Conclusie
Zaaknummer: 08/03887
mr. Wuisman
Rolzitting: 5 februari 2010
CONCLUSIE inzake:
ING Bank N.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven
tegen
de Staat der Nederlanden,
verweerder in cassatie,
advocaat: Mr. G. Snijders
Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Per 31 december 1985 is door verweerder in cassatie (hierna; de Staat) opgericht de naamloze vennootschap Postbank N.V. (hierna: de Postbank, die per 7 februari 2009 is opgehouden te bestaan na overgang onder algemene titel van haar vermogen naar ING Bank N.V.). De Minister van Financiën was bij wet van 11 september 1985, houdende regelen met betrekking tot de oprichting van de Postbank N.V. (hierna: de Postbankwet) gemachtigd deze handeling namens de Staat te verrichten.
(ii) In de Postbank zijn ondergebracht de toenmalige activiteiten van de onder de Staat ressorterende Postcheque- en Girodienst (PCGD) en van de Rijkspostspaarbank (RPS).
(iii) Krachtens artikel 4 van Pro de Postbankwet zijn bij de overgang op de Postbank de aan de PCGD en RPS toe te rekenen vermogensbestanddelen aangemerkt voor een deel als storting door de Staat op aandelen, voor een ander deel als in aandelen converteerbare geldleningen. Wat de leningen betreft, gaat het om een niet-achtergestelde lening van NLG 950.000.00,- en een achtergestelde lening van NLG 350.000.000,-.
(iv) In artikel 5 van Pro de Postbankwet is in lid 1 omtrent die leningen bepaald: "De leningen, bedoeld in artikel 4, hebben een looptijd van vijfentwintig jaar en worden, onverminderd het bepaalde in het derde en vierde lid, na vijftien jaar in tien zo veel mogelijk gelijke delen afgelost. De Postbank N.V. is bevoegd in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, De Nederlandsche Bank gehoord, een of meer van de leningen geheel of gedeel-telijk vervroegd af te lossen."
(v) Door de Minister van Financiën is op de voet van lid 2 van artikel 5 van Pro de Postbankwet de over de leningen aan de Staat verschuldigde rente vastgesteld op 6,625% per jaar voor de gewone lening en op 7,25% per jaar voor de achtergestelde lening, in beide gevallen voor de gehele looptijd. Omtrent die looptijd is in een onderhandse akte van 5/19 april 1988 nader afgesproken dat deze begint op 1 januari 1986 en dat met de aflossing van de leningen met ingang van 1 januari 2002 zal worden begonnen.
(vi) Bij brief van 16 december 1997 heeft de Postbank aan de Minister van Financiën verzocht onder verwijzing naar lid 1 van artikel 5 van Pro de Postbank ermee in te stemmen dat de twee leningen met ingang van 1 januari 1998 à pari worden afgelost. De reden voor het verzoek was dat de marktrente veel lager lag dan de voor beide leningen vastgestelde rente en bovendien dat de Postbank geen behoefte meer aan de leningen had.((2))
(vii) Bij brief van 25 mei 1998 heeft de Minister laten weten de verlangde instemming niet te verlenen, daarbij als reden vermeldend: "Gezien de huidige rentestand is aflossing van deze leningen à pari voor de Staat zakelijk niet verantwoord." De Minister heeft te kennen gegeven wel bereid te zijn tot overleg over een marktconforme modaliteit van vervroegde aflossing.
1.2 De Postbank heeft de afwijzende beslissing van de Minister eerst in bestuursrechtelijk verband bestreden. In een uitspraak van 26 april 2001 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de uitspraak d.d. 13 januari 2001 van de rechtbank, sector bestuursrecht, te Amsterdam bevestigd, waarin het beroep tegen het besluit tot niet-ontvankelijk verklaren van het tegen de afwijzing ingediende bezwaar ongegrond wordt verklaard. De Afdeling overweegt onder meer: "Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de brief van 25 mei 1998 geheel moet worden gezien in het verband van de door het afsluiten van de leningen ontstane privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen appellante en de minister en aldus niet is gericht op het in het leven roepen van enig publiekrechtelijk rechtsgevolg. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de brief geen besluit behelst in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, nu daarin geen publiekrechtelijke rechts-handeling is vervat. De minister heeft het bezwaar van appellant terecht niet-ontvankelijk verklaard."((3))
1.3 Bij exploot van 11 maart 2002 start de Postbank tegen de Staat een procedure bij de rechtbank, sector civiel, te Amsterdam, waarin zij onder meer vordert voor recht te verklaren dat de Minister van Financiën met de weigering om met de vervroegde aflossing à pari in te stemmen onrechtmatig jegens de Postbank heeft gehandeld en om de Staat tot vergoeding van schade te veroordelen. Het onrechtmatige is volgens de Postbank hierin gelegen dat, kort gezegd, de Minister van Financiën door de afwijzing op een eigen belang te stoelen zijn instemmingsbevoegdheid voor een ander doel heeft aangewend dan waartoe die bevoegdheid is verleend - zich dus schuldig heeft gemaakt aan détournement de pouvoir (artikel 3:13 BW Pro jo. artikel 3:3 Awb Pro) - dan wel de afwijzing niet op een passende afweging van belangen heeft gestoeld (artikel 3:13 BW Pro jo. artikel 3:4 lid 1 Awb Pro).
1.4 Zowel de rechtbank als in hoger beroep het hof te Amsterdam wijzen de vorderingen van de Postbank af, eerstgenoemde bij vonnis d.d. 23 maart 2005 en laatstgenoemde bij arrest d.d. 29 mei 2008.
1.5 De Postbank komt bij exploot van 29 augustus 2008 - tijdig - in cassatie van het arrest van het hof. Nadat de Staat voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Postbank heeft geconcludeerd, laat de Staat zijn standpunt in cassatie schriftelijk toelichten door zijn advocaat en mr. S.M. Kingma. De Postbank volstaat in eerste instantie met een verwijzing naar de uitvoerige uiteenzettingen in de cassatiedagvaarding. Daarna repliceren voor haar nog bij conclusie mr. A. Van Hees en mr. W.H. van Hemel.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit een inleidend gedeelte en een gedeelte met klachten tegen het arrest van het hof. Deze klachten die in dertien onderdelen zijn ondergebracht, laten zich als volgt rubriceren:
I. Klachten over het uitgangspunt dat het hof voor de beoordeling van de aanwezigheid van détournement de pouvoir heeft aangehouden.
II. Klachten over 's hofs oordeel dat de Minister door de weigering om met de aflossing in te stemmen op een belang van de Staat te gronden, zich niet aan détournement de pouvoir schuldig heeft gemaakt.
III. Klachten over het oordeel van het hof dat de Minister zijn weigering om met de aflossing à pari in te stemmen niet van een onvoldoende belangenafweging heeft voorzien.
IV. Twee algemene slotklachten.
I. Klachten over het uitgangspunt dat het hof voor de beoordeling van de aanwezigheid
van détournement de pouvoir heeft aangehouden.
2.2 In de eerste zin van rov. 4.12 overweegt het hof: "Bij de beantwoording van de vraag of de bevoegdheid van de minister om vervroegde aflossing te weigeren al dan niet is gegeven met een specifiek doel, heeft uitgangspunt te zijn dat enig specifiek doel noch in de wet noch bij de totstandkoming daarvan uitdrukkelijk is aangewezen." Hiertegen wordt in § 53 van de cassatiedagvaarding binnen het kader van onderdeel 1, subonderdeel 1.1, als klacht aangevoerd: het hof neemt ten onrechte als uitgangspunt "dat slechts sprake zou zijn van détournement de pouvoir indien is komen vaststaan dat de bevoegdheid met een specifiek doel in de wet is opgenomen. In werkelijkheid is dat niet vereist. Er is reeds sprake van détournement de pouvoir indien is komen vaststaan dat de bevoegdheid is uitgeoefend voor een doel waarvoor de bevoegdheid niet in de wet is opgenomen. Postbank heeft steeds voorop gesteld dat uit de parlementaire geschiedenis van de Postbankwet duidelijk naar voren komt dat de bevoegdheid van de MvF in ieder geval niet in de wet is opgenomen om de zakelijke belangen van de Staat te behartigen (...). Het hof had die stelling dan ook moeten beoordelen (...). Waar het hof die stelling niet (althans niet kenbaar) heeft beoordeeld en desondanks tot de conclusie is gekomen dat er geen sprake is van détournement de pouvoir, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting terzake, althans geeft het een onbegrijpelijk oordeel dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is."
2.3 Deze klacht faalt omdat zij om de volgende twee redenen feitelijke grondslag mist.
In rov. 4.12 neemt het hof niet een algemeen juridisch standpunt in omtrent hoe de vraag van détournement de pouvoir benaderd dient te worden. Het hof gaat in rov. 4.12 niet in algemene zin ervan uit dat die benadering slechts kan zijn dat nagegaan moet worden of een bevoegdheid met een specifiek doel in de wet is opgenomen. In rov. 4.12 doet het hof niet meer dan een constatering. Voor zover het gaat om de vraag of aan de Minister de bevoegdheid om zijn instemming met vervroegde aflossing te weigeren met enig specifiek doel is gegeven, constateert het hof dat enig specifiek doel noch in de wet noch bij de totstandkoming daarvan uitdrukkelijk is aangewezen.
Verder doet het hof een onderzoek naar de juistheid van de stelling van de Postbank dat de Postbankwet in ieder geval niet de Minister van Financiën de ruimte biedt om bij de uitoefening van zijn bevoegdheid van het verlenen van instemming met vervroegde aflossing van de leningen zakelijke belangen van de Staat in aanmerking te nemen en te behartigen. Dat blijkt bijvoorbeeld duidelijk uit rov. 4.17 waar het hof - om voordien maar ook nadien nog opgegeven redenen - tot de slotsom komt dat de Postbank niet met succes kan volhouden dat uit de Postbankwet volgt dat de Staat met betrekking tot de (vervroegde aflossing van de) leningen niet zijn zakelijke belangen mag doen gelden. Dat de slotsom een andere is dan door de Postbank gewenst, doet hieraan niet af.
Wel is het zo dat het hof tot die slotsom komt mede door na te gaan of de instemmingsbevoegdheid aan de Minister voor een specifiek doel is verleend. Dat het hof ook die weg volgt, is onjuist noch onbegrijpelijk. In de eerste plaats kan aan het vinden van het antwoord op de vraag of een bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan in de wet voorzien, zeer wel bijdragen een onderzoek naar het specifieke doel waarvoor de bevoegdheid in geschil in de wet is verleend. Bovendien heeft de Postbank die weg ook zelf gevolgd. In de eerste zin van § 5.2 van de dagvaarding in eerste aanleg stelt de Postbank reeds: "Kijkt men naar de ratio van art. 5, eerste lid, laatste volzin, van de Postbankwet, af te leiden uit de parlementaire geschiedenis, dan wordt duidelijk dat de toestemmingseis van de Minister is gegeven met een specifiek doel." Achter het betoog in de §§ 39 t/m 42 van de memorie van grieven, waar ingegaan wordt op de aan het slot van § 39 opgeworpen vraag waarom aan de Minister van Financiën de bevoegdheid van het verlenen van instemming met vervroegde aflossing is gegeven, gaat een zelfde gedachte schuil. Zie in dit verband voorts ook de Pleitnota in appel van mrs. Van Hees en Van Hemel, sub 16, 20 en 22. Het hof heeft dus, zoals ook van het hof mocht worden verwacht, stellingen van de Postbank onderzocht die inhouden dat de instemmingsbevoegdheid aan de Minister voor een specifiek doel is verleend.
2.4 De §§ 54 t/m 56 van de cassatiedagvaarding bevatten klachten, waarbij wordt voortgebouwd op of aansluiting gezocht bij de hiervoor besproken klacht uit § 53 van de cassatiedagvaarding. Zij delen daarmee het lot van deze laatste klacht.
II. Klachten over 's hofs oordeel dat de Minister door de weigering om met de vervroegde aflossing in te stemmen op een belang van de Staat te gronden, zich niet schuldig heeft gemaakt aan détournement de pouvoir.
2.5 Het grootste deel van de door de Postbank aangevoerde klachten is gericht tegen het eindoordeel van het hof dat uit de Postbankwet en de ontstaansgeschiedenis van die wet niet valt af te leiden dat het de Staat niet is toegestaan bij zijn beslissing omtrent een verzoek tot vervroegde aflossing van de leningen zakelijke belangen van de Staat te doen gelden, en tegen de deelbeslissingen die het hof tot dit eindoordeel leiden. Het eindoordeel en de daaraan ten grondslag liggende deelbeslissingen vormen rechtsoordelen, die in cassatie niet met vrucht met motiveringsklachten kunnen worden bestreden. Hierop stranden de zich tussen de aangevoerde klachten bevindende motiveringsklachten. Ter bespreking blijven nog de aangevoerde rechtsklachten over. Daarvan lenen de in de §§ 57 t/m 96 van de cassatiedagvaarding aangevoerde rechtsklachten zich voor een gezamenlijke bespreking.
2.6 Kennisneming van de Postbankwet en de op die wet betrekking hebbende parlementaire stukken leert dat men daarin geen bepalingen respectievelijk geen passages tegenkomt waarin met betrekking tot het in artikel 5 lid 1 opgenomen Pro vereiste van instemming van de Minister van Financiën met vervroegde aflossing uitdrukkelijk, d.w.z. met zoveel woorden, een specifiek doel is aangegeven. Het daarmee overeenstemmende en ook niet als zodanig bestreden oordeel van het hof in rov. 4.12, eerste zin, is derhalve juist.
2.7 Het hof vervolgt in de tweede zin van rov. 4.12 met: "Ook ziet het hof in de parlementaire geschiedenis geen duidelijke aanwijzingen dat de wetgever een specifiek oogmerk had bij het vereisen van overeenstemming met de minister voor vervroegde aflossing." Het hof werkt dit oordeel in de daarop volgende rechtsoverwegingen uit.
2.8 De Postbank bestrijdt het zojuist geciteerde oordeel van het hof en de onderbouwing die het hof ervoor geeft. De kern van de bestrijding treft men samengevat aan in § 60 van de cassatiedagvaarding. Betoogd wordt dat uit de wetgeschiedenis wel van een oogmerk blijkt. Immers: "Het betreft het oogmerk dat ook door het hof zelf wordt erkend als "het belangrijkste oogmerk van het wetsvoorstel als geheel", te weten het veiligstellen van de continuïteit (zie rov. 4.16). Het grootste risico voor de continuïteit was gelegen in de rente-mismatch (zie MvG, nr. 13): de rente die over uitzettingen werd ontvangen had overwegend een vast karakter en de rente die betaald moest worden over tegoeden had een variabel karakter. Als gevolg daarvan dreigden grote verliezen bij stijging van de rente op de geld- en kapitaalmarkt. De wijze van rentevaststelling en de looptijd van de leningen is bepaald met het oogmerk dat risico te voorkomen. Deze aldus in de wet opgenomen waarborgen zouden verloren kunnen gaan wanneer de Postbank zou kiezen voor vervroegde aflossing van de leningen via vervangende financiering. Daarin is de reden gelegen waarom de eis is gesteld dat de MvF zijn toestemming voor vervroegde aflossing moet geven: hij kan erop toezien dat er bij vervroegde aflossing niet dezelfde risico's ontstaan ter voorkoming waarvan de Potbankwet nu juist is ingevoerd. De wetgever heeft wellicht niet specifiek aangegeven dat ook de bevoegdheid van de MvF om zijn toestemming te weigeren met dit oogmerk in de wet is opgenomen (zie rov. 4.12). Waar die bevoegdheid echter is opgenomen in een wettelijke regeling die als doelstelling heeft het veiligstellen van de continuïteit (rov. 4.16) moet de toekenning van die bevoegdheid in die context worden geplaatst en is er geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat die toekenning van die bevoegdheid ineens ook een andere nergens in de wet of parlementaire behandeling benoemde doelstelling zou hebben (zie MvG, nrs. 40 t/m 43)."
2.9 In dit betoog zijn de volgende vier stappen te onderkennen:
(i) met de Postbankwet is beoogd de continuïteit van de Postbankwet te waarborgen;
(ii) het grootste risico voor de continuïteit van de Postbank is gelegen in het optreden van een mismatch tussen de rente, die door de Postbank over uitzettingen wordt verkregen, en de rente, die door de Postbank over aan haar toevertrouwde tegoeden moet worden betaald;
(iii) als waarborgen tegen het optreden van dit risico zijn regelingen getroffen op het vlak van de vaststelling van de rente over de twee leningen van de Staat en de looptijd van die leningen;
(iv) het vereiste van toestemming voor vervroegde aflossing strekt alleen tot handhaving van de waarborgen tegen het optreden van de rente-mismatch die de continuïteit van de Postbank in gevaar kan brengen; er is geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat achter het vereiste ook nog een andere, nergens in de wet of parlementaire behandeling benoemde doelstelling steekt.
De vraag die zich aandient, is of vanwege deze door de Postbank ter bestrijding van het arrest van het hof aangevoerde stellingen moet worden gezegd dat de beoordeling van het hof van de betekenis van het vereiste van toestemming van de Minister van Financiën voor vervroegde aflossing als onjuist moet worden beschouwd.
2.10 In rov. 4.13 wijst het hof terecht erop dat over de vervroegde aflossing niet is gesproken bij de in die rechtsoverweging aangestipte parlementaire beschouwingen over het risico van een rente-mismatch en de in verband daarmee in tweede instantie gemaakte keuze voor een vaste rente voor de gehele looptijd van de twee leningen van de Staat aan de Postbank.
2.11 In rov. 4.16 deelt het hof op zichzelf de opvatting van de Postbank dat het veiligstellen van de continuïteit van de Postbank het belangrijkste oogmerk was van het wetsontwerp als geheel. Maar voortbouwend op de voorafgaande rov. 4.13 t/m 4.15, relativeert het hof tevens de betekenis van dit gegeven. Het hof merkt op, dat dit niet ertoe heeft geleid "dat de wetgever de Postbank gedurende vijfentwintig jaar heeft willen vrijwaren van alle risico's verbonden aan het opereren op de geld- en kapitaalmarkt." Ter toelichting merkt het hof op dat met de regelingen ter zake van de rente en de looptijd van de twee door de Staat verstrekte leningen niet beoogd is het risico van mismatch van te ontvangen en uit te betalen rente te elimineren maar te reduceren of te mitigeren. Voor deze opmerking is steun te vinden in de passages uit de parlementaire geschiedenis, waarnaar het hof verwijst.((4)) Ook wijst het hof erop dat het andere, al in rov. 4.14 ter sprake gekomen, instrument tot waarborging van de continuïteit van de Postbank, nl. het kunnen converteren van de leningen in aandelen en daarmee vergroten van het eigen vermogen van de Postbank, is beperkt tot die gevallen waarvoor geldt dat als de risico's op het moment van oprichting in hun volle omvang bekend zouden zijn, daar met de inrichting van de balansstructuur bij de oprichting van de Postbank rekening zou zijn gehouden. Van deze beperking blijkt uit artikel 5, lid 4, sub b, van de Postbankwet zelf. Indien de meergenoemde mismatch van rente zich later (na oprichting van de Postbank) zou voordoen, dan vormt dat volgens het hof niet een risico waarvoor het conversie-instrument kan worden ingezet. Dat is een juist en begrijpelijk oordeel. Een zich later voordoende mismatch heeft niet te maken met de balansstructuur ten tijde van de oprichting van de bank. Ook de aan conversie gestelde beperking bevestigt, zo is kennelijk de gedachte van het hof, dat niet beoogd is om het risico van de mismatch geheel af te (blijven) dekken.
Ten slotte vermeldt het hof nog, daarbij vooral teruggrijpend op rov. 4.15, dat bij de wetgever de bedoeling heeft voorgezeten dat de Postbank als commerciële bankinstelling op afstand van de overheid zou dienen te staan. Daarmee wordt bedoeld dat de Postbank na haar oprichting zoveel mogelijk marktconform, d.w.z. zoals andere commerciële banken, zou dienen te opereren en ook op die voet zou dienen te worden ingericht en behandeld. De verhouding tussen de Staat en de Postbank zou in beginsel een verhouding van privaatrechtelijke aard zijn. Hierin ligt ook de verklaring voor de keuze van de structuur-vennootschap uit boek 2 BW voor de op te richten Postbank. In verband met die keuze is opgemerkt: "Het kader waarbinnen de instelling opereert, zal ook verder zodanig zijn, dat zij marktconform dient te functioneren en streeft naar het behalen van een uit bedrijfseconomisch oogpunt redelijk rendement op eigen vermogen. Een en ander vereist dat de band met de overheid zo klein mogelijk wordt als verantwoord is. Deze band blijft beperkt tot enkele punten.((5)) Op de overweging dat de Postbank wat inrichting en functioneren betreft in beginsel zou dienen aan te sluiten bij andere commerciële banken en ten opzichte van hen niet in een bevoorrechte positie diende te worden gebracht, stoelen de beslissingen om niet het gehele, in de loop der jaren opgebouwde eigen vermogen van de PGCD en RPS aan te wenden voor volstorting op aandelen en om aan de Postbank niet het recht te verlenen om zelf de conversie van de leningen in aandelen te bewerkstelligen.((6))
2.12 De niet onjuiste relativering door het hof van het oogmerk om de continuïteit van de Postbank veilig te stellen, onder meer tot uitdrukking komend in de bedoeling om de Postbank op afstand van de overheid zoveel als mogelijk als commerciële bank te laten functioneren, staat er aan in de weg om aan dat oogmerk een zo overheersende betekenis toe te kennen als door de Postbank wordt bepleit. Er is ook ruimte om met andere belangen dan alleen die van de Postbank rekening te houden. Daartoe kan ook het belang van de Staat worden gerekend. Dat belang is nl. bij het opzetten en inrichten van de Postbank ook in aanmerking genomen. Een van de twee gevallen waarin de Minister van Financiën tot uitvoering van de conversie van de leningen in aandelen kan overgaan, betreft het geval dat de conversie vanuit een oogpunt van de aandeelhouder (de Staat) op bedrijfseconomische gronden verantwoord is.((7)) Verder is tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp inzake de oprichting van de Postbank de vraag gerezen of de bank niet een recht op verlenging van de looptijd van de leningen zou dienen te verkrijgen. Op die vraag is afwijzend gereageerd onder meer op de grond dat de verlenging onder omstandigheden, nl. wanneer ten tijde van het uitoefenen van de optie de dan geldende marktrente hoger is dan de door de Postbank uit hoofde van de leningen aan de Staat te betalen rente, tot een ongewenste bevoordeling van de Postbank ten koste van de Staat leidt.((8)) Van een bevoordeling van de Postbank ten koste van de Staat is evenzeer sprake, indien de Postbank de leningen vervroegd kan aflossen zonder een vergoeding aan de Staat te hoeven betalen voor het nadeel dat Staat lijdt vanwege het feit dat de rentestand ten tijde van de aflossing lager is dan de rente, die over de leningen aan hem verschuldigd is.
2.13 Kortom, gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de conclusie van het hof aan het slot van rov. 4.16 dat de Minister van Financiën niet verplicht is zijn bevoegdheid om al dan niet in te stemmen met vervroegde aflossing uit te oefenen alleen met het oog op de continuïteit van de Postbank in verband met een mogelijke rente-mismatch, in het licht van de Postbankwet en de parlementaire geschiedenis van die wet onjuist is.
2.14 In rov. 4.17 trekt het hof tevens de conclusie dat de Postbank ook niet met succes kan volhouden dat de Staat met betrekking tot de leningen niet zijn zakelijke belangen mag doen gelden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook de overige door de Postbank voor haar standpunt aangevoerde argumenten onvoldoende zijn. Die argumenten bespreekt het hof in de rov. 4.17 t/m 4.23. Deze rechtsoverwegingen worden met klachten in de §§ 97 t/m 116 van de cassatiedagvaarding bestreden. Bij die klachten wordt nu stilgestaan.
2.15 In de slotzin van rov. 4.17 merkt het hof terecht op dat het feit dat de Staat geen commerciële bank is, niet betekent dat hij geen commerciële belangen zou mogen hebben. Voor zover in § 99 van de cassatiedagvaarding hiertegen wordt aangevoerd dat het hof hiermee miskent dat de twee leningen louter in het leven zijn geroepen en zijn ingericht om bepaalde onevenwichtigheden in de financiële structuur van de Postbank op te heffen en daarbij geen commerciële overwegingen aan de zijde van de Staat een rol hebben gespeeld, strandt die tegenwerping op de hiervoor al besproken en niet onjuiste vaststelling van het hof dat achter de oprichting van de Postbank mede de bedoeling heeft gestoken om de Postbank ook ten opzichte van de Staat op afstand te plaatsen en als een commerciële bank te laten opereren en dat bij het opzetten van de verhouding tot de Staat mede belangen aan de kant van de Staat in aanmerking zijn genomen.
2.16 In rov. 4.18 acht het hof het gegeven dat in de Postbankwet en in (de stukken van haar) parlementaire geschiedenis niet met zoveel woorden tot uitdrukking komt dat het de Staat is toegestaan bij de beslissing omtrent vervroegde aflossing zijn financiële belangen na te streven, een niet toereikend argument, gelet op de inrichting van de Postbank als commerciële kredietinstelling en de privaatrechtelijke verhouding tussen partijen. Wat in de §§ 100 en 101 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd, komt in wezen ook weer hierop neer dat bij het opzetten en verstrekken van de twee leningen door de Staat aan de Postbank geen overwegingen van commerciële aard hebben gespeeld. Hiervoor geldt hetgeen zojuist in 2.15 is opgemerkt.
2.17 In rov. 4.19 staat het hof stil bij het door de Postbank aangevoerde argument dat uit het feit dat De Nederlandsche Bank (DNB) bij een verzoek om vervroegde aflossing moet worden gehoord, volgt dat bij de beslissing omtrent een verzoek om vervroegde aflossing zakelijke belangen van de Staat geen rol kunnen spelen. In verband met die belangen hoeft DNB immers niet te worden gehoord. Het hof oordeelt dat het voorschrift van het horen van DNB niet meebrengt dat DNB de Minister (ook) bij weigering van vervroegde aflossing moet adviseren.
2.18 In de §§ 102 en 103 van de cassatiedagvaarding wordt hiertegen ingebracht dat het hof met dat oordeel niet werkelijk ingaat op het door de Postbank aangevoerde argument. Het hof maakt niet duidelijk waarom het door de Postbank aangevoerde argument niet opgaat. Deze klacht over onduidelijkheid aan de kant van het hof gaat niet op. Het hof is van oordeel dat het horen van DNB niet steeds geboden is, te weten niet bij een weigering van de instemming. Dat oordeel, dat als zodanig in cassatie niet wordt bestreden, impliceert dat het feit dat de Minister het voorschrift van het horen van DNB heeft opgenomen niet beslissend kan worden geacht voor het antwoord op de vraag welke belangen aan de zijde van de Staat in aanmerking kunnen worden genomen bij de beslissing omtrent een verzoek van de Postbank om instemming met vervroegde aflossing.
2.19 Het hof verwerpt in rov. 4.20 het beroep van de Postbank op artikel 6:39 BW Pro, waarin bepaald is dat, indien voor de nakoming van een verbintenis een bepaalde tijd is gesteld, dan vermoed wordt dat die tijd slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd. Anders gezegd, wanneer voor nakoming een bepaalde termijn is gesteld, wordt vermoed dat de debiteur gerechtigd is eerder te presteren. Uit het feit dat voorzien is in een vaste rente en in periodieke vaste aflossingstermijnen, leidt het hof, mede in samenhang met het zakelijke karakter van de leningen, af dat de termijnen ook in het belang van de Staat zijn gesteld en dus het vermoeden van artikel 6:39 BW Pro niet opgaat. In § 106 wordt bestreden dat de leningen van de Staat een zakelijk karakter hebben. Zelfs indien dat verweer juist zou zijn, kan het de Postbank niet baten. Het beroep op artikel 6:39 BW Pro strandt ook dan op het feit dat vervroegde aflossing van de leningen afhankelijk was van de instemming van de Staat.
2.20 Het hof wijst in rov. 4.20 er verder nog op dat het al sedert het begin van jaren tachtig van de vorige eeuw gebruikelijk was dat, voor zover vervroegde aflossing werd toegestaan, daaraan voorwaarden werden gesteld. In rov. 4.21 voegt het hof daaraan nog toe dat het ontbreken van een vergoedingsregeling in de Postbankwet, gelet op het wel gestelde vereiste van instemming, niet voldoende steun biedt aan het betoog van de Postbank.
In § 108 wordt hiertegen ingebracht dat het ontbreken van een vergoedingsregeling terwijl zo'n regeling wel gebruikelijk was, juist een argument voor het standpunt van de Postbank oplevert. Met deze tegenwerping wordt niet werkelijk ingegaan op wat het hof wil uitdragen. Het hof wil zeggen dat uit het vereiste van instemming van de Staat met vervroegde aflossing voortvloeit dat de Staat voorwaarden aan zijn instemming mag verbinden en dat het verlangen van een vergoeding voor de instemming kan worden beschouwd als het stellen van een destijds gebruikelijke voorwaarde. In die context bezien, is niet onjuist het oordeel dat het feit dat in de Postbankwet zelf niet van een vergoedingsregeling gewag wordt gemaakt, niet voldoende steun aan het standpunt van de Postbank biedt.
In § 108 wordt verder opnieuw aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis van de Postbankwet duidelijk blijkt dat het niet de bedoeling is geweest dat de Postbank een zodanige vergoeding verschuldigd zou worden. Hiermee wordt gerefereerd aan het standpunt van de Postbank dat genoemde wet alleen strekt tot behartiging van belangen van de Postbank en dat in die wet aan belangen aan de kant van de Staat geen betekenis is toegekend. Hierboven is reeds uiteengezet dat en waarom het hof terecht dat standpunt niet juist acht.
2.21 Het hof geeft in rov. 4.23 als zijn oordeel dat het feit dat de leningen voor de Postbank nadelig uitpakken nu de marktrente lager is dan de voor de leningen vastgestelde rente, ook geen goede grond oplevert voor de stelling van de Postbank dat de Staat zijn instemming met vervroegde aflossing à pari niet had mogen weigeren. Het hof voert hiervoor twee zelfstandige argumenten aan, te weten dat stijgende rente voor de Postbank voordelig uitwerkt en bovendien dat het effect van de leningen moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de inrichting van de Postbank bij haar oprichting. Daarom gaat, zo vervolgt het hof, ook niet op het argument van de Postbank dat een deel van haar lange uitzettingen inmiddels boetevrij is afgelost. Over dit laatste merkt het hof tussen haakjes nog op: "nog daargelaten dat zulks gezien de betwisting hiervan door de Staat onvoldoende is komen vast te staan."
2.22 De Postbank komt eerst in de §§ 110 t/m 112 op tegen de opmerking tussen haakjes. Onjuist althans onbegrijpelijk wordt geacht dat het hof de stellingen van de Postbank inzake vervroegde boetevrije aflossing van een deel van haar uitzettingen onvoldoende acht vaststaan. Deze klacht treft reeds geen doel bij gebrek aan belang. De opmerking tussen haakjes draagt het oordeel van het hof in rov. 4.23 niet werkelijk. Het gaat meer om een opmerking terzijde. Het hof zou zonder de opmerking niet anders hebben geoordeeld. Het effect van de leningen moet immers, zo oordeelt het hof, worden beoordeeld tegen de achtergrond van de inrichting van de Postbank bij haar oprichting. Dit argument van het hof blijft onbestreden. De vervroegde, boetevrije aflossing van een deel van de uitzettingen op de twee leningen van de Staat heeft geen betrekking op de inrichting van de Postbank bij haar oprichting. Het betreft een ontwikkeling bij de Postbank na haar oprichting.
2.23 De klachten in de §§ 114 en 115, die aanhaken bij het door het hof gebezigde argu-ment dat stijgende rente voor de Postbank voordelig uitwerkt, falen eveneens. De klachten rusten op de onjuiste veronderstelling - en missen daardoor feitelijke grondslag -, dat het hof het voordeel van stijgende rente voor de Postbank gelegen acht in de mogelijkheid om vervroegd terugbetaalde gelden weer tegen een hogere rente te kunnen uitzetten. Met het voordeel heeft het hof het oog hierop dat bij stijging van marktrente voor de Postbank uit de twee leningen met een vaste rente het voordeel kan ontstaan dat de Postbank minder rente hoeft te betalen dan de geldende marktrente. Anders gezegd, het hof heeft niet meer willen aangeven dan dat aan een vaste rente voor de Postbank nadelen maar ook voordelen kunnen zijn verbonden en dat het niet aangaat om aan de Postbank - als commercieel opererende bank - alleen de voordelen van de vaste rente te doen toevallen. Uit het enkele feit dat in de Postbankwet ten behoeve van de Postbank voorzien is in de mogelijkheid van vervroegde aflossing valt, anders dan in § 116 wordt betoogd, het tegendeel niet, en zeker niet zonder meer, af te leiden. Aan de mogelijkheid van vervroegde aflossing is immers de voorwaarde van instemming van de Staat verbonden. Hierboven is al aangegeven dat niet onjuist is het oordeel van het hof dat de Staat bij de beslissing over het al dan niet verlenen van de instemming zijn eigen belang mag laten meewegen, ook indien dat voor de Postbank nadelig uitpakt.
2.24 De beschouwingen hierboven in 2.15 t/m 2.23 komen erop neer dat ook de door de Postbank voor haar standpunt aangevoerde nadere argumenten op steekhoudende gronden door het hof zijn verworpen. Dit betekent dat standhoudt 's hofs oordeel in rov. 4.17, dat de Postbank niet met succes kan volhouden dat de Staat met betrekking tot de leningen niet zijn zakelijke belangen mag doen gelden.
III. Klachten over het oordeel van het hof dat de Minister zijn weigering om niet met de aflossing à pari in te stemmen niet van een onvoldoende belangenafweging heeft voorzien.
2.25 In rov. 4.24 oordeelt het hof dat de Minister van Financiën zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek om instemming met de vervroegde aflossing toereikend heeft gemotiveerd. Dat oordeel wordt in de §§ 118 t/m 120 van de cassatiedagvaarding bestreden. Hetgeen daar wordt aangevoerd komt per saldo ook weer hierop neer dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat de Minister van Financiën zich bij de beslissing heeft mogen laten leiden door het zakelijke belang van de Staat. Dat dit geen onjuist uitgangspunt van het hof is, is hierboven al ter sprake gekomen.
IV. Twee algemene slotklachten.
2.26 In rov. 4.25 concludeert het hof dat de bestreden weigering van de Minister van Financiën geen détournement de pouvoir oplevert, waarop het hof in rov. 4.26 laat volgen dat het vonnis van de rechtbank voor bekrachtiging in aanmerking komt. Het hof oordeelt aldus in het dictum. Een en ander wordt met slotklachten in de §§ 121 t/m 124 van de cassatiedagvaarding bestreden. Voor de onderbouwing van die klachten wordt echter volstaan met een verwijzing naar hetgeen al eerder in de cassatiedagvaarding is aangevoerd. Anders gezegd, de klachten missen naast de overige klachten zelfstandige betekenis. Nu die overige klachten geen doel treffen, geldt dat ook voor de slotklachten.
3. Conclusie
Nu, naar het voorkomt, geen der aangevoerde klachten doel treft, komt het cassatieberoep van de Postbank voor verwerping in aanmerking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Een onbestreden opsomming van vaststaande feiten treft men aan onder 1 van het vonnis d.d. 23 maart 2005 van de rechtbank te Amsterdam.
2. Zie de onbestreden rov. 3.8 uit het arrest d.d. 29 mei 2008 van het hof te Amsterdam.
3. De uitspraken van de rechtbank en de Afdeling zijn bij Akte overlegging producties d.d. 20 maart 2002 als productie 8, respectievelijk productie 11 in het geding gebracht.
4. Zie TK 1984-1985, 18 346, nr. 6 (Memorie van antwoord), blz. 26 en TK 1984-1985, 18 346, nr. 7 (Nota van wijziging), blz. 3.
5. Zie TK 1983-1984, 18 346, nr. 3 (Memorie van toelichting), blz. 7.
6. Zie in dit verband TK 1983-1984, 18 346, nr. 3 (Memorie van Toelichting), blz. 9, respectievelijk TK 1984-1985, 18 346, nr. 6 (Memorie van antwoord), blz, 27.
7. Zie artikel 5, lid 4, sub a, Postbankwet en in dit verband ook TK 1984-1985, 18 346, nr. 6 (Memorie van antwoord), blz, 27, derde alinea van boven en TK 1984-1985, 18 346, nr. 10 (Nota n.a.v. het eindverslag), blz. 27 (laatste alinea) en blz. 28 (met name derde alinea van boven).
8. Zie TK 1984-1985, 18 346, nr. 6 (Memorie van antwoord), blz, 50.