Conclusie
HR nr. 09/01412
Rechtbank nr. AWB 06/3876
Hof nr. 07/00438
Derde Kamer (A)
Vennootschapsbelasting 2001
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. P.J. WATTEL
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 2 februari 2010 inzake:
X B.V.
TEGEN
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
0. Overzicht
0.1. In geschil is de aftrekbaarheid als loonkosten bij de BV van een bedrag aan rente waarvan de BV heeft afgezien ten gunste van haar directeur/grootaandeelhouder (dga) in diens hoedanigheid van werknemer met rekening-courantschuld aan zijn werkgever (de BV). De dga heeft de van de BV geleende hoofdsom gebruikt voor consumptie uitgaven en privé-beleggingen. De belanghebbende beroept zich op de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, met name het Zweedse grootmoederarrest (BNB 1978/252) en de tweede-generatie-kostenarresten (BNB 1986/295 en 296) en op de fictief-loonregeling (aftrek bij de vennootschap: zie art. 10(1)(g) Wet Vpb(1)). Rechtbank en Hof achten het niet-ontvangen rentebedrag niet aftrekbaar. In cassatie herhaalt de belanghebbende haar betoog en voegt daar een beroep op het werknemersoptiekostenarrest BNB 1997/47 toe.
0.2. Ik acht het cassatieberoep ongegrond. De aangeroepen samenhang-arresten betroffen de spiegelbeeldsituatie (bevoordeling vennootschap door aandeelhouder in plaats van andersom) en bovendien niet de werkgever/werknemerrelatie maar de aandeelhouder/vennootschaprelatie. De dga heeft in casu bovendien een fictieve renteaftrek in box 3 van de inkomstenbelasting als gevolg van versmalling van zijn heffingsgrondslag met het bedrag van de r.c.-schuld aan de belanghebbende (uitgaande van een overigens positief box 3 vermogen), waardoor wel degelijk (forfaitair; volgens de wetgever) evenwicht bestaat tussen aftrek en belastbaarheid. Aftrek in de vennootschapbelasting zou dubbelop zijn. Tot dit resultaat leiden ook vergelijking met drie naastbijliggende gevallen:
(i) zou de dga normaal rente hebben betaald, dan was de rente bij de belanghebbende belast hoewel de dga zijn rentebetaling niet als zodanig had kunnen aftrekken (maar hij zou wél een fictieve-renteaftrek in box 3 hebben genoten door grondslagvermindering). Zou de belanghebbende vervolgens hetzelfde bedrag als loon aan de dga betaald hebben, dan was dat bedrag voor de belanghebbende aftrekbaar geweest (zodat per saldo de winst van de belanghebbende niet beïnvloed zou zijn) en bij de dga belast in box 1.
(ii) waren de dga en de belanghebbende bij schuldvergelijking overeengekomen dat de renteschuld wegviel tegen de loonschuld, dan zou evenmin effect op de winst van de belanghebbende hebben bestaan; het wegvallen van de renteschuld zou bij de dga belast zijn geweest als loon terwijl bij hem geen aftrek zou hebben bestaan anders dan een grondslagvermindering in box 3.
(iii) zou de dga bevoordeeld zijn geweest niet als werknemer, maar als aandeelhouder (het echte spiegelbeeld van de aangeroepen samenhang-arresten), dan was hij daarvoor in box 2 belast en was hetzelfde bedrag bij de belanghebbende bij de belastbare winst geteld.
0.3. Ook het pas in cassatie gedane beroep op het optiekostenaftrekarrest BNB 1997/47 faalt. De belanghebbende heeft door het afzien van rente weliswaar winst misgelopen, maar als zij die niet was misgelopen, zou zij er voor belast zijn geworden. HR BNB 1997/47 betrof het ten titel van loon afzien van kapitaal (agio) en niet het ten titel van loon afzien van belaste winst. Als de NV in HR BNB 1997/47 haar werknemers de beurskoers ten tijde van uitoefening had laten betalen en het verschil met de optietoekenningskoers als loon aan hen had uitbetaald, had zij onbelast kapitaal ontvangen en vervolgens aftrekbaar loonkosten betaald. In belanghebbendes geval zou uitvoering over de kas echter tot belaste winst gevolgd door aftrek hebben geleid. Bovendien zou honorering van belanghebbendes betoog het evenwicht juist verstoren omdat de rente forfaitair in aftrek komt bij de dga in box 3 door grondslagversmalling met het bedrag van de schuld aan de belanghebbende.
1. Feiten en procesverloop
1.1. Alle aandelen in X BV (hierna: de belanghebbende) worden gehouden door de directeur/grootaandeelhouder (hierna: de dga) A. Per 1 januari 2001 is de rekening-courantschuld van de dga aan de belanghebbende renteloos gemaakt in het kader van een herziening van het beloningspakket van de dga als directeur van de belanghebbende. De in rekening-courant geleende gelden zijn door de dga gebruikt voor consumptieve bestedingen en privé-beleggingen.
1.2. De dga heeft overeenkomstig art. 59(1) Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 in zijn aangifte inkomstenbelasting 2001 een 'normrente' aangegeven als inkomen uit werk en woning (vrije verstrekking) in box 1. Deze normrente bedroeg in 2001 5,25% over het uitstaande saldo van de vordering, hetgeen uitkwam op een bedrag van € 16.945, dat dus bij de dga progressief belast is geworden in de inkomstenbelasting.
1.3. De belanghebbende heeft daartegenover dit normrentebedrag in haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 als loonkosten ten laste van haar fiscale winst gebracht. Aangegeven werd aldus een belastbaar bedrag ad € 3.074.146. De inspecteur weigerde de aftrek. Bij de aanslagregeling corrigeerde hij daarnaast nog twee posten, waardoor het belastbaar bedrag vastgesteld werd op € 3.126.994.
1.4. Naar aanleiding van belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag is het belastbare bedrag bij uitspraak op bezwaar verminderd tot op € 3.116.620, zulks in verband met die twee andere, thans niet meer in geschil zijnde posten. De correctie op de loonkostenaftrek daarentegen werd gehandhaafd.
1.5. Het tegen die uitspraak ingestelde beroep is door de Rechtbank Breda(2) (hierna: de Rechtbank) op 26 juli 2007 ongegrond verklaard. Daartegen heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld.
1.6. Bij uitspraak van 27 maart 2009 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch(3) (hierna: het Hof) het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
2. Geschil voor de Rechtbank en oordeel van de Rechtbank
2.1. De Rechtbank Breda heeft het geschil als volgt omschreven:
"3.1. In geschil is (...) of [het] door [de] DGA als belastbaar inkomen uit werk en woning in aanmerking genomen voordeel, bestaande uit het door belanghebbende niet bedingen van rente op haar rekening courantvordering op haar DGA, als loonkosten in mindering kan worden gebracht op de winst van belanghebbende. (...)"
2.2. De Rechtbank overwoog dienaangaande:
"4.1. De rechtbank verstaat het aan haar voorgelegde geschil als rechtstreeks voortvloeiend uit de beide hoedanigheden die de DGA van belanghebbende bezit. Enerzijds wordt hem een voordeel toegekend in zijn hoedanigheid van werknemer, doordat belanghebbende afziet van het in rekening brengen van rente op de vordering die zij op haar DGA heeft, becijferd op
€ 16.945. Anderzijds stelt belanghebbende dat de DGA, ditmaal in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, haar een voordeel heeft doen toekomen tot ditzelfde bedrag, doordat zij het bij de DGA als arbeidsbeloning belaste rentevoordeel niet als zodanig aan hem heeft hoeven uit te keren. Aldus heeft de DGA, in de visie van belanghebbende, informeel kapitaal in belanghebbende gestort ter grootte van € 16.945, welk bedrag belanghebbende als arbeidskosten op haar belastbaar bedrag in mindering wenst te brengen.
4.2 Anders dan belanghebbende meent, dienen naar het oordeel van de rechtbank beide, door belanghebbende als één geheel gepresenteerde elementen van het feitencomplex, afzonderlijk op hun fiscale merites te worden beoordeeld. Waar sprake is van het afzien, door belanghebbende, van rente op haar vordering op haar DGA is, zoals de DGA terecht in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting heeft verwerkt, en niet ter discussie staat, sprake van een vorm van loon in natura.
4.3. Daartegenover dient het niet tot de belastbare winst rekenen van de niet bedongen rente bij belanghebbende in een tweetal fiscaal relevante feiten gesplitst te worden: in de eerste plaats dient het bedrag aan gederfde rente, als voortvloeiend uit deze transactie, bij haar fiscaal resultaat te worden gevoegd. In de tweede plaats kan zij een aftrekpost opvoeren voor hetzelfde bedrag, ter zake van aan haar DGA fictief betaald loon. Per saldo heeft een en ander geen invloed op haar belastbaar bedrag.
4.4. Daarmee zijn, naar het oordeel van de rechtbank, de fiscale aspecten van de transactie vergolden. Belanghebbende kan worden toegegeven dat in abstracto de stelling dat zij wordt bevoordeeld, doordat zij een in de sfeer van de loonbelasting als salaris aangemerkt bestanddeel fysiek niet hoeft te betalen, juist is. Belanghebbende miskent evenwel dat daaraan voorafgaand een identiek bedrag aan gederfde rente bij haar niet als winst in aanmerking is genomen. Voor een vervolgtraject in de sfeer van informeel kapitaal, zoals door belanghebbende voorgestaan, is, naar het oordeel van de rechtbank, nu van een vermogensverschuiving van haar aandeelhouder naar belanghebbende per saldo geen sprake is, geen ruimte.
4.5. Belanghebbendes stelling dat het feit dat zij zich rente heeft doen ontgaan leidt tot een waardevermindering van haar aandelen, is op zichzelf juist. Deze waardevermindering wordt evenwel ongedaan gemaakt doordat belanghebbende zich fictieve salariskosten tot hetzelfde bedrag heeft kunnen besparen, als gevolg waarvan het waardedrukkend effect per saldo niet optreedt.
4.6. Kennisneming van de door belanghebbende ter ondersteuning van haar standpunt aangevoerde jurisprudentie inzake informeel kapitaal leidt de rechtbank niet tot een andere gevolgtrekking.
4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard."
3. Geschil voor het Hof en oordeel van het Hof
3.1. Het Hof Den Bosch heeft het geschil als volgt omschreven:
"Het geschil betreft (...) de vraag of het bij de directeur/grootaandeelhouder van belanghebbende in aanmerking genomen voordeel ter grootte van de over haar vordering op haar directeur/grootaandeelhouder niet bedongen rente bij belanghebbende als arbeidsbeloning van haar directeur ten laste komt van haar fiscale winst."
3.2. Het Hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:
"4.1. Het afzien van rente op een vordering van belanghebbende op haar directeur/grootaandeelhouder in het kader van diens arbeidsbeloning heeft tot gevolg dat deze rente niet tot de winst van belanghebbende kan worden gerekend. Daarnaast is, anders dan belanghebbende stelt, ter zake hiervan geen ruimte voor een aftrekpost.
4.2. De stelling dat als gevolg van het renteloos maken van de vordering sprake is van een informele kapitaalstorting door de directeur/grootaandeelhouder is onjuist. Voor een informele kapitaalstorting is vereist dat de vennootschap waarin het kapitaal wordt gestort, daardoor wordt verrijkt. Dat doet zich hier niet voor. In deze situatie is het niet de directeur/grootaandeelhouder die belanghebbende een voordeel doet toekomen, doch is het belanghebbende die haar directeur/grootaandeelhouder bevoordeelt door van rentebetaling op haar vordering op hem af te zien.
4.3. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is."
4. Het geschil in cassatie
4.1. De belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
4.2. De belanghebbende stelt drie middelen (twee rechtskundige middelen en een motiveringsklacht) voor die ik als volgt samenvat:
(i) schending van art. 8 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.): anders dan het Hof in r.o. 4.1 oordeelt, moeten tegenover het bij de dga in de inkomstenbelasting betrokken loon in natura bij de belanghebbende aftrekbare loonkosten staan omdat de waarde van aan werknemers toegekende en bij hen belaste vergoedingen ondernemingskosten zijn. Zie HR BNB 1997/47 (werknemersoptieskosten aftrekbaar(4)).
(ii) schending van het (rechters)recht: de dga heeft wel degelijk informeel kapitaal in de belanghebbende ingebracht, die wel degelijk verrijkt is. De loonkosten moeten bij de belanghebbende in aftrek komen op grond van de (spiegelbeeldige) samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting; zie HR BNB 1978/252 (Zweedse grootmoeder) en HR BNB 1986/295 (tweede-generatie kostenarrest: afzien van rente door aandeelhouder/natuurlijke persoon/niet-ondernemer).
(iii) verzuim van vormen: het Hof heeft de door de belanghebbende gestelde feiten onvoldoende onderzocht, waardoor zijn uitspraak niet genoegzaam de gronden bevat waarop zijn oordeel berust dat het bij de directeur in de inkomstenbelasting betrokken normrentebedrag niet aftrekbaar is als loonkosten.
5. Middel (ii): samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting (belast/aftrekbaar; niet-belast/niet-aftrekbaar)
5.1. Uw rechtspraak leert dat de fiscale winstbepaling gezuiverd moet worden van aandeelhoudersinvloeden die tot voor- of nadelen voor een vennootschap leiden die niet 'uit onderneming' geacht kunnen worden te zijn ontstaan.(5) Dat brengt onder meer mee dat bij bewuste bevoordeling van de ene verbonden vennootschap door de andere verbonden vennootschap als gevolg van niet-(door)berekening van kosten, die niet-betaalde bedragen bij de debiteur toch in aftrek komen omdat het voordeel van niet-betaling voor haar niet uit onderneming, maar uit de aandeelhoudersverhouding voortvloeit. HR BNB 1978/252 (Zweedse grootmoeder)(6) betrof de aftrekbaarheid van de door een Zweedse aandeelhouder/grootmoedervennootschap op grond van concernbelang niet aan haar Nederlandse kleindochter berekende rente op een door die Zweedse grootmoeder aan de Nederlandse kleindochter verstrekte lening. U overwoog:
"dat het Hof aan het door hem vastgestelde feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoedermaatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - waarmee belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak een fiscale eenheid vormde - met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen;
dat het Hof hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen;
dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming."
De kleindochtermaatschappij kon dus de niet aan haar berekende rente in aftrek brengen en behoefde het voordeel van het niet-verschuldigd zijn van rente niet tot haar winst te rekenen; de grootmoedermaatschappij had, indien zij in Nederland gevestigd zou zijn geweest, haar fiscale winst met hetzelfde bedrag aan niet-berekende rente hebben moeten verhogen.
5.2. Deze zuivering van de fiscale winstbepaling van aandeelhoudersinvloeden bleef onder het regime van de Wet Inkomstenbelasting 1964 echter achterwege indien de aandeelhouder een natuurlijke persoon/niet-ondernemer was bij wie de correctie van onzakelijk niet-berekenen naar zakelijkheid niet kon plaatsvinden omdat het op hem toepasselijke fiscale regime een dergelijke correctie niet toeliet. Alsdan prevaleerde de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, waardoor de niet-betaalde rente niet-aftrekbaar was bij de BV en niet belastbaar bij de natuurlijke persoon/aandeelhouder. Zulks bleek uit HR BNB 1986/295 en 296 (de tweede-generatie kostenarresten). Het eerstgenoemde arrest betrof een door de aandeelhouder/natuurlijke persoon/niet-ondernemer aan "zijn" BV verstrekte lening zonder rentebeding; het tweede arrest betrof door een dergelijke aandeelhouder ten behoeve van "zijn" BV verrichte werkzaamheden en diensten zonder beloning. U oordeelde als volgt (citaat uit BNB 1986/296):
"4.1. (...) Deze beslissing [het Zweedse-grootmoederarrest; PJW] berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze opgekomen voordeel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gerekend.
4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting en die ook strookt met de in het middel vermelde "kostenarresten", laat niet toe een voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente - ook al vindt dit voordeel zijn oordeel uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en haar aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten indien het in 4.1 veronderstelde geval [dat van de Zweedse grootmoeder; PJW] zich niet voordoet.
Dat geval doet zich blijkens 's Hofs vaststelling hier niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuurlijk persoon voor wie de renteloze vordering op de vennootschap niet behoort tot het een ondernemingsvermogen."
Het voordeel van het niet-verschuldigd zijn van rente of beloning die in ongelieerde verhoudingen wél verschuldigd zou zijn, werd dus wél tot de winst van de debitrice/vennootschap gerekend indien de belastinggrondslag van de aandeelhouder niet met hetzelfde bedrag gecorrigeerd kan worden.
5.3. De belanghebbende procedeert over het belastingjaar 2001. In dat jaar was de huidige Wet IB 2001 reeds van kracht. Het regime voor inkomsten uit vermogen onder de Wet IB 2001 (box 3; hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001) abstraheert van die inkomsten en vooronderstelt een onveranderlijk jaarrendement op het gemiddelde vermogen van een particulier ad 4%, ongeacht het werkelijke rendement. Dat de werkelijke inkomsten niet belast worden, doet onder het box 3 regime dus principieel niet ter zake. De regering meende dan ook dat de boven geciteerde tweede-generatie kostenarresten in beginsel achterhaald waren: de kostenaftrek hoeft bij de vennootschap in beginsel niet te worden beperkt, aangenomen dat de door de dga aan de BV afgestane inkomsten geacht kunnen worden forfaitair te zijn betrokken in de heffing van de inkomstenbelasting bij de aandeelhouder (niet-ab-houder):(7)
"(...) De leden van de fractie van de D66 vragen in te gaan op het commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs terzake van het winstbegrip. Met betrekking tot het winstbegrip is in het nader rapport aan de Koningin bij het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001 aangegeven dat de kostenarresten aan betekenis zullen inboeten. De Orde vraagt zich in dit kader af wat is bedoeld met de opmerking in punt 25: "gelet op nieuwe context waarbij de particulier door middel van een forfaitair rendement in de heffing wordt betrokken, kan het evenwicht tussen de heffing van inkomstenbelasting en de heffing van vennootschapsbelasting anders komen te liggen."Deze zinsnede heeft ten doel aan te geven dat bij het bepalen van de winst voor de heffing van vennootschapsbelasting de kostenaftrek in beginsel niet langer behoeft te worden beperkt op basis van de kostenarresten, indien de bedragen die in aftrek worden gebracht, mede op forfaitaire wijze via het forfaitaire rendement in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken."
5.4. Uit HR 9 oktober 2009, nr 07/11868, na conclusie Wattel, LJN BF3856, V-N 2009/49.16, blijkt dat de Wet IB 2001 met box 3 inderdaad het globale evenwicht tussen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting bij afzien-constructies zodanig hersteld heeft dat de tweede-generatie kostenarresten HR BNB 1986/295 en 296 achterhaald zijn. Die zaak betrof een cessie om niet van toekomstige huurtermijnen van privé gehouden onroerend goed door de dga aan "zijn" NV (het spiegelbeeld dus van het thans te berechten geval). U overwoog:
"3.5.2. Indien de terbeschikkingstellingsregeling niet van toepassing is, vindt onder de Wet IB 2001 de belastingheffing ter zake van inkomsten uit een onroerende zaak plaats volgens Hoofdstuk 5 (box 3). Dit heeft tot gevolg dat indien een belastingplichtige toekomstige huurtermijnen van een hem toebehorende onroerende zaak om niet heeft overgedragen, bij hem desalniettemin inkomen uit de onroerende zaak in aanmerking wordt genomen. Weliswaar wordt de grondslag voor de heffing verlaagd met - kort gezegd - de contante waarde van de overgedragen huurtermijnen, doch daar staat in een geval als het onderhavige tegenover een heffing van vennootschapsbelasting bij de vennootschap over de oprenting van het recht op de resterende huurtermijnen en een aanmerkelijk belangclaim bij de aandeelhouder over de uit de oprenting volgende waardestijging van de aandelen in de vennootschap.
3.5.3. Gelet op het hiervoor in 3.5.1 en 3.5.2 overwogene is er geen reden meer om met een beroep op redelijke wetstoepassing af te wijken van het uitgangspunt dat bij de bepaling van de totaalwinst van de vennootschap voordelen als de onderhavige die hun oorzaak uitsluitend vinden in de betrekking tussen de vennootschap en de aandeelhouder buiten aanmerking moeten worden gelaten."
5.5. Het geval van onze belanghebbende en haar dga is even zeer het spiegelbeeld van de casus van de tweede-generatie kostenarresten HR BNB 1986/295 en BNB 1986/296: in onze zaak ziet niet de aandeelhouder af van een (rente)vergoeding ten gunste van de vennootschap, maar ziet de vennootschap af van rente ten gunste van de dga. Het voordeel van niet-betalen in onze zaak is voorts hoe dan ook belast bij de bevoordeelde (de dga) omdat het ten titel van loon verstrekt wordt door de belanghebbende (zie art. 59(1) Uitvoeringsregeling LB 2001: progressief belast in box 1): het rentevoordeel vloeit de dga niet toe in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, maar in zijn hoedanigheid van werknemer van de vennootschap.
5.6. De belanghebbende postuleert op grond van de boven geciteerde samenhang-arresten het bestaan van een regel inhoudende dat kostenaftrek bij de BV plaatsvindt indien een niet-bedongen vergoeding bij de dga in de inkomstenbelastingheffing wordt betrokken; zij wijst daartoe mede op de fictief loon-regeling van art. 12a Wet op de loonbelasting 1964 jo. art. 10(1)(g) Wet Vpb. (heffing bij de dga; aftrek bij de vennootschap) en op de parlementaire geschiedenis van de Wet inkomstenbelasting 2001 met betrekking tot het spiegelbeeldgeval, dus het geval van de tweede-generatie Kostenarresten: een particulier die een renteloze lening aan een BV verstrekt wordt niettemin naar een forfaitair rendement belast, waartegenover volgens de regering in beginsel rente-aftrek staat bij de BV. (8)
5.7. De belanghebbende kan worden toegegeven dat in beide door haar genoemde gevallen (afzien van loon en afzien van rente door de dga jegens "zijn" BV) belastingheffing aan de ene kant (in de loonbelasting of inkomstenbelasting van de dga) leidt tot een aftrek aan de andere kant (in de vennootschapsbelasting van de vennootschap). In belanghebbendes geval wordt echter niet van rente of enig ander voordeel afgezien door de aandeelhouder, laat staan als zodanig, maar door de BV, en zulks niet jegens haar aandeelhouder, maar jegens haar werknemer. Niet in geschil is immers dat het niet hoeven betalen van rente op de r.c.-schuld aan de belanghebbende onderdeel is van de zakelijke arbeidsbeloning van de dga. De belanghebbende hoeft vanwege de zakelijkheid van het door haar afzien van rente (loon in natura) het bedrag van de niet-bedongen rente dan ook niet tot haar winst te rekenen.(9) Van een onsamenhang of een onevenwichtigheid is daarom mijns inziens geen sprake. De samenhang-arresten gaan (uiteraard) ook niet over werkgever/werknemer-verhoudingen, maar over concernverhoudingen c.q. dga/vennootschap-verhoudingen. Voor de (aan belanghebbendes geval spiegelbeeldige) fictief-loonregeling geldt bovendien dat de wetgever haar juist in de wet moest opnemen omdat zij niet uit het systeem van de twee wetten of de jurisprudentie voortvloeide.
5.8. De heffing van loonbelasting/inkomstenbelasting over het als loon aan te merken rentevoordeel bij de dga staat in casu mijns inziens tegenover een lagere heffing van vennootschapsbelasting als gevolg van het niet-ontvangen van rente en het evenmin hoeven bijtellen van fictieve rente wegens onzakelijkheid (anders geformuleerd: het niet opwaarts hoeven corrigeren van de winst wegens verkapte dividenduitkering aan de dga als aandeelhouder).
5.9. Tegenover de door de belanghebbende aangevoerde vergelijkingen stelt de Staatssecretaris twee andere vergelijkingen die (ook) mijns inziens adequater zijn dan die van de belanghebbende:
(i) zou de arbeidsbeloning over de kas hebben gelopen in plaats van over gesloten beurzen (zou de dga normaal rente hebben betaald), dan was de ontvangen rente bij de belanghebbende belast hoewel de dga zijn rentebetaling niet als zodanig had kunnen aftrekken als gevolg van het consumptieve karakter van de bestemming van de hoofdsom (maar, zo voeg ik toe: de dga zou wel degelijk een fictieve-renteaftrek in box 3 hebben genoten door grondslagvermindering). Zou de belanghebbende vervolgens hetzelfde bedrag aan de dga als loon betaald hebben, dan was dat bedrag voor de belanghebbende aftrekbaar geweest (zodat per saldo de winst van de belanghebbende niet beïnvloed zou zijn) en bij de dga belast in box 1, exact zoals in feite. In vergelijking met deze situatie bestaat er geen aanleiding om in de feitelijke situatie van de belanghebbende (géén renteontvangst en géén loonbetaling, maar afzien van rente ten titel van loon) een - extra - aftrek bij haar toe te staan.
(ii) waren de dga en de belanghebbende bij schuldvergelijking overeengekomen dat de renteschuld van de dga wegviel tegen de loonschuld van de belanghebbende, dan zou er evenmin enig effect op de winst van de belanghebbende hebben bestaan, terwijl het wegvallen van de renteschuld bij de dga tegenover zijn loonvordering uiteraard belast zou zijn geweest als loon terwijl bij hem geen aftrek zou hebben bestaan (zij het wel degelijk een grondslag- en daarmee een belastingvermindering in box 3, zo voeg ik toe). Ook in vergelijking met deze situatie bestaat er geen aanleiding om in de feitelijke situatie van de belanghebbende (géén renteontvangst en géén loonbetaling, maar afzien van rente ten titel van loon) een - extra - aftrek bij haar toe te staan.
Ik voeg daar nog een vergelijking aan toe: (iii) zou de dga bevoordeeld zijn geweest niet in zijn hoedanigheid van werknemer, maar als aandeelhouder, dan was de dga daarvoor in box 2 van de Wet IB 2001 belast (regulier voordeel uit aanmerkelijk belang) en was hetzelfde door de belanghebbende niet-ontvangen rentebedrag bij haar bij de belastbare winst geteld.
5.10. De belanghebbende ziet in casu (zie middel 2 en de toelichting daarop) een informele kapitaalstorting ter grootte van de aftrekbare loonbetaling, nl. een bevoordeling van de belanghebbende door de dga (uitsluitend) als aandeelhouder, waarvan de dga zich als aandeelhouder bewust was en die onder gelijke omstandigheden aan een onafhankelijke derde niet zou zijn verschaft.(10) Volgens de Rechtbank (r.o. 4.4, laatste volzin) en het Hof (r.o. 4.2, laatste volzin) wordt in ons geval echter eerder - andersom - de aandeelhouder bevoordeeld door de vennootschap, zij het niet in diens hoedanighied van aandeelhouder, maar als werknemer. Noch de Rechtbank, noch het Hof zag een vermogensverschuiving van de dga naar de belanghebbende, en dus ook geen informeel kapitaal. De belanghebbende construeert de door haar gestelde bevoordeling van de belanghebbende door de aandeelhouder als volgt (ad 2, laatste alinea, cassatieberoepschrift):
"De werknemer in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van belanghebbende, is bereid het offer van de gemiste rente in privé te aanvaarden om zo belanghebbende in staat te stellen de werknemer een adequate zakelijke beloning te verstrekken. Dat offer komt bij de aandeelhouder tot uitdrukking in de lagere waarde van de aandelen. In wezen neemt de aandeelhouder van de vennootschap zo de loonkosten voor zijn rekening. Zowel de aandeelhouder als belanghebbende zijn zich er van bewust dat de aandeelhouder op deze wijze zijn vennootschap bevoordeelt. De aandeelhouder doet belanghebbende op deze wijze een voordeel in de kostensfeer toekomen, dat hij bij overigens gelijke omstandigheden nimmer aan een onafhankelijke derde zou doen toekomen. (...) Belanghebbende wordt door deze informele kapitaalstorting - anders dan het Hof stelt - wel degelijk verrijkt Belanghebbende verwacht met het offer van de renteloze lening in de toekomst een groter voordeel te behalen: de 'waarde' van de arbeid van de betreffende medewerker zal in de toekomst leiden tot meer belastbare winst, dan wel tot behoud van de winst in belanghebbende."
5.11. Ik kan dit betoog niet volgen. Dezelfde overeenkomst tussen de dga en de belanghebbende (afzien van rente ten titel van loon) kan mijns inziens niet tegelijk geheel zakelijk (geen bevoordeling) en geheel onzakelijk (bevoordeling) zijn. Hetgeen de belanghebbende de dga toedicht in diens hoedanigheid van aandeelhouder, doet de dga mijns inziens juist in diens hoedanigheid van vertegenwoordiger (dus als bestuurder) van de belanghebbende en daarmee als werkgever. De bepaling van de (toekomstige) waarde van de arbeid van de dga voor de belanghebbende, alsook het loonbeleid en het overige HRM-beleid van de belanghebbende valt in de zakelijke sfeer tussen werkgever en werknemer en niet in de sfeer van de aandeelhoudersrelaties. Dat de verstrekking van loon en andere ondernemingskosten de waarde van de aandelen doet verminderen, laat zich horen, maar de omstandigheid dat de aandeelhoudersvergadering zich niet verzet tegen loon- en leverancierskosten van een vennootschap kan niet opgevat worden als een informele storting van kapitaal door die aandeelhouders in die vennootschap.
5.12. De belanghebbende betoogt dat zij bevoordeeld is doordat zij het loon tot een bedrag gelijk aan de rente niet daadwerkelijk heeft hoeven betalen. Dat is echter geen bevoordeling door de aandeelhouder en valt weg tegen het evenmin daadwerkelijk ontvangen hebben van rente.
5.13. Belanghebbendes betoog faalt mijns inziens voor zover gegrond op de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Ik merk daar bij op dat mijns inziens haar betoog die samenhang juist verstoort, mede in aanmerking genomen dat belanghebbendes vordering op haar dga diens grondslag in box 3 van de inkomstenbelasting versmalt, waardoor haar dga een fictieve-renteaftrek geniet ad 4%.
6. Middel (i): HR BNB 1997/47
6.1. Het eerste middel komt mijns inziens uiteindelijk op hetzelfde neer als middel (ii). Het houdt in dat recht op aftrek bestaat omdat het verstrekken van een renteloze lening aan de dga een vergoeding voor arbeid is en omdat uit HR BNB 1997/47(11) volgt dat het afzien van voordeel door de vennootschap ten titel van loon ten gunste van haar werknemers als ondernemingskosten moet worden aangemerkt. Deze stelling wordt overigens voor het eerst in cassatie betrokken. De Staatssecretaris is er bij verweer niet op ingegaan, ook niet ten betoge dat zij tardief of te feitelijk is. Nu men deze stelling als rechtskundig kan aanmerken en voor haar beoordeling geen feitelijk onderzoek nodig lijkt, terwijl de Staatssecretaris zich er kennelijk niet door overvallen voelt en het mijns inziens om wezenlijk hetzelfde betoog gaat als in middel (ii), ga ik er op in.
6.2. HR BNB 1997/47, waarop de belanghebbende zich beroept, betrof een NV die drie werknemers opties op aandelen toekende als arbeidsbeloning. Ten laste van die werknemers werd over die toekenning loon- en inkomstenbelasting geheven. Bij uitoefening van de optierechten ontving de NV minder dan het geval zou zijn geweest indien de aandelen ter beurze zouden zijn uitgegeven. Het Hof oordeelde dat de optieverlening ertoe kon leiden dat de NV agio zou derven maar dat het afzien van agio de fiscale winst niet verkleint. U oordeelde anders:
"3.3. Dit oordeel wordt door het middel terecht bestreden. De waarde van aan werknemers toegekende vergoeding, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te worden aangemerkt. De verplichting, ontstaan door de toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve, zoals belanghebbende in zijn subsidiaire standpunt voor het Hof heeft betoogd, als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. (...)"
Hiermee kwam u terug op het veel bekritiseerde arrest HR BNB 1956/244,(12) dat inhield dat
'de uitgifte van aandelen door een naamloze vennootschap, zowel wanneer dit a pari als wanneer het met agio plaatsvindt, de winst- en verliesrekening niet raakt'.
6.3. Het (oude) art. 9(1)(h) Wet Vpb,(13) bepaalde met ingang van 1 januari 1994 dat kosten ter zake van werknemersopties aftrekbaar zijn. Inmiddels, per 1 januari 2007, is die aftrekbaarheid weer afgeschaft(14) doordat art. 9(1)(h) en het daarmee samenhangende art. 9(3) zijn vervallen. Op grond van overgangsrecht bleven de artt. 9(1)(h) en 9(3) tot 1 januari 2010 van toepassing op vóór 24 mei 2006 aan personeel toegekende optierechten op aandelen of winstbewijzen en dergelijke. Teneinde (ook) aftrek van aandelen(optie)kosten op grond van HR BNB 1997/47 onmogelijk te maken is bij de Wet werken aan winst per 1 januari 2007 aan art. 10(1) Wet Vpb 1969 ook een bepaling toegevoegd (onderdeel j) die expliciet aftrek uitsluit van kosten ter zake van het toekennen van aandelen of opties op aandelen. Een en ander raakt onze belanghebbende echter niet. De ongedaanmaking van HR BNB 1997/47 door de wetgever stamt immers van ná het litigieuze jaar 2001, zodat de belanghebbende zich nog op dit arrest kan beroepen, al gaat haar zaak niet over toekenning van aandelen(opties).
6.4. In zijn noot in BNB 1997/47 verklaart Van der Geld uw ommezwaai ten opzichte van HR BNB 1956/244 uit een wens van samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting:
"1. (...) Terecht rekent de Hoge Raad (...) kort maar krachtig af met zijn leer uit BNB 1956/244. Het resultaat van het arrest uit 1956 was immers dat de werkgever geen aftrek had, terwijl de werknemer wel belast werd voor het ontvangen van loon. Als het loon is (...) dan dient ook voor de vennootschapsbelastingheffing sprake te zijn van loon(kosten).
(...)
Men kan het arrest zien als de zoveelste stap op de door de Hoge Raad duidelijk ingeslagen weg van de parallelliteit tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. De gewenste samenhang tussen vennootschaps- en inkomstenbelasting is overigens niet voldoende: allereerst zijn argumenten nodig die zijn ontleend aan louter de Wet Vpb 1969. Die argumenten zijn simpel en in de literatuur al vaak vermeld. Uitkeringen aan werknemers in hun hoedanigheid van werknemer vormen binnen het voor Vpb.-plichtige lichamen geldende totaal-winstbegrip een fiscaal aftrekbare kostenpost. Dat de werknemers worden betaald voor hun arbeid met aandelen of aandelenoptierechten doet hieraan niet af. Men behoort de fiscale winst slechts te ontdoen van de invloed van de aandeelhouder als zodanig (...), niet meer en niet minder."
6.5. Ik meen dat belanghebbendes beroep op dit arrest faalt. De belanghebbende heeft door het afzien van rente weliswaar winst misgelopen, maar als zij die niet was misgelopen, zou zij er voor belast zijn geworden. HR BNB 1997/47 betrof het ten titel van loon afzien van kapitaal (agio) en niet, zoals in belanghebbendes geval, het ten titel van loon afzien van de ontvangst van belaste winst. Als de NV in HR BNB 1997/47 haar werknemers de beurskoers ten tijde van uitoefening had laten betalen en het verschil met de optietoekenningskoers als loon aan hen had uitbetaald, had zij onbelast kapitaal ontvangen en vervolgens aftrekbaar loonkosten betaald. In ons geval zou uitvoering over de kas echter, zoals boven reeds bleek, tot belaste winst, gevolgd door aftrek hebben geleid, dus per saldo tot neutraliteit. Bij de belanghebbende is geen sprake van een kapitaalstorting (zie onderdeel 5 hierboven) en evenmin van belaste winst.
6.6. Bovendien zou honorering van belanghebbendes betoog mijns inziens het evenwicht tussen aftrek en belastbaarheid juist verstoren. De rente is immers op indirecte en forfaitaire wijze aftrekbaar bij de dga in box 3 van de inkomstenbelasting: de r.c.-schuld van de dga aan de belanghebbende versmalt de grondslag van heffing in box 3 en leidt in de inkomstenbelasting dus tot een fictieve rente-aftrek ad 4% van de hoofdsom. Anders gezegd: de belanghebbende kan het bedrag van door haar wegens beloningsbedoelingen niet-ontvangen rente mijns inziens alleen als loon aftrekken als zij die niet-ontvangen rente eerst als ontvangen winst beschouwt en verantwoordt. Dat wil zij niet (en daarom betoogt zij in middel (ii) dat het om informeel kapitaal zou gaan, hetgeen echter evenmin het geval is).
6.7. Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op HR BNB 1997/47 faalt.
7. Middel (iii): motiveringsklacht
7.1. De belanghebbende kan worden toegegeven dat 's Hofs uitspraak niet omstandig met redenen is omkleed. Ik acht hem echter niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Over de niet-ontvangen rente als loonkosten overweegt het Hof (r.o. 4.1): 'daarnaast is (...) ter zake hiervan geen ruimte voor een aftrekpost.' Uit het woord 'daarnaast' volgt dat de verklaring voor het geen plaats zien voor aftrek in de voorafgaande volzin te vinden is. Die volzin houdt in dat de niet-ontvangen rente niet tot de winst van de belanghebbende kan worden gerekend. Het Hof zegt dus dat aftrek als loonkosten ter zake van niet-ontvangen bedragen dubbelop zou zijn naast het niet als winst verantwoord worden van die bedragen waarvan de belanghebbende afziet. Dat oordeel lijkt mij voornamelijk rechtskundig van aard (en, zoals boven bleek, niet onjuist), en rechtsoordelen behoeven geen motivering.(15) Bovendien kan in cassatie ontbrekende motivering worden aangevuld.(16)
7.2. De belanghebbende heeft, zoals reeds opgemerkt, in geen van beide feitelijke instanties gesteld dat haar casus vergelijkbaar zou zijn met die van de belastingplichtige in HR BNB 1997/47, zodat het Hof zich niet hoefde begeven in een feitelijke vergelijking tussen die casus en de casus van de belanghebbende. Erg veel meer dan dat belanghebbendes in feitelijke instantie ingenomen stellingen geen rechtskundige steun vinden in de door haar in feitelijke instantie (wél) aangeroepen jurisprudentie, en met name niet in de samenhangdoctrine of de informeel-kapitaaldoctrine, kon de feitenrechter uiteindelijk ook niet over die stellingen zeggen. De rechter is weliswaar gehouden de rechtsgronden van ambtswege aan te vullen (art. 8:69(2) Awb), maar die moeten er dan wel zijn in belanghebbendes voordeel. Dat is echter niet het geval.
7.3. Ook de motiveringsklacht leidt daarom mijns inziens niet tot cassatie.
8. Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Art. 10(1)(f) tekst 2001.
2 Rechtbank Breda 26 juli 2007, nr. AWB 06/3876, LJN BB2235, NTFR 2007/1745, BA 2007/18.7.
3 Gerechtshof Arnhem 27 maart 2009, nr. 07/00438, LJN BI4811, NTFR 2009/1159.
4 Ik merk op dat art. 10(1)(j) Wet Vpb 1969 sinds de Wet Werken aan winst (2007) aftrek verbiedt van kosten van opties op eigen aandelen en van eigen aandelen.
5 Zie onder meer HR 31 mei 1978, nr. 18 230 (Zweedse grootmoeder), na conclusie Van Soest, BNB 1978/252, met noot Hofstra; HR 8 juli 1986, nr. 23 440, na conclusie Moltmaker, BNB 1986/295, met noot P. den Boer onder BNB 1986/297, en HR 8 juli 1986, nr. 23 441, na conclusie Moltmaker, BNB 1986/296, met noot P. den Boer onder BNB 1986/297.
6 HR 31 mei 1978, nr. 18 230, na conclusie Van Soest, BNB 1978/252, met noot Hofstra.
7 Tweede Kamer, 1999-2000, 26 727, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), blz. 456.
8 De belanghebbende verwijst naar "V-N BP 21/3.4, blz. 1177 e.v.". Deze verwijzing levert geen hits op in de databanken, maar uit de papieren versie van V-N (BP: speciaalnummer over het "belastingplan 21ste eeuw")) blijkt dat het gaat om het citaat dat ik hierboven (onderdeel 5.3) opnam.
9 Zie voor een gelijkluidend oordeel in een vergelijkbare zaak: Rechtbank Arnhem 1 oktober 2009, nr. 08/01894, LJN BK3097, NTFR 2009/2616 met noot Van Horzen.
10 HR 3 april 1953, nr. 13084, BNB 1957/165 met noot Smeets.
11 HR 16 oktober 1996, nr. 31 589, LJN AA1719, BNB 1997/47, met noot Van der Geld.
12 HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244.
13 Ingevoerd bij de Wet bevordering werknemersparticipaties en winstdelings- en spaarregelingen voor werknemers, Wet van 1 november 1993, Stb. 1993, 573.
14 Bij de Wet werken aan winst van 30 november 2006, Stb. 2006, 631. Als reden werd gegeven dat verbreding van de vennootschapsbelastinggrondslag nodig was om verlaging van het tarief naar 25,5% (vanaf een belastbare winst ad € 60 000) mogelijk te maken.
15 Bijvoorbeeld: HR 18 maart 1987, nr. 24452, BNB 1987/139, HR 9 december 1987, nr. 23917, BNB 1988/38, HR 16 november 1988, nr. 25504, na conclusie Verburg, BNB 1989/18 en meer recent: HR 21 november 2008, nr. 43623, LJN BG4825, BNB 2009/88 met noot Van der Geld.
16 Zie bijvoorbeeld HR 12 augustus 2005, nr. 39935, LJN AS3581, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2006/18, met noot Daniëls en HR 1 september 2006, nr. 42237, LJN AY7210, BNB 2006/328. Zie ook R.E.C.M. Niessen en C.M. Bergman, 'Cassatie in belastingzaken', Kluwer, 2006, blz. 103 en A.O. Lubbers, 'Belastingarresten lezen en analyseren', SDU, 2007, blz. 176.