat de betrokken voertuigen onverkoopbaar worden en niet meer (rendabel) kunnen worden verkocht. Productie 20, die het hof in rov. 3.5 heeft besproken, betreft de beslissing van Renault Nederland B.V. om twee dieselmotoren uit haar aanbod voor de Nederlandse markt te verwijderen. In productie 20 lees ik niet (en ook het hof heeft blijkens rov. 3.5 daaruit niet afgeleid) dat de auto's die met die motoren zijn uitgerust, door de maatregel onverkoopbaar zouden worden; in de betrokken brief wordt gesproken van "enorme consequenties" voor die motoren, en gesteld dat "(d)oordat de malus een dusdanige invloed heeft op de prijsstelling", Renault Nederland genoodzaakt is "om deze twee motoren volledig uit het Renault gamma in Nederland te verwijderen". Waar de in de inleidende dagvaarding onder 31 genoemde producties van vóór de inwerkingtreding van de maatregel dateren (en dus niet meer dan verwachtingen omtrent de gevolgen van de maatregel kunnen weergeven), betreft productie 37, die het hof in rov. 3.6 heeft besproken, de daadwerkelijke effecten van de maatregel op de aantallen na 1 april 2008 geregistreerde dieselauto's. Uit die productie blijkt dat meteen na invoer van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselpersonenauto's zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht. Het hof zelf heeft als verklaring voor die terugval aannemelijk geacht "dat modellen die niet op korte termijn van een roetfilter konden worden voorzien in Nederland niet meer op de markt worden gebracht". Dat bepaalde modellen niet meer worden verkocht omdat zij in Nederland niet meer op de markt worden gebracht, toont echter niet zonder meer aan dat die modellen, zo zij nog wel op de markt zouden worden gebracht, onverkoopbaar zouden zijn.

3.40 Blijkens de hiervóór (onder 3.37) weergegeven uitlatingen heeft de Staat betwist dat zou zijn aangetoond dat auto's zonder roetfilter onverkoopbaar zijn geworden en heeft hij gewezen op bedrijfsmatige overwegingen die aan het niet langer aanbieden van bepaalde modellen zonder roetfilter ten grondslag kunnen liggen. Mede gelet op de (bescheiden) onderbouwing van de stelling van RAI c.s. dat (bepaalde) auto's als gevolg van de maatregel onverkoopbaar zouden (zijn ge)worden, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom hetgeen de Staat heeft aangevoerd niet zou volstaan als "weerlegging" van de betrokken stelling van RAI c.s. (waarbij ik ervan uitga dat het hof met de term "weerleggen" niet meer heeft bedoeld dan "voldoende gemotiveerd betwisten"; vergelijk in dit verband de slotzin van rov. 3.5). Aan dit laatste doet mijns inziens niet af dat het hof als kortgedingrechter niet strikt aan de bewijsregels is gebonden en dat aan de motivering van een uitspraak in kort geding minder hoge eisen worden gesteld dan aan een uitspraak ten gronde. Daartegenover staat althans in de onderhavige zaak de gelding van de hierna nog te bespreken eis van een onmiskenbare onverbindendheid, die naar mijn mening impliceert dat ook over het feitelijk substraat waarop de kortgedingrechter de door hem uit te spreken buitenwerkingstelling van wetgeving baseert, geen twijfel mag bestaan. Het hof is zich dat laatste overigens terdege bewust geweest, waar het rov. 3.7 heeft geopend met de opmerking dat "(h)et voorgaande (...) mee(brengt) dat het voor het hof geen twijfel lijdt dat de maatregel belangrijke negatieve effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto's die voldoen aan de Euro-4 norm". Ik acht het onderdeel daarom gegrond.

3.41 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7 (hiervóór geciteerd onder 3.2) dat indien enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen door het eenzijdig bewerkstelligen van strengere normen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden.

3.42 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel, gelet op hetgeen is betoogd in subonderdeel 1.1 en onderdeel 5, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu niet vaststaat dat, indien grote lidstaten een dergelijke maatregel zouden invoeren, daardoor ook in die landen geen voertuigen die niet voldoen aan de Euro-5 norm meer zouden worden verhandeld. Bovendien wijst het onderdeel erop dat de litigieuze maatregel is ingegeven door de specifiek Nederlandse problematiek van de uitstoot van fijnstof in stedelijke gebieden, van welke problematiek niet is vastgesteld dat zij zich ook in andere lidstaten voordoet, en dat het hof niet heeft vastgesteld dat hier sprake is van méér dan een dispariteit in belastingwetgeving die een niet uitsluitend aan Nederland toe te rekenen distorsie als bedoeld in art. 96 EG Pro(47) veroorzaakt.

3.43 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat mij niet geheel duidelijk is wat het hof heeft bedoeld met "het voorbeeld van Nederland volgen" en met "het hier aan de orde zijnde onderwerp". Naar ik aanneem heeft het hof gedoeld op de mogelijkheid dat ook andere (grote) lidstaten een naar de uitstoot van fijnstof gedifferentieerde voertuigbelasting invoeren en dat daardoor de in de Verordening voorziene overgangsregeling en het (mede) door de Verordening in stand gehouden stelsel van geharmoniseerde toelatingseisen daardoor "vrijwel tot een dode letter zou(den) worden".

3.44 Voor zover de verenigbaarheid van een nationale maatregel met het gemeenschapsrecht al kan afhangen van het gecumuleerde effect van die maatregel en van vergelijkbare, door andere lidstaten getroffen maatregelen, klaagt het onderdeel mijns inziens terecht dat in dat geval een louter hypothetische cumulatie niet volstaat en althans de voorzienbaarheid van vergelijkbare maatregelen zou moeten worden vastgesteld. In zoverre acht ik de klachten van het onderdeel gegrond.

3.45 Waar de Verordening blijkens het gestelde in de preambule onder 19 zich niet ertegen verzet dat de lidstaten emissies opnemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen, kan naar mijn mening voorts niet worden aangenomen dat de Verordening "vrijwel tot een dode letter zou worden", reeds omdat ook andere (grote) lidstaten voertuigbelastingen naar uitstoot van fijnstof zouden kunnen differentiëren. Mogelijk staat het hof voor ogen dat zulke, door andere lidstaten te treffen maatregelen gelijke effecten zouden hebben als het hof (al dan niet terecht) aan de litigieuze maatregel heeft toegedacht, te weten het niet langer (rendabel) verkoopbaar zijn van auto's die wel aan de toelatingseisen maar nog niet aan de toekomstige emissienorm voldoen. Naar mijn mening klaagt het onderdeel eveneens terecht dat allerminst vaststaat dat door andere lidstaten te treffen maatregelen, als daarvan al sprake zal zijn, zulke effecten daadwerkelijk zouden hebben.

3.46 Onderdeel 7 is in de kern gericht tegen rov. 3.2, hiervóór (onder 3.31) weergegeven, en de rov. 3.9 en 3.10, waarin het hof heeft geoordeeld:

"3.9 De Staat heeft nog subsidiair aangevoerd dat indien de Verordening al op de maatregel van toepassing is, deze valt onder de financiële stimulansen die art. 12 Verordening Pro toestaat. Ook dit beroep faalt, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden die art. 12 aan Pro dergelijke stimulansen verbindt. In de eerste plaats is niet voldaan aan het vereiste van art. 12 lid 4 dat Pro de Commissie tijdig in kennis wordt gesteld van plannen om dergelijke financiële stimulansen in te voeren. Dat de Commissie van de plannen op de hoogte was, zoals de Staat zonder verdere onderbouwing stelt, kan niet voor een dergelijke kennisgeving in de plaats treden. Overigens is onduidelijk hoe de Commissie "al vóór de presentatie van het Belastingplan" (pleitnota mr. Van den Tweel in hoger beroep p. 4) op de hoogte van de maatregel heeft kunnen raken. Uit de brief van de Permanente Vertegenwoordiging van 16 oktober 2007 (productie 1 bij memorie van antwoord) zou veeleer af te leiden zijn dat de Commissie zich baseert op onjuiste informatie.

3.10 In de tweede plaats blijft de stimulans die de maatregel biedt niet beperkt tot de extra kosten voor de technische middelen waarmee aan de emissiegrenswaarden van de Verordening wordt voldaan, inclusief de kosten van montage op het voertuig, zoals art. 12 lid 3 voorschrijft Pro. Partijen zijn het er over eens dat de kosten van het aanbrengen van een roetfilter ongeveer € 1.000 bedragen. Echter, voor een auto met een deeltjesuitstoot van 17 mg/km (naar RAI en BOVAG onweersproken hebben gesteld de uitstoot van de meeste auto's, pleitnota mr. Van der Wal in hoger beroep p. 18) bedraagt de stimulans om te voldoen aan de Euro-5 norm door het monteren van een roetfilter € 3.000. Aan malus wordt immers € 2.500 bespaard terwijl daarnaast een bonus wordt ontvangen van € 500 (uitgaande van een uitstoot na montage van een roetfilter van 2 mg, vergelijk TK 2007-2008, 31205 nr. 3 p. 81)."

Het onderdeel is gericht tegen het oordeel dat de Verordening en Richtlijn 98/69/EG zich ertegen verzetten dat de registratie van dieselauto's die een deeltjesuitstoot van meer dan 5 mg/km maar minder dan 25 mg/km hebben op die grond zou worden belemmerd voor ommekomst van de daarvoor in de Verordening voorziene termijnen en dat hierop slechts in zoverre een uitzondering bestaat dat de Verordening onder bepaalde voorwaarden toestaat dat de montage van een roetfilter wordt gestimuleerd door het verstrekken van een financiële stimulans van ten hoogste de kosten van het monteren van zo'n roetfilter (art. 12 Verordening Pro), aan welke voorwaarden de maatregel volgens het hof (rov. 3.9 en 3.10) niet voldoet.

3.47 Subonderdeel 7.1 klaagt dat de belastingen op Europees niveau niet zijn geharmoniseerd en dat voor de lidstaten in beginsel de vrijheid bestaat om belastingmaatregelen te treffen, hetgeen slechts anders is als deze maatregelen strijdig zijn met het Verdrag en in het bijzonder met de regels over overheidssteun om de interne markt niet te verstoren. Volgens het subonderdeel ligt dat ook besloten in overweging 19 van de preambule van de Verordening, zodat het hof heeft miskend dat het nemen van fiscale stimuleringsmaatregelen niet slechts mogelijk is als aan de eisen van art. 12 Verordening Pro is voldaan. Voorts heeft art. 12 Verordening Pro geen betrekking op belastingmaatregelen die aangrijpen op de emissie van fijnstof, maar op stimuleringsmaatregelen.

3.48 Het subonderdeel bouwt voort op de onjuiste veronderstelling dat slechts de bepalingen van het Verdrag (en niet ook secundair gemeenschapsrecht, zoals de Verordening) de fiscale vrijheid van de lidstaten begrenzen. Dat neemt echter niet weg dat het subonderdeel mijns inziens terecht klaagt over het (in het bijzonder in rov. 3.2 besloten liggende) oordeel van het hof dat de Verordening fiscale (stimulerings)maatregelen slechts onder de voorwaarden van art. 12 toelaat Pro.

Art. 12 Verordening Pro, dat betrekking heeft op financiële stimulansen, vormt naar mijn mening slechts de uitwerking van de eerste en de tweede volzin van overweging 19 van de preambule van de Verordening in haar Nederlandse versie. Weliswaar wordt in de eerste volzin van die overweging in haar Nederlandse versie van fiscale stimulansen gesproken, maar in dit opzicht is er een duidelijke discrepantie met (onder meer) de Franse, de Engelse en de Duitse versie van de Verordening, waarin op de bedoelde plaats niet van fiscale, maar van financiële stimulansen wordt gesproken. In die andere taalversies wordt in de eerste volzin van overweging 19 gesproken van "d'incitations financières" ("19. Les États membres devraient avoir la faculté, au moyen d'incitations financières, d'accélérer la mise sur le marché de véhicules qui satisfont aux exigences adoptées au niveau de la Communauté. Néanmoins, ces incitations devraient respecter les dispositions du traité, en particulier la réglementation sur les aides d'État, et ce afin d'éviter les distorsions du marché intérieur. (...)"), van "financial incentives" ("19. Member States should be able, by means of financial incentives, to accelerate the placing on the market of vehicles which satisfy the requirements adopted at Community level. However, such incentives should comply with the provisions of the Treaty, in particular the rules on state aid. This is in order to avoid distortions of the internal market. (...)") en van "finanzielle Anreize" ("Die Mitgliedstaaten sollten die Möglichkeit haben, durch finanzielle Anreize das Inverkehrbringen von Kraftfahrzeugen zu beschleunigen, die die auf Gemeinschaftsebene festgelegten Emissionsgrenzwerte einhalten. Solche Anreize sollten aber mit dem Vertrag vereinbar sein, insbesondere mit den Bestimmungen über staatliche Beihilfen. Dies dient der Vermeidung von Verzerrungen des Binnenmarkts. (...)"). Er is onmiskenbaar een tegenstelling tussen de eerste twee (in bepaalde taalversies eerste drie) volzinnen van overweging 19, waarin financiële stimulansen toelaatbaar worden verklaard maar wordt herinnerd aan de beperkingen die dienaangaande uit het Verdrag voortvloeien, en de daaropvolgende en wel zeer pertinente mededeling dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht om emissies in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen op te nemen (in de Franse, Engelse en Duitse versie luidt die volzin, niet minder pertinent, respectievelijk "Le présent règlement n'affecte pas le droit des États membres d'inclure les émissions dans l'assiette du calcul des impôts prélevés sur les véhicules.", "This Regulation should not affect the Member States' right to include emissions in the basis for calculating taxes levied on vehicles." en "Diese Verordnung sollte nicht das Recht der Mitgliedstaaten berühren, die Emission von Schadstoffen als Grundlage für die Bemessung der auf Fahrzeuge erhobenen Steuern heranzuziehen."). Waar in de perceptie van de communautaire wetgever de in de laatste volzin van overweging 19 bedoelde, aan uitstoot gerelateerde en naar uitstoot gedifferentieerde voertuigbelastingen niet hetzelfde zijn als financiële stimulansen zoals in de eerste twee (c.q. drie) volzinnen van overweging 19 bedoeld, kan naar mijn mening niet worden aanvaard dat naar de bedoeling van de communautaire wetgever ook aan uitstoot gerelateerde en naar uitstoot gedifferentieerde voertuigbelastingen aan het (voor financiële stimulansen voorziene) regime van art. 12 Verordening Pro zijn onderworpen. In zoverre acht ik het subonderdeel gegrond.

3.49 Subonderdeel 7.2 klaagt dat het oordeel dat een niet-tijdige kennisgeving van de belastingmaatregel aan de Commissie (art. 12 lid 4 Verordening Pro) tot een (onmiskenbare) onverbindendheid van de maatregel leidt, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat aan een schending van deze notificatieplicht geen consequentie of sanctie is verbonden. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de omstandigheid dat de Commissie van de plannen op de hoogte was, in de plaats van die kennisgeving kan treden.

3.50 Het subonderdeel, dat (kennelijk subsidiair) uitgaat van toepasselijkheid van art. 12 Verordening Pro op aan uitstoot gerelateerde en naar uitstoot gedifferentieerde voertuigbelastingen, kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, uitgaande van toepasselijkheid van art. 12 Verordening Pro, niet slechts een probleem gezien in het ontbreken van een expliciete notificatie in overeenstemming met die bepaling, maar heeft tevens (in cassatie onbestreden) gesignaleerd dat het voordeel dat kan worden behaald door de uitstoot van fijnstof van het "normale" niveau van 17 mg/km tot 2 mg/km terug te brengen, een veelvoud bedraagt van de kosten van het aanbrengen van de daartoe noodzakelijke technische voorzieningen, tot het bedrag waarvan art. 12 Verordening Pro toelaatbare financiële stimulansen beperkt (rov. 3.10). Hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen kan het oordeel dat de maatregel - zo deze aan art. 12 is Pro onderworpen - niet aan de voorwaarden van die bepaling voldoet, zelfstandig dragen.

3.51 Onderdeel 8, dat twee subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 3.11, waarin is overwogen:

"3.11 Ten slotte heeft de Staat aangevoerd dat een algemeen verbindend voorschrift als het onderhavige slechts in kort geding buiten werking mag worden gesteld indien het voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. RAI en BOVAG hebben dit bestreden met het betoog dat deze maatstaf onverenigbaar is met de voorrang van het gemeenschapsrecht. In het midden kan blijven aan wiens zijde het gelijk ligt, aangezien het hof op de hiervoor gegeven gronden van oordeel is dat de aangevochten maatregel inderdaad onmiskenbaar onverbindend is."

3.52 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het oordeel dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is het oordeel dat de belastingmaatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de in de Verordening bepaalde termijn - zónder rechtstreeks in strijd te zijn met toepasselijk primair of secundair gemeenschapsrecht - rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat de maatregel (onmiskenbaar) onverbindend is, althans onvoldoende om het oordeel te kunnen dragen dat de doelstellingen van de Verordening ernstig in gevaar worden gebracht.

3.53 Het subonderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat het hof de maatregel niet rechtstreeks met toepasselijk primair of secundair gemeenschapsrecht in strijd zou hebben geacht. Waar het hof zich mijns inziens wel degelijk op strijd van de maatregel met de Verordening heeft gebaseerd, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

3.54 Subonderdeel 8.2 klaagt dat het hof in het licht van de voorgaande onderdelen - die ertoe leiden dat, voordat de onverbindendheid van de maatregel kon worden aangenomen, prejudiciële vragen hadden moeten worden gesteld, althans gecompliceerde vragen van gemeenschapsrecht moesten worden beantwoord - niet, althans niet op de door het hof aangenomen wijze, tot het oordeel had kunnen komen dat de belastingmaatregel wegens strijd met gemeenschapsrecht onmiskenbaar onverbindend is.

3.55 Zoals in het voorgaande reeds bij herhaling aan de orde kwam, is de Staat in zijn verschillende klachten ervan uitgegaan dat het hof, met zijn oordeel dat de maatregel op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening (rov. 3.7), niet heeft bedoeld dat de maatregel met de Verordening in strijd is. Ik onderschrijf die lezing van het bestreden arrest niet en meen daarom dat ook subonderdeel 8.2 feitelijke grondslag mist, voor zover het verwijst naar eerdere (sub)onderdelen waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof de maatregel met de Verordening als zodanig (en, meer in het algemeen, met secundair gemeenschapsrecht) verenigbaar zou hebben geacht.

Dat neemt echter niet weg dat de voorgaande (sub)onderdelen elementen van de gedachtegang van het hof zodanig aantasten, dat die gedachtegang niet (langer) de conclusie kan dragen dat van onmiskenbare onverbindendheid van de maatregel sprake is. Waar het hof zich mede heeft gebaseerd op het afbreuk dat de maatregel zou doen aan de harmonisatie van emissienormen die (mede) door de Verordening wordt nagestreefd, wijst subonderdeel 1.3 naar mijn mening terecht op de slotzin van overweging 19 van de preambule, waaruit blijkt dat de communautaire wetgever niet aan gedifferentieerde, aan uitstoot gerelateerde voertuigbelastingen in de weg heeft willen staan en het (eventuele) afbreuk dat zulke belastingen aan de beoogde harmonisatie doen kennelijk voor lief heeft willen nemen. Waar het hof zijn oordeel dat de maatregel de door de Verordening voorziene termijnen frustreert, kennelijk heeft gebaseerd op de feitelijke vaststelling dat de maatregel nog niet aan de nieuwe eisen beantwoordende auto's "onverkoopbaar" zou maken, klaagt onderdeel 5 naar mijn mening terecht over de validiteit van deze feitelijke vaststelling in het licht van de stellingen van de Staat; daarbij is van belang dat de eis van een onmiskenbare onverbindendheid naar mijn mening niet slechts een buiten twijfel staande juistheid van het daartoe strekkende rechtsoordeel betreft, maar ook het buiten twijfel staan van de aan dat rechtsoordeel ten grondslag liggende feiten. Onderdeel 6 bestrijdt naar mijn mening terecht dat het hof voor de ontoelaatbaarheid van de maatregel kennelijk een mogelijk cumulatief effect van die maatregel met door andere (grote) lidstaten te treffen vergelijkbare maatregelen van belang heeft geacht, zonder dat het de voorzienbaarheid en de effecten van dergelijke, door andere lidstaten te treffen maatregelen heeft vastgesteld. Onderdeel 7 ten slotte legt bloot dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de Verordening slechts binnen de grenzen van art. 12 voor Pro gedifferentieerde, aan uitstoot gerelateerde voertuigbelastingen ruimte zou laten, en aldus de (in elk geval grotere) ruimte die de Verordening voor aan uitstoot gerelateerde voertuigbelastingen laat, heeft miskend. Bij die stand van zaken houdt het in rov. 3.11, in fine, vervatte oordeel dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is, naar mijn mening geen stand.

3.56 Overigens teken ik nog aan dat ik, anders dan RAI c.s., van mening ben dat de eis van een onmiskenbare onverbindendheid als voorwaarde voor een buitenwerkingstelling van wetgeving, zoals geformuleerd in HR 1 juli 1983, LJN: AD5666, NJ 1984, 360, m.nt. MS, mede geldt in het geval dat de vermeende onverbindendheid uit strijd met communautair recht (of ander internationaal recht) zou voortvloeien. Daarover is twijfel gerezen, mede naar aanleiding van HR 19 mei 2000, LJN: AA5870, NJ 2001, 407, m.nt. HJS. Ik meen dat die twijfel ongegrond is(48) en dat zij niet door de Hoge Raad wordt gedeeld. Zo hanteerde de Hoge Raad de eis van een onmiskenbare onverbindendheid in een door het gemeenschapsrecht beheerste situatie in HR 12 mei 2000, LJN: AA5775, NJ 2000, 714, m.nt. P.J. Slot, rov. 3.7, welk arrest nota bene één week voor het in de vorige volzin genoemde arrest werd gewezen. Recentelijk, in HR 4 september 2009, LJN: BI3451, NJ 2009, 564, m.nt. M.R. Mok, rov. 4.1, heeft de Hoge Raad de gelding van de eis van een onmiskenbare onverbindendheid, ook in door het gemeenschapsrecht beheerste situaties, wederom bevestigd. De Hoge Raad overwoog:

"4.1 Bij de beoordeling van het geschil moet worden vooropgesteld dat art. 36ra lid 2 Wbm (thans art. 73 lid 2 Wbm Pro) als bepaling van formele wetgeving in dit kort geding slechts buiten werking kan worden gesteld, indien deze bepaling onmiskenbaar onverenigbaar is met art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag. Dat in het onderhavige geding deze maatstaf geldt, is ook in cassatie niet bestreden."

3.57 Onderdeel 9 betreft de doorwerking van de voorgaande onderdelen in de rov. 3.1, 4.1 en 4.2.

3.58 Het onderdeel, dat voortbouwt op de slagende klachten van de voorgaande onderdelen, vitieert inderdaad ook de genoemde rechtsoverwegingen en is dus eveneens gegrond.

3.59 Waar het bestreden arrest in kort geding is gewezen, is de Hoge Raad tot het stellen van prejudiciële vragen niet verplicht. Overigens meen ik dat een prejudiciële verwijzing in een kort geding als het onderhavige niet aan de orde kan zijn. Mogelijke twijfel die tot het stellen van prejudiciële vragen aanleiding zou kunnen geven, zou immers tevens impliceren dat aan de voor buitenwerkingstelling geldende eis dat de maatregel wegens strijd met het gemeenschapsrecht onmiskenbaar onverbindend is, niet is voldaan.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1.1-1.4 en 1.6-1.10 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2008, waarvan ook het hof 's-Gravenhage blijkens rov. 1.1 van het bestreden arrest is uitgegaan. Tegen de weergave door de voorzieningenrechter van art. 10 lid 1 Verordening Pro (EG) nr. 715/2007 in rov. 1.5 van diens vonnis is een geslaagde grief (I) gericht; zie rov. 2.1 van het bestreden arrest. Zie voorts rov. 1.2-1.7 van het bestreden arrest, welke rechtsoverwegingen deels een aanvulling op de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten omvatten.

2 Rov. 1.7 van het bestreden arrest.

3 Rov. 1.4 van het bestreden arrest.

4 Rov. 1.5 van het bestreden arrest. In die rechtsoverweging wordt kennelijk abusievelijk van 25 mg/kg gesproken (vgl. de rov. 1.2 en 3.2).

5 Rov. 1.6 van het bestreden arrest spreekt kennelijk abusievelijk van 2 juni 2007.

6 Rov. 1.6 van het bestreden arrest spreekt kennelijk abusievelijk van 20 juli 2007.

7 Pb EU 2007, L 171/1-16, nadien gewijzigd.

8 Rov. 1.6 van het bestreden arrest.

9 Ontleend aan rov. 1.6 van het bestreden arrest.

10 Rov. 1.2 en 1.3 van het bestreden arrest.

11 Rov. 1.3 van het bestreden arrest.

12 De vordering van RAI c.s., strekkende tot overlegging van de brief van 14 september 2007, waarin de Europese Commissie Nederland heeft gewezen op de Verordening en heeft gevraagd om een rechtvaardiging van de toen voorgenomen fijnstofdifferentiatie, speelt in cassatie geen rol.

13 Deze grond is voor het eerst in hoger beroep aangevoerd (zie p. 15-16 van de appeldagvaarding).

14 LJN: BC8084, VN 2008/20.20, m.nt. red., NJ 2008, 333.

15 LJN: BF8225, NJ 2008, 615.

16 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2008 uitgebracht.

17 Zie de considerans van de Verordening onder 4.

18 Zie HR 18 januari 2008, LJN: AZ8429, BNB 2008, 124, m.nt. G.T.K. Meussen, rov. 3.3.1.

19 Vgl. Kamerstukken II 2007-08, 31 205, nr. 3, p. 9-13 en p. 81-82; Kamerstukken II 2007-08, 31 205, nr. 9, p. 22, tweede alinea.

20 Kamerstukken II 2008-2009, 31 704, nr. 15.

21 Thans art. 114 VWEU Pro.

22 Beschikking 2006/372/EG, Pb EU 2006, L 142/16-25 (prod. 17 bij de inleidende dagvaarding).

23 Thans Gerecht van de Europese Unie (Ger. EU).

24 Gvea EG 27 juni 2007, zaak T-182/06 (Nederland/Commissie), Jurispr. 2007, p. II-1983 (prod. 18 bij de inleidende dagvaarding).

25 Thans Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

26 HvJ EG 6 november 2008, zaak C-405/07 P (Nederland/Commissie), Jurispr. 2008, p. I-8301, NJ 2009, 124, m.nt. M.R. Mok.

27 Zie over dit een en ander ook de brief van de staatssecretaris van Financiën van 19 november 2008 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2008-2009, 31 704, nr. 67).

28 Zie, met betrekking tot de Nederlandse BPM, HvJ EG 22 mei 2008, zaak C-42/08 (Ilhan), Jurispr. 2008, p. I-83, punt 17.

29 Vgl. HvJ EG 21 maart 2002, zaak C-451/99 (Cura Anlagen), Jurispr. 2002, p. I-3193, punt 40; HvJ EG 15 september 2005, zaak C-464/02 (Commissie/Denemarken), Jurispr. 2005, p. I-7929, punt 74; HvJ EG 15 december 2005, gevoegde zaken C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Nadin-Lux), Jurispr. 2005, p. I-11203, punt 40; HvJ EG 1 juni 2006, zaak C-98/05 (Danske Bilimportører), Jurispr. 2006, p. I-4945, punt 28; HvJ EG 27 juni 2006, zaak C-242/05 (Van de Coevering), Jurispr. 2006, p. I-5843, punt 23; HvJ EG 22 mei 2008, zaak C-42/08 (Ilhan), Jurispr. 2008, p. I-83, punt 17; HvJ EG 24 oktober 2008, zaak C-364/08 (Vandermeir), Jurispr. 2008, p. I-8087, punt 22.

30 De uitzonderingen zijn genoemd in HvJ EG 21 maart 2002, zaak C-451/99 (Cura Anlagen), Jurispr. 2002, p. I-3193, punt 40. Het betreft tijdelijk in de Gemeenschap ingevoerde voertuigen en uitsluitend voor het goederenvervoer over de weg bestemde motorvoertuigen met een toegelaten totaalgewicht in beladen toestand gelijk aan of hoger dan twaalf ton. Deze uitzonderingen zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde.

31 HvJ EG 8 januari 1980, zaak 21/79 (Commissie/Italië), Jurispr. 1980, p. 1, punten 14-15; HvJ EG 2 april 1998, zaak C-213/96 (Outokumpu), Jurispr. 1998, p. I-1777, punt 30; HvJ EG 5 oktober 2006, gevoegde zaken C-290/05 en C-333/05 (Nádasdi en Németh), Jurispr. 2006, p. I-10115, punt 51.

32 HvJ EG 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/ENEL), Jurispr. 1964, p. 1203.

33 HvJ EG 13 februari 1969, zaak 14/68 (Wilhelm e.a.), Jurispr. 1969, p. 1, punt 6-7; HvJ EG 17 december 1970, zaak 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Jurispr. 1970, p. 1125, punt 3; HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), Jurispr. 1976, p. 1989, punt 5; HvJ EG 21 mei 1987, zaak 249/85 (Albako), Jurispr. 1987, p. 2345, punt 14.

34 Thans art. 288 VWEU Pro.

35 Vgl. HvJ EG 17 mei 1972, zaak 93/71 (Leonesio), Jurispr. 1972, p. 287, punten 21-22; HvJ EG 7 februari 1973, zaak 39/72 (Commissie/Italië), Jurispr. 1973, p. 101, punt 17. Zie voorts HvJ EG 2 februari 1977, zaak 50/76 (Amsterdam Bulb), Jurispr. 1977, p. 137, punt 5.

36 HvJ EG 17 mei 1972, zaak 93/71 (Leonesio), Jurispr. 1972, p. 287, punten 5-6; HvJ EG 11 januari 2001, zaak C-403/98 (Monte Arcosu), Jurispr. 2001, p. I-103, punt 26.

37 HvJ EG 10 oktober 1973, zaak 34/73 (Variola), Jurispr. 1973, p. 981, punt 8; HvJ EG 17 september 2002, zaak C-253/00 (Muñoz en Superior Fruiticola), Jurispr. 2002, p. I-7289, NJ 2003, 702, m.nt. MRM, punt 27; HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-379/04 (Dahms), Jurispr. 2005, p. I-8723, punt 13. Vgl. R.H. Lauwaars/C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort bestek (2003), nr. 2.2.3, en Anthony Arnull e.a., Wyatt and Dashwood's European Union Law (2006), p. 159-160.

38 Vgl. o.a. HvJ EG 19 november 1998, zaak C-162/97 (Nilsson), Jurispr. 1998, p. I-7477, punt 54; HvJ EG 24 november 2005, zaak C-136/04 (Deutsches Milch-Kontor), Jurispr. 2009, p. I-10095, punt 32; HvJ EG 2 april 2009, zaak C-134/08 (Tyson), punt 16.

39 Vgl. o.a. HvJ EG 8 juni 1971, zaak 78/70 (Deutsche Grammophon), Jurispr. 1971, p. 487, punt 5. Zie voorts Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 123-124.

40 Zie o.m. HvJ EG 17 april 2007, zaak C-470/03 (AGM), Jurispr. 2007, p. I-2749, NJ 2007, 404, m.nt. M.R. Mok. In die uitspraak heeft de grote kamer niet getoetst aan art. 10 EG Pro, omdat de richtlijn voldoende duidelijk was voor de beantwoording van de prejudiciële vraag. Zie voorts HvJ EG 14 juni 1990, zaak C-48/89 (Commissie/Italië), Jurispr. 1990, p. I-2425.

41 Vgl. o.m. HvJ EG 9 maart 1978, zaak 106/77 (Simmenthal), Jurispr. 1978, p. 629, NJ 1978, 656, punt 16; HvJ EG 19 juni 1990, zaak C-213/89 (Factortame), Jurispr. 1990, p. I-2433, NJ 1992, 761, punt 19; HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage), Jurispr. 2001, p. I-6297, NJ 2002, 43, punt 25; HvJ EG 17 september 2002, zaak C-253/00 (Muñoz en Fruiticola Superior), Jurispr. 2002, p. I-7289, NJ 2003, 702, m.nt. MRM, punt 28; HvJ EG 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01-C-403/01 (Pfeiffer), Jurispr. 2004, p. I-8835, NJ 2005, 333, m.nt. MRM, punt 111.

42 Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 125-126.

43 Zie hiervoor de uitspraken vermeld in noot 41.

44 Ik neem aan dat hier de Euro-5 norm wordt bedoeld.

45 Kennelijk ontleend aan de inleidende dagvaarding onder 31.

46 Pleitnota onder 3.6, 3.20 en 3.21.

47 Art. 116 VWEU Pro.

48 Zie mijn bijdrage De toverformule van de onmiskenbare onverbindendheid en buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht, in: D.C. Buijs e.a. (red,), Mok-aria (2002), p. 117-129, in het bijzonder p. 123-128. Zie ook R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving (2009), nr. 5.2.1.

Onmiskenbare onverbindendheid van fijnstofdifferentiatie in BPM wegens strijd met EU-verordening emissienormen

Conclusie