Conclusie
Zaaknummer: 08/03676
mr. Wuisman
Rolzitting: 22 januari 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. Maasstede Bleiswijk B.V.
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A Sluysmans
tegen
Provincie Zuid-Holland,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema
De voorliggende zaak((1)) vormt een onteigeningszaak, waarin de onteigening zelf niet langer in discussie is. De strijd gaat nog alleen om de vergoeding van de onteigeningsschade en de kosten van juridische en andere deskundige bijstand.
1. Voorgeschiedenis.
1.1 Na tervisielegging van de onteigeningsplannen vanaf 10 februari 2005 zijn bij KB van 15 september 2005 met het oog op een voorgenomen reconstructie van de in de Gemeente Bleiswijk((2)) gelegen Nieuwe Hoefweg op de voet van artikel 72a Onteigeningswet (Ow) gedeelten van vijf toen nog in eigendom aan [eiser 1] toebehorende percelen grond ter onteigening ten behoeve van de Provincie Zuid-Holland (hierna: Provincie) aangewezen.
1.2 Bij exploot van 28 februari 2006 heeft de Provincie tegen [eiser 1] een procedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt, waarin zij op de voet van artikel 54f e.v. Ow heeft gevorderd ten aanzien van de ter onteigening aangewezen perceelsgedeelten van [eiser 1] bij vervroeging de onteigening met verval van alle lasten en rechten uit te spreken, een schadeloosstelling ten behoeve van [eiser 1] vast te stellen en met oog daarop een rechter-commissaris en deskundigen aan te wijzen en een voorschot op de schadeloosstelling te bepalen.
1.3 De eigendom van vier van de vijf voor onteigening aangewezen percelen is door [eiser 1] per 30 mei 2006 - samen met nog andere, niet voor onteigening aangewezen percelen grond - verkocht en overgedragen aan Maasstede Bleiswijk B.V. (hierna: Maasstede).
1.4 Met betrekking tot het vijfde, ter onteigening aangewezen en niet aan Maasstede overgedragen perceelsgedeelte heeft [eiser 1] de onderhandelingen over een regeling in der minne met de Provincie voortgezet. Met betrekking tot dat perceelsgedeelte is op verzoek van partijen de behandeling van de vorderingen over en weer door de rechtbank aangehouden.
1.5 Bij incidentele conclusie van 28 juni 2006 heeft Maasstede de rechtbank verzocht haar toe te staan in de procedure te mogen tussenkomen. Bij vonnis d.d. 30 augustus 2006 heeft de rechtbank het verzoek van Maasstede ingewilligd.((3))
1.6 Bij tussenvonnis van 22 november 2006 spreekt de rechtbank ten aanzien van de vier, ter onteigening aangewezen en nadien door Maasstede in eigendom verkregen perceelsgedeelten bij vervroeging de onteigening uit, bepaalt zij het in totaal aan Maasstede uit te betalen voorschot op de schadeloosstelling op € 599.401,- en benoemt zij voorts een rechter-commissaris en voor het uitbrengen van een advies omtrent de schadeloosstelling drie deskundigen.
1.7 Het hiervoor in 1.6 genoemde tussenvonnis is op 1 februari 2007 in de openbare registers ingeschreven. Deze datum geldt in de onderhavige zaak als de 'peildatum' voor de vast te stellen schadeloosstelling.
1.8 Na eerst in maart 2007 een concept-deskundigenrapport te hebben uitgebracht, waarin de waarde van de vier perceelgedeelten op € 40,- per m2 of in totaal op € 557.960,- wordt gesteld, en na reacties op dat concept te hebben ontvangen van de zijde van Provincie en Maasstede, hebben de deskundigen op 7 juni 2007 een definitief rapport uitgegeven. Zij zijn daarin gebleven bij de eerdere waardebepaling.
1.9 In een tussenvonnis d.d. 14 november 2007 geeft de rechtbank omtrent een aantal geschilpunten aangaande de aan te houden waarde van het onteigende per peildatum al een oordeel, maar houdt zij de beslissing dienaangaande aan in afwachting van een nadere toelichting van de deskundigen op de door hen ter bepaling van de waarde van het onteigende uitgevoerde vergelijking met andere transacties. Ook geeft de rechtbank reeds een oordeel over de posten waardevermindering van het overblijvende en bijkomende vergoedingen.
1.10 De deskundigen verstrekken de nadere toelichting in een op 20 februari 2008 gedateerd aanvullend deskundigenrapport.
1.11 Op 18 juni 2008 spreekt de rechtbank het eindvonnis uit. Zij stelt, blijvende bij een aantal beslissingen in het tussenvonnis van 14 november 2007 en uitgaande van een vierkante meterprijs van € 40,-, de door de Provincie verschuldigde schadeloosstelling vast op € 557.690,-, veroordeelt Maasstede tot terugbetaling van hetgeen zij teveel aan voorschot heeft ontvangen en veroordeelt de Provincie in de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] en Maasstede, die zij begroot op € 1.120,- aan verschotten, op € 10.000,- aan kosten voor juridische bijstand en € 9.000,- aan kosten voor andere deskundige bijstand.
2. Het cassatieberoep
2.1 Zowel [eiser 1] als Maasstede zijn in cassatie gekomen. Laatstgenoemde heeft op 1 juli 2008 en eerstgenoemde op 2 juli 2008 ter griffie laten verklaren cassatieberoep in te stellen tegen het op 18 juni 2008 uitgesproken vonnis van de rechtbank. Beiden hebben vervolgens bij deurwaardersexploot van 12 augustus 2008 aan de Provincie aangezegd in cassatie te komen van de vonnissen d.d. 14 november 2007 en 18 juni 2008 van de rechtbank onder gelijktijdige betekening van de op 1 en 2 juli 2008 afgelegde verklaringen. Hiermee zijn de voorschriften uit artikel 51, leden 2 en 3, en artikel 53, lid 1, Ow in acht genomen.
2.2 In de cassatiedagvaarding wordt een uit zes onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen. In de eerste vijf onderdelen zijn klachten opgenomen tegen oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 en het eindvonnis d.d. 18 juni 2008 inzake de schadeloosstelling en in het zesde onderdeel klachten tegen de beslissingen van de rechtbank in het eindvonnis d.d. 18 juni 2008 omtrent de vergoeding aan [eiser 1] en Maasstede voor kosten van juridische en andere deskundige bijstand.
2.3 Van de zijde van de Provincie wordt voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
2.4 Partijen laten hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten toelichten, aan de zijde van de Provincie mede door mr. R.T. Wiegerink. In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Provincie wordt onder 2 nog het verweer gevoerd dat het cassatieberoep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis d.d. 14 november 2007, niet ontvankelijk is. In de op 1 en 2 juli 2008 ter griffie afgelegde verklaringen wordt, zo wordt betoogd, het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 niet genoemd als vonnis waartegen cassatie wordt ingesteld, hetgeen de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen dat tussenvonnis meebrengt.
2.5 Van de kant van [eiser 1] en Maasstede wordt gerepliceerd. In het bijzonder wordt stelling genomen tegen het opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer. Van de zijde van de Provincie wordt nog een Nota van dupliek genomen.
3. Het niet-ontvankelijkheidsverweer
3.1Anders dan door de Provincie bepleit, brengt het feit dat in de verklaringen, die op 1 en 2 juli 2008 op de voet van artikel 52 Ow Pro ter griffie van de rechtbank Rotterdam zijn afgelegd, niet verwezen wordt naar het tussenvonnis d.d. 14 november 2007, niet mee dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is, voor zover dat zich blijkens de op 12 augustus 2008 uitgebrachte cassatiedagvaarding mede tot dit tussenvonnis uitstrekt.
3.2 Uit de artikelen 54t, 37, 52 en 53 Ow, in onderling verband beschouwd, valt voor een geval, waarin de onteigening al definitief is uitgesproken en nog alleen over de schadeloosstelling wordt gestreden, het volgende af te leiden. Over de verschuldigde schadeloosstelling wordt door de rechtbank pas definitief in het dictum van het eindvonnis beslist. Pas na dat eindvonnis kan cassatieberoep worden ingesteld. Het instellen van het cassatieberoep verloopt in twee stappen. Eerst wordt ter griffie van de rechtbank die het eindvonnis heeft uitgesproken, een verklaring afgelegd dat in cassatie wordt gekomen. De tweede stap bestaat uit het uitbrengen bij de wederpartij in cassatie van een exploot dat strekt tot het aan deze partij betekenen van de verklaring en het aanzeggen van de dag waarop het beroep voor het eerst bij de Hoge Raad zal dienen. Tevens dienen in het exploot de gronden van cassatie te worden vermeld. Het doel van de eerste stap is om snel duidelijk te laten worden of het geschil over de schadeloosstelling wel of niet tot een einde is gekomen. De betekenis van de tweede stap is vooral gelegen in het in kennis stellen van de wederpartij niet alleen van het feit dat cassatieberoep is ingesteld en van de eerst dienende dag bij de Hoge Raad, maar ook van de omvang van het cassatieberoep. Dit laatste geschiedt met het vermelden van de gronden van cassatie. Uit die gronden zal dienen te blijken welke beslissingen waarop de eindbeslissing in het dictum rust, met in begrip van die in eventuele tussenvonnissen, om welke reden in cassatie worden aangevochten. Met de zojuist vermelde betekenis van ieder van de twee genoemde stappen strookt om voldoende te achten dat in de ter griffie af te leggen verklaring alleen het eindvonnis wordt vermeld. En daaruit volgt weer dat aan het vermelden van een tussenvonnis niet in de ter griffie af te leggen verklaring maar pas in de cassatiedagvaarding niet het gevolg dient te worden verbonden van niet-ontvankelijkheid van het tegen dat tussenvonnis gerichte cassatieberoep.((4))
4. De materiële geschilpunten met betrekking tot de schadeloosstelling
4.1 In de onderdelen A t/m E van het cassatiemiddel bestrijden [eiser 1] en Maasstede beslissingen van de rechtbank met betrekking tot vijf tussen partijen omtrent de schadeloosstelling gerezen materiële geschilpunten.
Onderdeel A: dient bij de bepaling van de waarde van het onteigende met het op de peildatum nog in procedure zijnde bestemmingsplan 'Nieuwe Hoefweg (N209) rekening te worden gehouden?
4.2 Ten tijde van de peildatum waren ten aanzien van de onteigende percelen van kracht deels het bestemmingsplan Bedrijventerrein Hoefweg Noord (1999), deels het bestemmingsplan Buitengebied 2e herziening (1977). Het eerstgenoemde bestemmingsplan voorzag in de bestemming bedrijfsdoeleinden, het tweede bestemmingsplan in de bestemming agrarische doeleinden.((5)) Ten tijde van de peildatum was er ook het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209). Dat plan voorzag in de bestemming verkeersdoeleinden, maar was nog in procedure. Dit plan was door de Gemeenteraad op 9 september 2004 vastgesteld en op 19 april 2005 door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland goedgekeurd. Dit laatste besluit is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd wegens onvoldoende onderzoek naar de gevolgen voor de luchtkwaliteit. Ten tijde van de peildatum kon er evenwel van worden uitgegaan dat het bestemmingsplan naar alle waarschijnlijkheid alsnog zou worden goedgekeurd en in werking zou treden.((6))
4.3 In rov. 2.17 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 geeft de rechtbank te kennen het uitgangspunt van de deskundigen te delen "dat een redelijk handelend koper op de peildatum (...) niet alleen kijkt naar de bestemmingen volgens de vigerende bestemmingsplannen (agrarische en bedrijfsdoeleinden), maar tevens rekening houdt met de verwachting dat het onteigende in de toekomst een verkeersbestemming krijgt, overeenkomstig het in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209)." De rechtbank kent in navolging van de deskundigen een waardeverlagend effect toe aan het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209). De rechtbank laat dus, anders dan door [eiser 1] en Maasstede verdedigd, het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) niet op de voet van artikel 40c, ten 3e, Ow buiten beschouwing. In artikel 40c Ow is bepaald dat bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak geen rekening wordt gehouden met voor- of nadelen, die worden teweeggebracht door (1e) het werk waarvoor onteigend wordt, (2e) overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt en (3e) de plannen voor de werken onder (1e) en (2e) bedoeld.((7)) Het geen toepassing geven aan artikel 40c aanhef en ten 3e OW wordt in onderdeel A vanuit meer invalshoeken bestreden.
4.4 In subonderdeel A1 van het cassatiemiddel wordt erover geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten te responderen op het door [eiser 1] en Maasstede expliciet en primair gevoerde verweer dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) als een ten tijde van de peildatum nog in procedure zijnd plan voor de N209 een 'plan voor het werk' in de zin van artikel 40c, ten 3e, Ow vormt en buiten beschouwing had moeten worden gelaten zonder toepassing van de - in onteigeningsland bekende - Matser/Markus-leer. In subonderdeel A2 van het cassatiemiddel wordt aanvullend erover geklaagd dat, indien de rechtbank geacht moet worden wel (impliciet) op het primaire verweer te zijn ingegaan en de rechtbank dat verweer heeft verworpen, dan haar oordeel niet begrijpelijk is, aangezien geenszins duidelijk wordt gemaakt waarom het plan niet conform de hoofdregel van artikel 40c, ten 3e, Ow moet worden geëlimineerd.
4.5 Deze klachten doen de vraag rijzen wat tot 'plannen voor de werken onder (1e) en (2e)' onder ten 3e' van artikel 40c Ow dient te worden gerekend. Valt daaronder ook een bestemmingsplan en is in verband daarmee nog van belang of het gaat om een bestemmingsplan dat al in werking is getreden dan wel nog in procedure is.
4.5.1 Over de verhouding tussen plannen voor de werken waarvan onder ten 3e van artikel 40c Ow wordt gesproken en bestemmingsplannen overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4 van het arrest Staat/Vollering van 31 maart 2006((8)) het volgende:
"Bij de waardering van het onteigende mag ingevolge art. 40c Ow. geen rekening worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor. Bij die waardebepaling behoort in het algemeen wel in aanmerking te worden genomen de bestemming die ingevolge het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust, ook al wordt die bestemming juist verwezenlijkt door het werk waarvoor onteigend wordt. Dat is evenwel (...) anders wanneer het vaststellen van de bestemming niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kon worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk of provincie ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende met het oog op het werk, waarvoor wordt onteigend, reeds een bepaalde bestemming is toebedacht."((9))
Het uitgangspunt is, zo volgt uit dit citaat, dat een bestemmingsplan niet kan worden gerekend tot de plannen van de werken als bedoeld in artikel 40c onder ten 3e OW. Maar dit ligt anders wanneer de betrokken gemeente bij het vaststellen van de bestemming van een stuk grond in een bestemmingsplan in feite geen andere keuze heeft dan aan te sluiten bij de bestemming, die al door het Rijk of de Provincie aan het stuk grond is toebedacht in verband met een werk waarvoor de grond wordt onteigend (de Matser/Markus-leer).
4.5.2 In bovenstaand citaat uit het arrest Staat/Vollering komt de overweging voor: "Bij die waardebepaling behoort in het algemeen wel in aanmerking te worden genomen de bestemming die ingevolge het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust."((10)) Vervolgens formuleert de Hoge Raad de omstandigheden, die aanleiding geven om van de algemene regel met betrekking tot bestemmingsplannen af te wijken. Valt hieruit af te leiden dat de uitzondering alleen geldt voor een vigerend bestemmingsplan en niet voor een bestemmingsplan dat nog in procedure is? Dat is, naar het voorkomt, niet het geval. Voorop dient te worden gesteld dat de algemene regel, die voor een vigerend bestemmingsplan geldt, ook opgeld doet voor een nog in procedure zijnd bestemmingsplan, mits in die mate te verwachten is dat het plan van kracht zal worden dat redelijk handelende partijen bij een koop/verkoop daarmee rekening zullen houden.((11)) Niet valt in te zien waarom uit het nog in procedure zijn van het bestemmingsplan zou volgen dat voor het op de voet van artikel 40c onder ten 3e Ow buiten aanmerking laten van het nog in procedure zijnde bestemmingsplan bij de bepaling van de waarde van de onteigende grond niet dezelfde voorwaarden zouden gelden als door de Hoge Raad voor een vigerend bestemmingsplan zijn geformuleerd. Het nog in procedure zijn van een bestemmingsplan vormt op zichzelf niet een zodanig bijzondere omstandigheid, dat het bestemmingsplan eerder, nl. los van het zich voordoen van een situatie van een dwangbestemming, op de voet van artikel 40c onder ten 3e OW bij de bepaling van de waarde van het onteigende buiten aanmerking moet worden gelaten. Anders gezegd, aan te nemen valt dat de algemene regel en de daarop conform de Matser/Markus-leer te maken uitzondering, een en ander als verwoord in bovenstaand citaat uit het arrest Staat/Vollering, ook opgeld doen voor een in procedure zijnd bestemmingsplan, waarvoor verder geldt dat het van kracht worden van het plan in die mate is te verwachten dat redelijk handelende partijen bij een koop/verkoop daarmee rekening zullen houden.
4.6 Mede in het licht van wat hiervoor in 4.51 en 4.5.2 is betoogd omtrent de verhouding van - vigerende en nog in procedure zijnde - bestemmingsplannen tot artikel 40c, ten 3e OW, dient te worden geconcludeerd dat de klachten in de subonderdelen A1 en A2 geen doel treffen. De rov. 2.17 t/m 2.19 zijn nl. aldus te verstaan dat de rechtbank ook op het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) de voor een vigerend bestemmingsplan geldende regels van toepassing acht, te weten dat een bestemmingsplan geen plan in de zin van artikel 40c, ten 3e, Ow vormt en dat daarmee bij de bepaling van de waarde van het onteigende rekening moet worden gehouden, tenzij aan het bestemmings-plan het karakter van een 'dwangbestemmingsplan' valt toe te kennen. In het van toepassing achten op het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) van de regels, die voor een vigerend bestemmingsplan bij artikel 40c, ten 3e, Ow gelden, ligt de verwerping besloten van het primaire standpunt van [eiser 1] en Maasstede dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ook los van de vraag of het op de voet van de Matser/Markus-leer als een 'dwangbestemmingsplan' zou moeten worden beschouwd, uit hoofde van artikel 40c ten 3e Ow buiten aanmerking zou moet worden gelaten bij de bepaling van de waarde van de onteigende grond. Aan dat standpunt is de rechtbank dus niet voorbijgegaan, terwijl de verwerping ervan ook niet op een onbegrijpelijke wijze geschiedt.
4.7 In subonderdeel A3 wordt bestreden de verwerping door de rechtbank in rov. 2.20 van het - in rov. 2.18 genoemde (subsidiaire) - standpunt van [eiser 1] en Maasstede dat het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) onder toepassing van de Matser/Markus-leer bij de bepaling van de waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven. De in het subonderdeel aangevoerde klacht laat zich aldus samenvatten dat de rechtbank aan die leer een onjuiste toepassing heeft gegeven door het - [in rov. 2.19 conform rov. 3.4 van het arrest Staat/Vollering geformuleerde] - vereiste uit die leer - [te weten dat de gemeente bij het vaststellen van een bestemmingsplan in feite geen andere keus had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk of Provincie ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht] - op te vatten als dat er sprake dient te zijn van een 'dictaat' van de kant van het Rijk of de Provincie met betrekking tot de vast te stellen bestemming. De Matser/Markus-leer behoort, zo wordt gesteld, niet zo eng (rigide) te worden uitgelegd. In aansluiting hierop volgt in subonderdeel A4 ook weer een motiveringsklacht, inhoudende dat het oordeel dat de in het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) toegekende verkeersbestemming geen dwangbestemming zou vormen, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiser 1] en Maasstede dienaangaande hebben gesteld. Gewezen wordt onder meer op stellingen aangaande de positie die de gemeente Bleiswijk had ten opzichte van het Rijk en de Provincie bij de reconstructie van de N209.
4.8 De rechtbank stelt in rov. 2.19 voorop dat voor de vaststelling of aan het zojuist genoemde vereiste is voldaan, onderzocht dient te worden in hoeverre het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) door al bestaande concrete plannen voor het werk, waarvoor onteigend wordt, is bepaald. Dat onderzoek voert de rechtbank in rov. 2.20 uit. De slotsom van dat onderzoek vermeldt de rechtbank al aan het begin van rov. 2.20. Die overweging begint met: "Van een door het Rijk of de Provincie ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende al een bepaalde bestemming is toegedacht, waardoor het bestemmingsplan al door die concrete plannen is bepaald, is in dit geval geen sprake." Dan volgt de onderbouwing van die slotsom. Die onderbouwing bestaat hoofdzakelijk uit een reeks citaten uit de Inleiding van het bestemmingsplan((12)) en een citaat uit de Uitvoeringsovereenkomst inzake de verbreding N209, die in december 2003 tussen het Rijk, de Provincie Zuid-Holland, de gemeenten Bleiswijk en Zoetermeer en ProRail is gesloten.((13)) In die citaten wordt, in de kern genomen, uitgedragen dat de gedachte van een reconstructie van de N209 al langere tijd bij de gemeente Bleiswijk zelf heeft bestaan, voordat zij op 9 september 2004 het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) vaststelde. Zij heeft nl. al een aantal jaren voordien onderkend dat aanpassing van de N209 geboden is voor een betere afvoer van het verkeer over de N209, waarvan te verwachten is dat het én autonoom én als gevolg van ruimtelijke ontwikkelingen in en nabij Bleiswijk sterk zal toenemen. Zo houden de op het gemeentelijk beleid betrekking hebbende citaten in dat de gemeente in 1997 een aantal ruimtelijke ontwikkelingen in Bleiswijk-Noord voorstond, die uitsluitend mogelijk zijn indien de aansluiting van de N209 op de A12 wordt gereconstrueerd en de capaciteit van de N209 wordt vergroot, en dat in het collegeprogramma 1998-2002 een verschuiving van het tracé van de N209 ter hoogte van de kern Bleiswijk in westelijke richting is opgenomen in verband met de mogelijke verbreding van deze weg. In de notitie Verkenning nieuwe tracering N209 van 2000 zijn de haalbaarheid en situering van een eventuele nieuwe tracering van de weg verkend. Verder heeft de gemeente samen met het Rijk, de Provincie, de gemeente Zoetermeer en ProRail het initiatief tot het treffen van structurele maatregelen genomen, in welk verband een onderzoek naar de milieu-effecten van een reconstructie van de N209 is uitgevoerd. Daarbij is onder meer uitgezocht welke wijze van reconstrueren van de N209 de voorkeur verdient. Dat voorkeursalternatief is in het bestemmingsplan vastgelegd. Na de citaten volgt de opmerking van de rechtbank: "Van een dictaat door Provincie en/of Rijk is geen sprake."
4.10 Wat wil de rechtbank met die opmerking zeggen? Zij vormt een conclusie uit de voorafgaande citaten. Tegen die achtergrond bezien, lijkt achter de opmerking de opvatting schuil te gaan dat de in het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) bepaalde bestemming van 'verkeersdoeleinden' niet als een dwangbestemming in de zin van de Matser/ Markus-leer is te beschouwen, dus niet als een bestemming waartoe de gemeente wel moest besluiten vanwege de reconstructieplannen die de Provincie en het Rijk met betrekking tot de N209 hadden en met het oog waarop zij tot onteigening wilden overgaan, reeds vanwege het feit dat de gemeente in verband met bij haar zelf bestaande inzichten en wensen ten aanzien van ruimtelijke ontwikkelingen al langer zelf achter de idee van een reconstructie van de N209 stond en ook haar medewerking verleende aan de verwezenlijking van dat idee. Daarom kan niet worden gezegd dat de in het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) vastgelegde bestemming van hogerhand aan de gemeente is voorgeschreven of gedicteerd.
4.11 Met de zojuist bij de rechtbank aanwezig veronderstelde opvatting geeft zij, naar het om na te melden redenen voorkomt, inderdaad een onjuiste, nl. een te enge uitleg van de Matser/Markus-leer.
4.12 De Matser/Markus-leer strekt er toe een oplossing te bieden voor het geval, waarin bij de bepaling van de waarde van het onteigende zich voor toepassing aandienen én de regel dat met een bestemming, die voor het onteigende uit een bestemmingsplan van de gemeente voortvloeit, rekening moet worden gehouden én de regel dat een bestemming, die past bij het werk waarvoor onteigend wordt of een op dat werk betrekking hebbend plan, buiten aanmerking dient te worden gehouden, terwijl het bij beide regels gaat om eenzelfde bestemming. Omdat gelijktijdige toepassing van beide regels dan voor niet mogelijk moet worden gehouden, rijst de vraag aan welke regel voorrang dient te worden gegeven.((14)) De oplossing is hierin gezocht dat de regel inzake het rekening houden met het bestemmingsplan niet langer geldt, indien het bestemmingsplan zodanig op het werk, waarvoor onteigend wordt, is betrokken dat het te vereenzelvigen is met of te beschouwen is als een plan voor dat werk. Dan komt ook de in het bestemmingsplan voorkomende bestemming voor eliminatie bij de bepaling van de waarde van het onteigende in aanmerking. Dan gaat immers eveneens op dat de onteigening (het werk of plannen daartoe) geen rol bij de bepaling van die waarde hoort te spelen. Voor zo'n vereenzelviging bestaat volgens de Hoge Raad, zoals hierboven al aangegeven, aanleiding, indien de betrokken gemeente bij het vastleggen van een bestemming in een bestemmingsplan in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds aan de zijde van het Rijk of de provincie ontwikkeld plan. Maar dit moet dan wel een plan betreffen, dat inhoudt en meebrengt dat aan het onteigende in verband met het werk, waarvoor wordt onteigend, een bepaalde bestemming wordt toebedacht. De in het bestemmingsplan neergelegde bestemming moet voortvloeien uit een dergelijk plan van het Rijk of de provincie.((15)) Uit het Markus-arrest valt nog af te leiden dat aan zo'n vereenzelviging niet, althans niet zonder meer, in de weg hoeven te staan de omstandigheid dat het bestemmingsplan behalve met het oog op het doel dat de onteigening dient, ook nog is vastgesteld met het oog op een aantal andere behoeften (eventueel ook van de betrokken gemeente), en de omstandigheid dat de datum van het onteigeningsbesluit valt na de datum van de vaststelling van het bestemmingsplan.
4.13 Hoe liggen de omstandigheden in het onderhavige geval?
4.13.1 Het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg N209 is onmiskenbaar betrokken op het werk waarvoor de Provincie de in geschil zijnde gronden heeft onteigend. Het onteigenings-KB van 15 september 2005 vermeldt dat de onteigening geschiedt met het oog op een voorgenomen reconstructie van de in de Gemeente Bleiswijk((16)) gelegen Nieuwe Hoefweg. In § 1.4 van de Inleiding van het zojuist genoemde bestemmingsplan wordt als doel van het bestemmingsplan vermeld: "Het voorliggende bestemmingsplan bevat de juridisch-planologische onderbouwing en regeling om de beoogde reconstructie van de N209, tussen het veilingcomplex en de (toekomstige) Verlengde Australiëweg, mogelijk te maken."((17)) Daaraan voorafgaand wordt in § 1.3 opgemerkt: "Dit bestemmingsplan beslaat het huidige tracé van de Nieuwe Hoefweg (N209) en de bij de reconstructie betrokken aansluitingen. Daarnaast zijn gronden binnen de plangrenzen opgenomen waarvan de huidige bestemming door de reconstructie niet langer gehandhaafd kan blijven (....)." Tot die gronden horen ook te onteigenen gronden. Uit een en ander volgt dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) in een nauwe relatie staat tot een werk waarvoor onteigend wordt, te weten de reconstructie van de bestaande N209.
4.13.2 Uit het bestemmingsplan blijkt van meer dan dat de gemeente Bleiswijk zelf al geruime tijd vóór 9 september 2004, de datum waarop het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) door de raad van de gemeente Bleiswijk wordt vastgesteld, in verband met ruimtelijke ontwikkelingen op en nabij haar eigen grondgebied de wenselijkheid en noodzaak van een reconstructie van de N209 heeft ingezien. Die wenselijkheid en noodzaak werd ook door het Rijk en de Provincie onderkend in verband met de door hen te behartigen belangen. Dat blijkt uit hetgeen in hoofdstuk 2, onder de §§ 2.1 en 2.2 over het Rijksbeleid respectievelijk provinciaal beleid wordt opgemerkt. De conclusie in hoofdstuk 2, § 2.4, luidt: "De voorgestane reconstructie van de N209 past binnen het huidige en voorgestelde rijksbeleid en het vigerende provinciale beleid gezien de bereikbaarheidsfunctie van de Randstad (onder andere ontsluiting Zoetermeer) en de geplande functie van recreatief uitloopgebied voor de Randstad." Ten aanzien van de aan een mogelijke reconstructie van de N209 gewijde Projectnota en MER (Milieu-Effecten-Rapportage) wordt op blz. 5 van het bestemmingsplan opgemerkt, dat deze documenten als een integraal stuk dienen te worden gezien, en verder: "De provincie zuid-holland, de gemeente Zoetermeer, de gemeente Bleiswijk en de regionale directie Zuid-Holland van Rijkswaterstaat treden in deze m.e.r-procedure gezamenlijk op als initiatiefnemer." Er is dus ook al in een vrij vroeg stadium sprake van samenwerking met hogere overheden bij het verkennen en ontwikkelen van plannen aangaande een reconstructie van de N209. De samenwerking tussen het Rijk, de Provincie Zuid-Holland, de gemeenten Bleiswijk en Zoetermeer en ProRail is verder uitgewerkt in de hierboven reeds genoemde Uitvoeringsovereenkomst inzake de verbreding van de N209 van december 2003. Daarin is onder meer het volgende opgenomen. De verantwoordelijkheid voor en de leiding van het deelproject 2 (kort gezegd de verbreding en verlegging van de N209 c.a.) liggen bij de Provincie (artikel 1). De gemeente Bleiswijk draagt niet bij in de projectkosten (artikel 3).((18)) In lid 9 van artikel 6 verklaren Pro partijen dat zij alle bestuurlijke en juridische procedures, die nodig zijn om het project te realiseren, conform de vigerende procedures met voortvarendheid zullen doorlopen. Daarop volgen in lid 13 van hetzelfde artikel nadere afspraken inzake de bestemmingsplannen. Bleiswijk verbindt zich onder meer ertoe om de betrokken bestemmingsplannen niet zodanig te wijzigen dat de in de overeenkomst neergelegde doelstellingen daarmee in strijd geraken en verder om er voor zorg te dragen dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg uiterlijk 9 september 2004 in de gemeenteraad wordt vastgesteld.
4.14 De hiervoor in 4.13.1 en 4.13.2 vermelde feiten en omstandigheden brengen, zo komt het voor, mee dat niet reeds vanwege het feit dat de gemeente Bleiswijk al geruime tijd vóór 9 september 2004 de wens had en de noodzaak inzag van een reorganisatie van de N209 in verband met eigen gemeentelijke belangen en meewerkte aan het opzetten en uitwerken van plannen daartoe, de Matser/Markus-leer ten aanzien van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) geen opgeld doet. Die feiten en omstandigheden pleiten veeleer voor het tegendeel. In de eerste plaats blijkt uit het bestemmingsplan zelf duidelijk dat de vaststelling ervan in verband met of met het oog op een concreet plan tot reconstructie van de bestaande N209 heeft plaatsgevonden. Die reconstructie vormt het werk, waarvoor ook de eertijds aan [eiser 1]/Maasstede toebehorende gronden zijn onteigend, terwijl de aard van dat werk voor het onteigende een verkeersbestemming meebrengt. En tenslotte is de gemeente Bleiswijk al geruime tijd vóór het vaststellen van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) zo betrokken bij plannen van en bovendien zo gebonden geraakt aan afspraken met het Rijk en de Provincie, dat per saldo niet kan worden gezegd dat het kiezen door de gemeente Bleiswijk op 9 september 2009 voor de bestemming verkeersdoeleinden zelfstandig is geschied, d.w.z. zonder daartoe genoopt te zijn door hogere overheden in verband met werk waarvoor die hogere overheden tot onteigening van grond willen overgaan. Een en ander doet het bestemmingsplan zo gericht en afgestemd zijn op het werk, waarvoor is onteigend, en op de plannen daartoe, dat de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende is te beschouwen als een effect van de onteigening en de plannen daartoe. Bij die stand van zaken noopt artikel 40 c, ten 3e, OW tot het buiten aanmerking laten van die invloed op de waarde van het onteigende.
4.15 Kortom, de klacht in subonderdeel A3 komt gegrond voor.
4.16 Kennisneming van de stellingen die in de loop van de procedure bij de rechtbank van de kant van [eiser 1] en Maasstede naar voren zijn gebracht, maakt duidelijk dat zij voor hun beroep op de Matser/Markus-leer hebben aangevoerd, kort samengevat, dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) door de gemeente Bleiswijk is opgezet met het oog op de reconstructie van de bestaande N209 en dat die reconstructie een aangelegenheid is die de gemeente Bleiswijk wel vanwege eigen gemeentelijke belangen wenselijk acht en ondersteunt maar waarvoor niettemin geldt dat de verantwoordelijkheid voor en de leiding over dat werk in planmatig, financieel en uitvoeringstechnisch opzicht bij de onteigenaars het Rijk en de Provincie ligt. Zie in dit verband in onderlinge samenhang: Nota voor de rechter-commissaris en deskundigen d.d. 15 januari 2007, sub 2.6 en 2.7 (als bijlage gevoegd bij een brief d.d. 16 januari 2007 van Mr. Bäcker aan de Commissie van deskundigen); Reactie op deskundigenrapport d.d. 14 mei 2007, sub 1.8 jo. 1.10 t/m 1.23; Pleitnota d.d. 6 juli 2007 van Mr. Bäcker sub 2.1, waar verwezen wordt naar onder meer onderdeel D van de aangehechte Pleitnotities van J.F. de Groot van dezelfde datum in de parallelle zaak Bedrijvenschap Hoefweg/Provincie Zuid-Holland, van welk onderdeel vooral de §§ 30 t/m 36 van belang zijn; Pleitnota d.d. 18 april 2008 van Mr. Bäcker, sub 2.8 t/m 2.10.
4.17 Een en ander betekent dat de rechtbank haar beslissing om het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) bij de bepaling van de waarde van het onteigende niet op de voet van artikel 40c, ten 3e, Ow buiten aanmerking te laten in het licht van de stellingen van [eiser 1] en Maasstede niet genoegzaam heeft gemotiveerd en dat ook, althans in ieder geval de motiveringsklacht in subonderdeel A4 voor gegrond kan worden gehouden.
Onderdeel B: Dient aan het onteigende de 'complexwaarde' als bedoeld in artikel 40d, lid 1, sub b Ow te worden toegekend?
4.18 Onderdeel B vormt in die zin een vervolg op onderdeel A dat in onderdeel B wordt verondersteld dat het niet toekennen door de rechtbank in rov. 2.22 van het tussenvonnis van 14 november 2007 aan het onteigende van de complexwaarde als bedoeld in artikel 40d lid 1, sub b OW voortvloeit uit het niet-wegdenken van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) via hetzij de eliminatieregel, hetzij de Matser/Markus-leer. De gedachte achter onderdeel B is kennelijk dat, indien onderdeel A doel treft, dan er weer ruimte is voor toepassing van artikel 40d lid 1, sub b Ow.
4.19 Hierboven is tot gegrondheid van onderdeel A geconcludeerd. Niettemin levert dat in casu, naar het voorkomt, niet de gewenste ruimte voor toepassing van artikel 40d lid 1, sub b Ow op. Niet het niet-elimineren van het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) heeft de rechtbank ertoe gebracht om artikel 40d lid 1, sub b Ow niet toe te passen, maar het feit dat zij in navolging van de deskundigen((19)) van oordeel is dat (de in de onteigening betrokken gronden van) het betreffende deel van de N209 niet tot het complex 'Bedrijvenpark Prisma' horen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat van die vaststelling verder dient te worden uitgegaan.
4.20 Kortom onderdeel B treft geen doel.
Onderdeel C: Dient bij de bepaling van de waarde van het onteigende uit hoofde van artikel 40e Ow de prijs te worden verhoogd met het nadeel dat bestaat uit de vermindering van de waarde van het onteigende als gevolg van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209), hoewel dat plan ten tijde van de peildatum nog niet 'vigeerde'?
4.21 In rov. 2.23 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 oordeelt de rechtbank dat de deskundigen op goede gronden geen toepassing hebben gegeven aan artikel 40e Ow. Volgens de Rechtbank kan uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat op grond van dit artikel planschade al voor vergoeding in aanmerking komt op het moment dat de bestemming, die verwezenlijkt wordt door het werk waarvoor onteigend wordt, nog niet vigerend is. Bij een en ander blijft de rechtbank in rov. 2.6 van het eindvonnis. Onderdeel C komt hiertegen op.
4.22 Indien, zoals hierboven uiteengezet, onderdeel A doel treft en verder ook als uitgangspunt kan worden aangehouden dat onder toepassing van de Matser/Markus-leer met het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg N(209) uit hoofde van artikel 40c, ten 3e, Ow geen rekening mag worden gehouden, vervalt voor het onderhavige geval het belang bij onderdeel C en kan het onderdeel verder onbesproken blijven. De eliminatie van het bestemmingsplan impliceert immers dat bij de bepaling van de waarde van het onteigende het ervoor moet worden gehouden dat die waarde niet verminderd is door de bestemming verkeersdoeleinden, die in het bestemmingsplan is vastgelegd. Dan gaat het niet aan om in het kader van 40e Ow de prijs van het onteigende toch te verhogen om de reden dat die bestemming in werkelijkheid de waarde van het onteigende nadelig heeft beïnvloed.
4.23 Bij het navolgende wordt verondersteld dat onderdeel A geen doel treft. Dan speelt wel de vraag of, zoals de rechtbank oordeelt, aan het verhogen van de prijs op de voet van artikel 40e Ow in de weg staat dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet 'vigerend' was. Het oordeel van de rechtbank wordt in onderdeel C bestreden, maar niet voor zover de rechtbank ervan uitgaat dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet 'vigerend' was. Daarvan zal in cassatie moeten worden uitgegaan.
4.24 In subonderdeel C2 wordt het tegenstrijdig geacht dat de rechtbank het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) enerzijds wel in aanmerking neemt en anderzijds buiten spel zet. Die tegenstrijdigheid levert een onbegrijpelijkheid op, zo wordt gesteld.
4.25 Het verwijt van tegenstrijdige oordelen gaat, naar het voorkomt, niet op. Daar waar de rechtbank het bestemmingsplan in aanmerking neemt, geeft zij toepassing aan artikel 40b OW. In dat verband beoordeelt zij welke invloed het bestemmingsplan uitoefent op de waarde van het onteigende bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Daar waar de rechtbank het bestemmingsplan buiten spel zet, geeft de rechtbank toepassing aan artikel 40e Ow. In dat verband beoordeelt zij of, gegeven dat het bestemmingsplan de werkelijke waarde van het onteigende nadelig beïnvloedt, dat nadeel redelijkerwijs geheel of gedeeltelijk ten laste van de onteigende behoort te blijven. De vraag van het wel of niet in aanmerking nemen van het bestemmingsplan doet zich, anders gezegd, in twee verschillende contexten voor. Het antwoord op die vraag hoeft in beide contexten niet noodzakelijk hetzelfde te luiden. Die omstandigheid brengt mee dat het wel in aanmerking nemen van het bestemmingsplan bij de bepaling van de te vergoeden waarde van het onteigende in de ene context en niet in de andere context, als zodanig niet als een tegenstrijdigheid is te beschouwen.
4.26 In subonderdeel C1 wordt als onjuist bestreden dat de rechtbank het feit dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet 'vigerend' was een beletsel vormt voor het verhogen van de prijs op de voet van artikel 40e Ow. Aangevoerd wordt dat in artikel 40e Ow - voor zover te dezen van belang - van niet meer wordt gesproken dan van 'bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen' en dat de - kennelijk door de rechtbank doorgevoerde - gelijkschakeling van artikel 40e OW met artikel 49 Wet Pro Ruimtelijke Ordening (WRO) geenszins (per definitie) door de wetgever is beoogd.
4.27 Hoewel de rechtbank dat niet met zoveel woorden aangeeft, komt het niet onaan-nemelijk voor dat zij zich bij het vormen van het bestreden oordeel door artikel 49 WRO Pro heeft laten leiden. Zij stemt nl. in met de door de deskundigen omtrent de toepasselijkheid van artikel 40e Ow gegeven opinie, die mede op artikel 49 WRO Pro is gebaseerd; zie blz. 47 van hun definitieve rapport. Het komt dan ook dienstig voor om eerst bij dat artikel stil te staan.
4.28 Artikel 49 WRO Pro heeft, voor zover uit het overgangsrecht niet anders voortvloeit, tot 1 juli 2008 gegolden en is bij de op die datum in werking getreden wet van 20 oktober 2006 (Stb 566) vervangen door de artikelen 6.1 e.v. Wet ruimtelijke ordening (Wro).((20))
Voor zover hier van belang, houdt artikel 49 WRO Pro in: "Voor zover blijkt dat een belanghebbende tengevolge van (a) de bepalingen van een bestemmingsplan, (b) ... etc. ..., schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, kennen burgemeester en wethouder hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe."((21)) In artikel 49 WRO Pro wordt als voorwaarde voor een schadevergoeding gesteld dat schade wordt geleden als gevolg van bepalingen van een bestemmingsplan. Wanneer kan die voorwaarde voor vervuld worden gehouden? Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat ten aanzien van een bestemmingsplan meer fasen zijn te onderkennen. Eerst is er de fase van het voorbereiden van een bestemmingsplan. Dan volgt de vaststelling ervan. De bevoegdheid daartoe is in artikel 25 WRO Pro aan de gemeenteraad toebedeeld. Om in werking te treden behoeft het bestemmingsplan krachtens artikel 28 lid 1 WRO Pro de goedkeuring van gedeputeerde staten. In lid 7 van artikel 28 WRO Pro is bepaald dat het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten in werking treedt met ingang van de dag na die waarop de beroepstermijn afloopt. Op die dag treedt ook het bestemmingsplan in werking. Worden binnen de beroepstermijn geen beroepen tegen het goedkeuringsbesluit ingesteld dan wordt het bestemmingsplan tevens onherroepelijk. In geval dat wel beroepen zijn ingesteld, verhindert dat wel dat het bestemmingsplan onherroepelijk wordt maar brengt die omstandigheid niet zonder meer het verval van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan mee. Hiervoor is belang of bij wege van een voorlopige voorziening om schorsing van het goedkeuringsbesluit wordt verzocht en hoe op dat verzoek wordt beslist. Worden de beroepen verworpen dan treedt het bestemmingsplan alsnog in werking, indien het goedkeuringsbesluit was geschorst, en wordt het bestemmingsplan onherroepelijk. Treft een beroep doel in die zin dat het goedkeuringsbesluit geheel wordt vernietigd dan vervalt daarmee ook de voorwaarde voor het inwerkingtreden van het bestemmingsplan. ((22))((23))
4.29 Schade, bijvoorbeeld nadelige beïnvloeding van de waarde van een onroerende zaak, kan optreden niet slechts nadat het bestemmingsplan rechtskracht heeft gekregen of onherroepelijk is geworden, maar ook voordien. In het laatste geval werpt, zo zegt men, het bestemmingsplan zijn schaduw vooruit. Men pleegt die schade 'planologische schaduwschade' te noemen.((24)) Welke schade wordt onder artikel 49 WRO Pro gehouden voor schade als gevolg van het bestemmingsplan? Tot begin 2003 hield de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in, dat schade, die werd geleden voordat een bestemmingsplan onherroepelijk was geworden, niet voor vergoeding in aanmerking kwam omdat die schade geacht werd niet te zijn geleden als gevolg van het bestemmingsplan. Hierin is verandering gekomen met twee uitspraken van 15 januari 2003((25)). Het volgende werd overwogen:
"Vaste jurisprudentie van de Afdeling is dat artikel 49 WRO Pro uitsluitend een grondslag voor schadevergoeding ten gevolge van onder meer de bepalingen van een bestemmingsplan (....) biedt, voor zover en nadat dit plan (....) in rechte onaantastbaar is geworden. (....) Sinds enige tijd wordt de Afdeling geconfronteerd met beroepen tegen weigering van schadevergoeding op grond van artikel 49 WRO Pro, waarbij het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit rechtskracht heeft, doch (nog) niet in rechte onaantastbaar is. Aangezien een dergelijk besluit in bedoelde periode schade kan hebben veroorzaakt die redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de belanghebbende behoort te blijven, is de Afdeling thans - anders dan voorheen - van oordeel, dat die schade voor vergoeding in aanmerking kan komen op de voet van art. 49 WRO Pro, indien het schadeveroorzakende besluit nadien alsnog onherroepelijk wordt. In dat geval is niet de datum van onherroepelijk worden, maar de datum waarop het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit rechtskracht krijgt beslissend voor het antwoord op de vraag of tengevolge van het nieuwe planologische regime schade is geleden. Hoewel (...) schade kan zijn veroorzaakt door een besluit dat nog niet onherroepelijk is, is de datum van onherroepelijk worden van dat besluit voor de besluitvorming niet zonder betekenis. Tot dat moment bestaat immers de mogelijkheid van vernietiging van de (rechtsgevolgen van) genoemd besluit, in welk geval de gestelde schade niet op de voet van artikel 49 WRO Pro voor vergoeding in aanmerking kan komen. Hieruit volgt dat op een verzoek om schadevergoeding ex art. 49 WRO Pro eerst inhoudelijk kan worden beslist na de datum van onherroepelijk worden van het schadeveroorzakende besluit. Een dergelijk verzoek dient derhalve na laatstgenoemde datum te worden ingediend."((26))
4.30 De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft dus in januari 2003 als nieuw aanknopingspunt voor vergoedbaarheid van de schade aanvaard het inwerkingtreden van het bestemmingsplan. Dan reeds en niet pas bij het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, zo is de gedachte, gaat juridisch gezien de planologische wijziging in en kan gezegd worden dat schade, die optreedt, een gevolg is van het bestemmingsplan. Door al voor vergoeding in aanmerking te laten komen schade die geleden wordt vanaf de datum van inwerkingtreding van het bestemmingsplan, heeft de Afdeling, ofschoon voor het kunnen indienen van een verzoek om vergoeding de eis wordt gesteld dat het plan onherroepelijk is geworden, ruimte voor het vergoeden van meer schade gecreëerd. ((27)) Tussen de eerstgenoemde datum en de datum van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan kan een grote tijdspanne liggen. Maar de Afdeling houdt de schade die ontstaat vóór het inwerkingtreden van een bestemmingsplan, buiten de vergoeding. Die schade wordt geacht niet het gevolg van het bestemmingsplan te zijn.((28))
4.31 Dient ervan te worden uitgegaan dat de hiervoor geschetste, door de Afdeling Bestuursrechtspraak geformuleerde voorwaarden voor vergoedbaarheid van planschade onder artikel 49 WRO Pro((29)) ook bij artikel 40e Ow gelden? Met deze vraag wordt de verhouding tussen artikel 40e Ow en artikel 49 WRO Pro aan de orde gesteld. Artikel 40e Ow is bij wet van 22 mei 1981, Stb. 1851 in de onteigeningswet opgenomen. In de ontwerpfase hield het artikel aanvankelijk alleen een regeling in voor het afromen van een waardevermeerdering van het onteigende die het gevolg was van een van overheidswege gegeven bestemming, maar daaraan is vervolgens naar aanleiding van verzoeken uit de Tweede Kamer een regeling toegevoegd van de strekking dat een eventuele waardevermindering van het onteigende die voortvloeit uit een van overheidswege gegeven bestemming niet of niet ten volle voor rekening van de onteigende dient te blijven.((30)) Zoals ook uit de in het artikel opgenomen maatstaf blijkt, heeft men bij het opzetten van deze laatste regeling artikel 49 WRO Pro voor ogen gehad.((31)) Een uitdrukkelijke uitlating dat het bedoeling is dat bij het toepassen van artikel 40e zonder meer artikel 49 WRO Pro, ook voor wat betreft de invulling ervan door de Kroon - nadien vervangen door de bestuursrechter -, wordt gevolgd, komt men echter niet tegen. Wel wordt het geacht in de rede te liggen dat bij toepassing van artikel 40e met artikel 49 WRO Pro rekening wordt gehouden. Zo merkt de Minister van Justitie tijdens het debat in de Tweede Kamer op: "Mevrouw Salomons heeft twijfels geuit over de verhouding van artikel 40e tot artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Wij moeten afwachten in hoeverre Hoge Raad en Kroon op elkaar letten. Het ligt volstrekt in de aard van de zaak dat zij dit doen." En even verder op: "Ik heb goede hoop dat enerzijds de Kroon en anderzijds de Hoge Raad wel goed op elkaar zullen letten en dat in de praktijk een zeker samenspel zal worden verkregen."((32))
4.32 De hiervoor kort weergegeven parlementaire geschiedenis van artikel 40e Ow laat ruimte om bij toepassing van artikel 40e Ow aansluiting te zoeken bij artikel 49 WRO Pro en de uitwerking van dat artikel door thans de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor die aansluiting bestaat temeer aanleiding, indien moet worden aangenomen dat bij artikel 40e Ow aan het gegeven van de onteigening eigenlijk geen relevante betekenis toekomt bij de beantwoording, zoals in het onderhavige geval, van de vraag of een nadeel (vermindering van de waarde van een onroerende zaak) als gevolg van een bestemming van overheidswege ten laste van de onteigende behoort te blijven. Dan bestaat er geen goede reden de onteigende anders te behandelen dan degene die buiten het verband van een onteigening met hetzelfde nadeel wordt geconfronteerd. Neemt men dit alles tot uitgangspunt dan kan niet worden gezegd dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door het feit dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet 'vigerend' was, een beletsel te achten voor de toepassing in casu van artikel 40e Ow. Dat is dan nl. in lijn met de toepassing sedert januari 2003 van artikel 49 WRO Pro door de Afdeling Bestuursrechtspraak.
4.33 Het ligt echter niet in de rede dat bij artikel 40e Ow aan het feit van de onteigening geen relevante betekenis toekomt.((33)) Reeds het gegeven dat in de onteigeningswet zelf apart is voorzien in een regeling voor compensatie voor nadeel (of afroming van baat) als gevolg van een bestemming van overheidswege, wijst erop dat het feit van de onteigening wel betekenis toekomt. Anders had voor het regelen van een vergoeding voor planschade kunnen worden volstaan met een simpele verwijzing naar artikel 49 WRO Pro. Dat aan het feit van de onteigening betekenis toekomt, vindt ook bevestiging in de opzet van artikel 40e Ow. In dat artikel gaat het, zo blijkt uit de formulering ervan, om de bestemming die verwezenlijkt wordt door het werk waarvoor onteigend wordt. Daarmee wordt een verband gelegd tussen de bestemming en de onteigening in die zin dat de bestemming, waarom het in artikel 40e Ow uiteindelijk gaat, de bestemming is die tot uitvoering komt of verwezenlijkt wordt door het werk waarvoor onteigend wordt. Dat zal vaak de bestemming zijn, die in een met betrekking tot het onteigende vigerend bestemmingsplan is vastgelegd, maar noodzakelijk is dat niet. Het kan, zoals in het onderhavige geval, ook gaan om een bestemming die is vastgelegd in een nog niet vigerend bestemmingsplan. Indien in een dergelijk geval de onteigeningsplannen zijn gepubliceerd, vervolgens de te onteigenen onroerende zaken bij KB zijn aangewezen en tenslotte de onteigening ook nog is uitgesproken, dan mag worden aangenomen dat de waarde van het onteigende in het economische verkeer wordt bepaald niet door de bestemming in het nog vigerende bestemmingsplan, maar door de bestemming die wordt verwezenlijkt met het werk waarvoor wordt onteigend. De betekenis van artikel 40e Ow dient, naar het voorkomt, mede hierin te worden gezocht dat het artikel voorschrijft dat de bestemming, die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komt en de waarde van het onteigende werkelijk beïnvloedt, bij de vaststelling van de schadeloosstelling wegens onteigening tegenover de onteigende in aanmerking wordt genomen, ook al is dat niet de bestemming uit het vigerende bestemmingsplan. Wordt hij door die eerstgenoemde bestemming benadeeld dan dient dat te leiden tot een vermeerdering van de met de werkelijke waarde van de zaak overeenkomende prijs in de mate dat het nadeel in redelijkheid niet of niet geheel te zijnen laste behoort te komen.
4.34 Omdat bij de zojuist vermelde strekking van artikel 40e Ow aan het artikel de meest zinvolle betekenis toekomt en bovendien die betekenis ook strookt met de bewoordingen van het artikel, wordt artikel 40e Ow hier in die zin opgevat. Dat voert verder tot de conclusie dat subonderdeel C2 voor gegrond is te houden. Uit artikel 40e Ow volgt dan nl. dat het enkele feit dat ten tijde van de peildatum het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) nog niet vigerend was, nog niet meebrengt dat aan artikel 40e Ow geen toepassing kan worden gegeven.
Onderdeel E: Berust de vaststelling van de vierkante meterprijs van de onteigende grond op € 40,-, ook los van de hierboven besproken onderdelen A t/m C, op een deugdelijke grondslag?
4.35 In het bijzonder op basis van het aanvullende deskundigenbericht, waarom de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 17 november 2007 heeft verzocht, en van de op dat bericht ter zitting nog gegeven toelichting, besluit de rechtbank in rov. 2.7 van haar eindvonnis de deskundigen te volgen in hun mede op intuïtie rustende opinie dat het onteigende dient te worden gewaardeerd op €40,- per m2. In onderdeel E wordt deze stap van de rechtbank bestreden. Aangevoerd wordt dat de motivering op twee punten tekortschiet.
4.36 Bij onderdeel E hebben [eiser 1] en Maasstede geen belang, zodra een van de hierboven besproken onderdelen al meebrengen dat de door de rechtbank vastgestelde vergoeding geen stand kan houden. Dan vervalt het (juridische) fundament waarop is voortgebouwd bij de berekening van de vierkante meterprijs.
4.37 Het onderdeel geeft verder nog aanleiding voor de volgende twee kanttekeningen.
4.38 De rechtbank stelt de waarde van de onteigende grond vast aan de hand van een vierkante meterprijs, waarvoor de rechtbank terugvalt op de door de deskundigen ter zake gegeven voorlichting. Deze wijze van bepalen van de waarde van de onteigende grond geeft aan het oordeel van de rechtbank een hoog feitelijk gehalte. Dat doet reeds de ruimte voor toetsing van het oordeel in cassatie beperkt zijn. Nu, zoals de deskundigen zelf en de rechtbank aangeven, bij de berekening van de vierkante meterprijs de intuïtie een belangrijke rol speelt, zullen geen hoge eisen aan de uitwerking en onderbouwing van de berekening van de vierkante meterprijs kunnen worden gesteld.((34)) Dat betekent dat het oordeel inzake de waarde van het onteigende ook nog voor wat zijn motivering betreft in cassatie maar zeer beperkt kan worden getoetst.
4.39 Zoals al opgemerkt, dient de onderbouwing van het oordeel van de rechtbank vooral te worden gezocht in hetgeen de deskundigen in hun aanvullend bericht naar voren hebben gebracht. Met het daar gegeven voorbeeld van verkoop door gemeenten van groenstroken aan particulieren wordt inzichtelijk gemaakt vanuit welke invalshoek de deskundigen de bepaling van de vierkante meterprijs hebben aangepakt. Ook worden de factoren vermeld die de deskundigen verder in aanmerking hebben genomen. Duidelijke tegenstrijdigheden, kennelijke vergissingen of andere notoire misslagen treft men in het betoog van de deskundigen niet aan. De twee aangevoerde klachten houden ook niet in dat het betoog van de deskundigen dergelijke tekorten vertoont. Bij die stand van zaken kan, mede gelet op wat hiervoor in 4.38 is opgemerkt, niet gezegd worden dat de rechtbank in de motivering van zijn oordeel over de waarde van het onteigende is tekortgeschoten door terug te vallen op de uiteenzettingen van de deskundigen aangaande de vierkante meterprijs.
Onderdeel D:Komt de rechtbank op een juiste grond althans voldoende gemotiveerd tot afwijzing van een vergoeding voor waardevermindering van het overblijvende?
4.40 Bij onderdeel D zijn de volgende feiten van belang. De percelen van [eiser 1] en Maasstede waarvan gedeelten zijn onteigend, grenzen aan de westzijde aan een terrein waarop het Bedrijvenpark Prisma tot ontwikkeling wordt gebracht. Bij dat project zijn de commanditaire vennootschap CV Prisma Bleiswijk en de besloten vennootschap Prisma Bleiswijk Beheer B.V. betrokken. De laatstgenoemde vennootschap is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap. Met de participanten in het project (onder wie de projectontwikkelaar Maasstede) is een Samenwerkingsovereenkomst gesloten, die onder meer inhoudt dat participanten eerst grond in de commanditaire of besloten vennootschap inbrengen om vervolgens die grond, nadat de hoofdinfrastructuur is aangebracht, terug te nemen en verder te ontwikkelen.
4.41 Van de zijde van [eiser 1] en Maasstede is aangevoerd((35)) dat als gevolg van de onteigening van een gedeelte van de hun toebehorende percelen minder grond (waaronder het niet-onteigende gedeelte van de hen toebehorende percelen) beschikbaar is voor omslag van de ontwikkelingskosten. Daardoor is uit het niet-onteigende gedeelte van de hen toebehorende percelen minder ontwikkelingswinst te behalen. Deze geringere opbrengst aan ontwikkelingswinst vormt volgens hen een nadeel als gevolg van de onteigening dat vergoed dient te worden hetzij in de vorm van een vergoeding voor de mindere waarde van het niet-onteigende gedeelte (artikel 41 Ow Pro), hetzij in de vorm van een bijkomende vergoeding voor exploitatieschade (artikel 40 Ow Pro). De rechtbank acht deze vergoedingen niet toewijsbaar. Zij onderbouwt dat oordeel in rov. 2.29 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 voor wat betreft de vergoeding voor de mindere waarde van het overblijvende. Bij dit oordeel blijft de rechtbank in rov. 2.9 van het eindvonnis d.d. 18 juni 2008. Onderdeel D bestrijdt deze twee overwegingen.
4.42 In rov. 2.29 overweegt de rechtbank onder meer: "Niet is gesteld of gebleken dat [eiser 1] bereid en in staat is en was om over te gaan tot ontwikkeling van de onteigende gronden en de gronden, die hij op 30 mei 2006 aan CV Prima Bleiswijk en Maasstede heeft overgedragen." In subonderdeel D1 wordt aangevoerd dat de rechtbank hier een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of er een vergoeding behoort te worden toegekend voor waardevermindering van de niet onteigende gedeelten. De maatstaf is niet het 'bereid en in staat zijn tot ontwikkeling'. Of een vergoeding voor waardevermindering van het overblijvende dient te worden toegekend, hangt hiervan af of de som van de werkelijke waarde van het onteigende en de werkelijke waarde van het overblijvende na onteigening lager is dan de werkelijke waarde van het geheel vóór de onteigening. In verband hiermee wordt verwezen naar HR 14 november 2003, NJ 2004, 129 (Staat/ Heere).
4.43 Op zichzelf is juist dat de Hoge Raad - volgens vaste rechtspraak - in het arrest Staat/Heere voor de beantwoording van de vraag of op de voet van artikel 41 Ow Pro een vergoeding dient te worden toegekend voor de mindere waarde van het niet onteigende (overblijvende) gedeelte van een stuk grond het criterium aanhoudt als hiervoor in 4.42 , voorlaatste volzin, vermeld.((36)) Niettemin kan niet, zoals in subonderdeel D1 wordt betoogd, worden gezegd dat de rechtbank in de hiervoor in 4.42, eerste volzin, geciteerde overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In die overweging sluit de rechtbank nl. aan bij de hiervoor genoemde grond waarop [eiser 1] het recht op een vergoeding voor de minderwaarde van het niet onteigende heeft verdedigd. Uit artikel 41 Ow Pro zelf valt niet af te leiden dat de rechter niet mag letten op de grond die de onteigende voor een vergoeding voor de minderwaarde voor het overblijvende aanvoert. Verder zou dat ook niet goed stroken met artikel 24 Rv Pro, terwijl het hier, naar het voorkomt, ook niet gaat om een zaak van openbare orde als bedoeld in artikel 25 Rv Pro.((37)) De voor [eiser 1] aangevoerde grond kent als uitgangspunt dat zonder onteigening de betreffende grond ook zou zijn betrokken bij de ontwikkeling van het bedrijvenpark. Immers alleen dan kan men eventueel toekomen aan derving van ontwikkelingswinst. Gelet op het zojuist gestelde, heeft de rechtbank de toekenning van een vergoeding afhankelijk kunnen stellen van het wel of niet opgaan van genoemd uitgangspunt. Na vastgesteld te hebben dat het uitgangspunt niet opgaat - een in cassatie niet bestreden oordeel -, heeft de rechtbank tot het niet toekennen van een vergoeding ten behoeve van [eiser 1] kunnen besluiten.
4.44 In rov. 2.29 overweegt de rechtbank verder nog: "Maasstede is eigenaar geworden op 30 mei 2006, na tervisielegging van de onteigeningsstukken (op 10 februari 2005). Op dat moment wist zij, althans kon zij er redelijkerwijs mee bekend zijn, dat het deel van het perceel dat ter onteigening was aangewezen, geen deel zou gaan uitmaken van het bedrijvenpark Prisma. De betreffende gronden zijn door haar ook niet in de CV Prisma Bleiswijk ingebracht. Van waardevermindering kan daarom evenmin sprake zijn." In subonderdeel D2 wordt hiertegen aangevoerd, dat de rechtbank de omstandigheid miskent dat Maasstede al ruim voor de peildatum ten aanzien van het onteigende obligatoire koopovereenkomsten had gesloten, welke enkel niet geëffectueerd konden worden vanwege het op de grond rustende gemeentelijke voorkeursrecht, en dat Maasstede dus al ruim voor de tervisielegging in de omstandigheid was het onteigende tot ontwikkeling te brengen.
4.45 Het op Maasstede betrekking hebbend oordeel in rov. 2.29 dient mede te worden bezien in samenhang met de artikelen 3 en 4 Ow. Uit die artikelen valt af te leiden welke personen, die door een onteigening worden gedupeerd, voor een schadeloosstelling in aanmerking komen. Een van hen is vanzelfsprekend degene aan wie de onroerende zaak, die wordt onteigend, in eigendom toebehoort.
4.46 De rechtbank stelt in rov. 2.29 met betrekking tot Maasstede vast dat zij als eigenaresse van de percelen, waarvan een gedeelte is onteigend, geen verlies van ontwikkelingswinst heeft geleden in verband met de niet onteigende gedeelten van die percelen. Toen Maasstede nl. de percelen in eigendom verwierf, te weten op 30 mei 2006 en dus (ruim) vóórdat de onteigening werd uitgesproken en het desbetreffende vonnis werd ingeschreven, was het vanwege de tervisielegging van de onteigeningsplannen vanaf 10 februari 2005 ook voor Maasstede al duidelijk dat van de door haar in eigendom verkregen percelen die gedeelten, die als te onteigenen waren aangewezen, niet in aanmerking zouden komen voor inbreng in het project ontwikkeling Bedrijvenpark Prisma en daarmee ook dat de eventuele ontwikkelingskosten alleen zouden gaan drukken op de niet te onteigenen gedeelten. Anders gezegd, reeds toen Maasstede de eigendom van de niet onteigende gedeelten verwierf, was het al duidelijk dat met die gedeelten niet die ontwikkelingswinst te maken zou zijn die, naar zij stelt, voor haar verloren is gegaan.
4.47 Subonderdeel D2 roept de vraag op of de Rechtbank anders had dienen te oordelen vanwege de omstandigheid dat Maasstede al ruim vóór de peildatum ten aanzien van het onteigende obligatoire overeenkomsten had gesloten en daarmee in de omstandigheid verkeerde het onteigende tot ontwikkeling te brengen. Deze vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord.
4.48 Genoemde overeenkomsten laten geheel onverlet, het tegendeel is in ieder geval niet gesteld of gebleken, dat Maasstede al ten tijde van de verwerving van de eigendom van de percelen rekening kon en diende te houden met het gegeven dat de voor onteigening aangewezen gedeelten niet bij de ontwikkeling van het Bedrijvenpark Prisma zouden kunnen worden betrokken en dat bijgevolg met de niet voor onteigening in aanmerking komende gedeelten minder ontwikkelingswinst zou kunnen worden gemaakt.
4.49 Verder is niet gesteld of gebleken dat Maasstede vanwege die overeenkomsten als eigenaresse met die gedeelten van de percelen, die niet zijn onteigend, toch de ontwikkelingswinst zou hebben kunnen maken, die zij stelt als gevolg van de onteigening te hebben misgelopen.
4.50 In zijn Schriftelijke Toelichting merkt Mr. Sluysmans onder 67 wel nog het volgende op: "Indien na tervisielegging, maar vóór de peildatum nieuwe eigenaren van het onteigende aantreden, dan hebben zij - mits zij interveniëren in de onteigeningsprocedure voor zover zij niet zijn gedagvaard - aanspraak op schadevergoeding. Had hun rechtsvoorganger ([eiser 1] als rechtsvoorganger van Maasstede) ook aanspraak op vergoeding van gederfde exploitatiewinst, dan heeft de nieuwe eigenaar dat ook. Zie: Telders, nieuw voor oud, nr. 336 en HR 26 maart 2004, NJ 2004/296, (Belinog B.V. c.s. / Dordrecht). Deze - bij de artikelen 3, lid 2 en 39 Ow aanhakende - opmerking doet hier geen opgeld. Zoals hiervoor al aan de orde geweest, kan er in casu niet van worden uitgegaan dat [eiser 1] als rechtsvoorganger van Maasstede aanspraak op vergoeding van gederfde exploitatiewinst kon maken.
4.51 De overeenkomsten uit het verleden hebben Maasstede ook niet anderszins ten aanzien de percelen, waarvan een gedeelte is onteigend, de positie verschaft van een recht- of belanghebbende die uit hoofde van de artikelen 3 en 4 Ow in aanmerking komt voor een schadeloosstelling wegens onteigening. In dit verband verdient nog opmerking dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ook aan hem die pretendeert economisch eigenaar van een onteigende onroerende zaak te zijn, geen aanspraak op een vergoeding onder de onteigeningswet toekomt.((38))
4.52 Kortom, onderdeel D treft geen doel.
5. Vergoeding voor kosten van juridische en andere deskundige bijstand; (Onderdeel F)
5.1 In onderdeel F wordt de beslissing van de rechtbank in het eindvonnis bestreden om de Provincie te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] en Maasstede voor juridische bijstand en andere deskundige bijstand een bedrag van € 10.000,- respectievelijk € 9.000,-, terwijl zij als kosten in verband hiermee hadden opgegeven een bedrag van € 25.897,52, respectievelijk € 14.499,26.
5.2 In subonderdeel F1 wordt erover geklaagd dat de rechtbank tot haar beslissing is gekomen zonder dat zij duidelijk in concreto de dubbele redelijkheidtoets (het maken van de kosten is redelijk en de omvang van de gemaakte kosten is redelijk) toepast. De klacht is wat dubbelzinnig geformuleerd. Wordt erover geklaagd dat de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets niet heeft aangelegd of dat niet voldoende duidelijk is dat de rechtbank die toets heeft aangelegd? In het eerste geval is er sprake van een rechtsklacht, in het tweede geval een motiveringsklacht. Vooral de slotzin van het subonderdeel geeft aanleiding om uit te gaan van een motiveringsklacht.
5.3 De motiveringsklacht treft geen doel. In rov. 2.17 stelt de rechtbank voorop: "Als uitgangspunt heeft te gelden dat de door Maasstede en [eiser 1] gemaakte preprocessuele kosten en proceskosten in beginsel voor volledige vergoeding in aanmerking komen, indien zij redelijkerwijs zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven". De beslissing en de onderbouwing ervan in rov. 2.18 geven geen aanleiding om eraan te twijfelen of de rechtbank wel op die voet haar beslissing heeft genomen. Uit het feit dat de rechtbank een vergoeding voor beide typen bijstand toekent, kan worden afgeleid dat zij het inroepen van beide typen bijstand niet onredelijk acht. De onderbouwing van de beslissing wijst erop dat de rechtbank de voor beide vormen van bijstand opgegeven kosten te hoog en daarmee niet redelijk vindt.
5.4 In subonderdeel F2 wordt betoogd dat de motivering van de onderbouwing in rov. 2.18 van de beslissing in een drietal opzichten tekortschiet. Ook deze klacht gaat, naar het voorkomt, niet op.
5.5 In rov. 2.18 geeft de rechtbank te kennen in aanmerking te hebben genomen niet slechts het liquidatietarief in onteigeningszaken maar ook de aard, omvang en bewerkelijkheid van onderhavige zaak. Zij wijst in verband daarmee in het bijzonder op de omstandigheden dat de onderhavige zaak één van vier bij de rechtbank aangebrachte zaken is, dat in alle vier zaken één advocaat is opgetreden en dat de behandeling van die vier zaken door de rechtbank gelijktijdig heeft plaatsgevonden. Hieraan is, zoals duidelijk uit de processtukken blijkt, nog de omstandigheid toe te voegen dat de problematiek in de vier zaken in hoge mate gelijk of gelijkaardig is. De rechtbank wil met een en ander tot uitdrukking brengen dat de redelijkheid van de hoogte van de voor de onderhavige zaak opgevoerde kosten niet geïsoleerd maar in samenhang met de andere zaken dient te worden beoordeeld. Dat is begrijpelijk. Vanwege de grote overlapping die zich tussen de vier zaken voordoet, mag worden aangenomen dat werk verricht in de ene zaak ook van nut is geweest voor de andere zaken. Dit laatste vindt bevestiging in het feit dat menig processtuk voor alle vier zaken tegelijk is opgezet. Dat brengt mee dat de vier zaken ook uit oogpunt van kosten tot op vrij grote hoogte eigenlijk één zaak vormen. Dit alles maakt aannemelijk dat de rechtbank zich heeft afgevraagd wat een redelijk bedrag is voor het werk in de vier zaken te samen en dat zij vervolgens na vaststelling van dat bedrag ertoe is overgegaan dat bedrag over de vier zaken te verdelen. Dat de rechtbank deze weg heeft gevolgd, blijkt ook wel uit het feit dat zij in alle vier zaken gelijke kostenvergoedingen heeft vastgesteld. Zij heeft die weg ook kunnen volgen, omdat de per zaak gevorderde vergoedingen niet sterk uiteenlopen.((39))
5.6 Tegen de zojuist geschetste achtergrond leggen de drie gegevens, die in onderdeel F2 ter toelichting van de klacht van onvoldoende motivering worden aangevoerd, niet voldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat er sprake is van een tekort-schietende motivering.
5.6.1 Het feit dat in de onderhavige zaak over principiële zaken is gediscussieerd, doet niet er aan af dat over dezelfde principiële zaken ook in de andere drie zaken is gesproken. De kosten verbonden aan de bespreking van de principiële zaken kunnen derhalve over vier zaken worden verdeeld.
5.6.2 Vanwege de grote overlapping tussen de vier zaken, waardoor deze zaken ook uit kosten oogpunt tot op vrij grote hoogte één zaak vormen, bestaat er alle aanleiding om de redelijkheid van de opgevoerde kosten mede vanuit dat perspectief te beoordelen. Bij een dergelijke beoordeling is er ruimte om het liquidatietarief dat in een normale, geheel op zichzelf staande zaak wordt gehanteerd, mede als richtsnoer voor de bepaling van een redelijke kostenvergoeding in aanmerking te nemen.
5.6.3 In de gedachtengang die de rechtbank heeft gevolgd bij het nemen van haar beslissing inzake de vergoeding voor kosten van bijstand, ligt besloten waarom er volgens de rechtbank aanleiding bestaat om een substantieel deel van de per zaak opgevoerde kosten niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Vanwege de grote overlapping tussen de vier zaken, strekte nl. veel werk dat in de ene zaak werd verricht mede tot nut van de andere zaken, zodat van veel werk de daaraan verbonden kosten over de vier zaken verdeeld kunnen worden. De rechtbank heeft klaarblijkelijk uit de over de kosten verstrekte gegevens niet de overtuiging kunnen putten dat ondanks het zojuist vermelde gegeven het per zaak voor kosten van bijstand opgegeven bedrag redelijk is te achten. Het zojuist vermelde gegeven alsmede het in een normale zaak gangbare liquidatietarief geven de rechtbank aanleiding om het per zaak voor kosten van bijstand opgevoerde bedrag voor een substantieel gedeelte niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Dit is een aan de rechtbank als feitenrechter voorbehouden oordeel. In onderdeel F2 wordt niet nog naar zodanige (andere) feiten en omstandigheden verwezen, dat gezegd kan worden dat de rechtbank in het licht daarvan de substantiële verlaging van het voor kosten van bijstand opgegeven bedrag nader had behoren toe te lichten.
5.7 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel F gedoemd is te falen.
6. Conclusie
Aangezien de subonderdelen A3 en A4 doel treffen, althans subonderdeel C2 doel treft indien dat niet geldt voor de subonderdelen A3 en A4, wordt geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 en het eindvonnis d.d. 18 juni 2008.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zij hangt nauw samen met drie andere onteigeningszaken, waarin heden ook wordt geconcludeerd, en met een vijfde parallelle onteigeningszaak: Bedrijvenschap Hoefweg tegen Provincie Zuid-Holland, waarin geen cassatieberoep is ingesteld. In de procedure voor de rechtbank heeft er afstemming plaatsgevonden, ook voor wat betreft het opstellen van de processtukken, tussen de raadslieden/advocaten, zijnde Mr. R.J.G. Bäcker in de vier zaken, waarin cassatieberoep is ingesteld, en Mr. J.F. de Groot in de vijfde parallelle zaak.
2. Deze gemeente maakt thans deel uit van de Gemeente Lansingerland. In deze conclusie zal eenvoudig-heidshalve nog gesproken worden van de Gemeente Bleiswijk.
3. Bij hetzelfde vonnis is ook een verzoek tot tussenkomst van Rabobank NV en Coöperatieve Rabobank Zevenhuizen-Moerkapelle U.A., beide houders van hypotheekrechten, gehonoreerd. Zij spelen in de procedure echter verder geen rol.
4. Een zelfde gedachtegang treft men aan bij hoger beroep in niet-onteigeningszaken. Het niet vermelden van een tussenvonnis in de appeldagvaarding brengt niet mee dat in de daarna te nemen memorie van grieven geen grieven meer tegen dat tussenvonnis mogen worden aangevoerd. Anders gezegd, ook op dit punt vindt de definitieve afbakening van de rechtsstrijd in hoger beroep pas plaats in de memorie van grieven. Zie in dit verband Asser Procesrecht 4/Bakels/Hammerstein&Wesseling-van Gent, 2009, nr.61.
5. Zie rov. 2.4 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007.
6. Zie de in cassatie onbestreden gebleven beslissing in rov. 2.17 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007.
7. Het artikel is ingevoerd bij wet van 22 mei 1981, Stb. 319.
8. LJN AV1681, NJ 2006, 655, m.nt. P.E.C. van Wijmen. Zie voorts G.C.W. van der Feltz c.s., Schadeloosstelling voor onteigening, Telders nieuw voor oud, 2006, nrs. 313 - 316.
9. In die zin besliste de Hoge Raad reeds in zijn arresten in de zaken Staat/Matser (HR 22 november 1978, NJO 1979, 1, m.nt. MB) en Staat/Markus (HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7, m.nt. MB). Blijkens de parlementaire geschiedenis van de wet die tot opname van artikel 40c in de onteigeningswet heeft geleid, heeft de wetgever niet beoogd deze jurisprudentieregels niet te handhaven; zie TK 1980-1981, 15 978, nr. 7, Memorie van toelichting, blz. 11 en TK 1980-1981, 15 978, nr.12, Nota naar aanleiding van het eindverslag, blz. 6. Deze regels kunnen dan ook geacht worden in artikel 40c Ow te zijn geïncorporeerd.
10. De onderstreping is toegevoegd.
11. Zie in dit verband HR 28 juni 1967, LJN AB 6240, NJ 1968, 65, m.nt. NJP; HR 5 juni 1968, LJN AB 3834, NJ 1968, 288, m.nt. NJP; HR 27 mei 1970, LJN AB6142, NJ 1972, 302; HR 29 november 1972, LJN AB 6383, NJ 1973, 185; de conclusie van A-G Mr. Van Soest voor en de annotatie van Mörzer Bruyns bij HR 13 november 1974, LJN AB4696, NJ 1975, 495. Zie ook nog de conclusie, sub 3.1.5, van A-G Mr. Th. Groeneveld, voor HR 12 juli 2002, LJN AE5572, NJ 2003, 163.
12. Overgelegd door de Provincie als prod. 13 bij de Nota voor de rechter-commissaris en deskundigen van Mr. Storm d.d. 14 december 2006.
13. Bijlage 2 bij de brief d.d. 14 mei 2007 van Mr. Bäcker aan de Commissie van deskundigen en te vinden als een bij het definitieve deskundigenbericht gevoegd stuk.
14. Dit dilemma wordt helder geschetst door A-G Mr. Huydecoper sub 20 t/m 26 van zijn conclusie voor het arrest Staat/Vollering uit 2006.
15. In de zaak Staat/Vollering vloeide de op het onteigende rustende recreatiebestemming niet voort uit een dergelijk aan onteigening (werk waarvoor onteigend wordt) gerelateerd plan van een hogere overheid. Daarom was er naar het oordeel van de Hoge Raad geen ruimte voor toepassing van de Matser/Markus-leer, ook al had de gemeente bij de bepaling van de recreatiebestemming mede gelet op een provinciaal streekplan.
16. Deze gemeente maakt thans deel uit van de Gemeente Lansingerland. In deze conclusie zal eenvoudigheidshalve nog gesproken worden van de Gemeente Bleiswijk.
17. Zie ook § 7.1, waarvan de eerste zin luidt: "Het onderhavige bestemmingsplan is gericht op de verbreding van de N209 en de nieuwe aansluiting op de rijksweg A12."
18. Op blz. 37 van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) staat vermeld: "De gemeente betaalt haar aandeel in de voorbereidingskosten. Voor het overige draagt de gemeente geen financieel risico."
19. Zie het definitieve Deskundigenrapport, blz. 42.
20. Omdat het tot stand brengen van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) zich voornamelijk vóór 1 juli 2008 heeft afgespeeld, zal hier nog vooral worden stilgestaan bij artikel 49 WRO Pro.
21. Artikel 6.1 Wro luidt, ook voor zover hier van belang: "Burgemeester en wethouders kennen degenen die in de vorm van een inkomensderving of vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak - (bijvoorbeeld een bepaling van een bestemmingsplan) -, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd." Het artikel is restrictiever in het toekennen van een vergoeding voor planschade dan artikel 49 WRO Pro. Zie voor een vergelijkende beschouwing onder meer B.P.M. Ravels, De nieuwe redelijkheid bij tegemoetkomen in planschade, Overheid en Aansprakelijkheid, 2008 nr. 3, blz. 128 e.v. en dezelfde auteur, Planschade, Van vergoeden naar tegemoetkomen, bijdrage in bundel 40 jaar Instituut voor Bouwrecht, 2009, blz. 91 e.v.
22. De complicaties die bij gedeeltelijke schorsing en vernietiging optreden, blijven hier onbesproken.
23. Onder de Wro ligt de bevoegdheid tot het vaststellen van een bestemmingsplan ook bij de gemeenteraad; zie artikel 3.8, lid 1, sub e. In lid 5 van dat artikel is bepaald dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in werking treedt met ingang van de dag na die waarop de beroepstermijn afloopt, tenzij lid 6 van toepassing is. In lid 6 is erin voorzien dat het inwerking treden van het bestemmingsplan achterwege blijft, indien en voor zover gedeputeerde staten of de minister gebruik maken van de bevoegdheid om gedeelten van het vastgestelde bestemmingsplan aan te wijzen die geen deel van het bestemmingsplan kunnen uitmaken.
24. Zie voor enige meer recente beschouwingen over planologische schaduwschade en de vergoedbaarheid daarvan in het bestuursrecht, in het bijzonder op de voet van artikel 49 WRO Pro of artikel 6.1 Wro: B.P.M. Ravels, Vergoeding van planschade omstreeks 2005, de Gemeentestem, 2006, 7251, blz. 255 e.v., vooral blz 261 en 262; T.E.P.A. Lam, annotatie in AB 2006, 263; B.P.M. Ravels, Planschade, Van vergoeden naar tegemoetkomen, bijdrage in bundel 40 jaar Instituut voor Bouwrecht, 2009, blz. 91 e.v., vooral blz. 110 en 111; P.J.J. van Buuren/A.A.J. de Gier/A.G.A. Nijmeijer/J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, 2009, blz.271 e.v. (Vergoeding van Planschade), vooral blz. 279 en 280 (Planologische schaduwschade); W. Dijkshoorn, Een ander licht op schaduwschade. Wat de leer van de redelijke toerekening kan betekenen voor de schaduwschadeproblematiek in het planschaderecht, Overheid en Aansprakelijkheid, 2009, nr. 3, blz. 100 e.v.
25. ABRvS 15 januari 2003, AB 2003, 121,m.nt. G.M. van den Broek, BR 2003, blz. 237, m.nt. J.W. Zundert en ABRvS 15 januari 2003, Gst. 2003, 29, m.nt. A.R. Neerhoff. Zie ook nog ABRvS 12 november 2003, AB 2004, 95, m.nt. ARN, JB 2004, 12, m.nt. RJNS.
26. Het aanhouden van de datum van het onherroepelijk worden van het besluit (bestemmingsplan) als datum waarna een verzoek om schadevergoeding of een tegemoetkoming kan worden gedaan, strookt overigens met artikel 49, lid 2 WRO en artikel 6.1, lid 4 Wro.
27. Deze koerswijziging was al langer in de literatuur bepleit; zie G.M. van den Broek, Planschadevergoeding, Bouwrecht Monografiën nr. 22, 2002, blz. 18, 19 (ook voetnoot 33) en 20.
28. Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 augustus 2003, AB 2003, 139, m.nt. De Graaf; ABRvS 20 augustus 2003, BR 2004, 424, m.nt. J.W. van Zundert, rov. 2.5.3 en ABRvS 13 oktober 2004, LJN AR3796, JB 2005, 8.
29. Ter vermijding van misverstand zij erop gewezen dat het in deze conclusie alleen gaat om de voorwaarden van het in werking getreden en onherroepelijk geworden zijn van het bestemmingsplan. Niet aan de orde zijn voorwaarden als het normale maatschappelijke risico en in dat verband de wel of niet voorzienbaarheid van de schade. Deze factoren dienen overigens bij toepassing van de artikelen 40b en 41 Ow buiten beschouwing te worden gelaten; zie HR 21 november 2008, LJN BF0415, NJ 2009, 303.
30. Zie TK 1980-1981, 15 978, nr. 6, blz. 2.
31. Dat kan worden afgeleid uit verwijzingen naar artikel 49 WRO Pro in opmerkingen over artikel 40e in TK 1980-1981, 15 987, nr. 6, blz. 2, 3, 8 en 9.
32. Hand. II, 1981, blz. 4322
33. Bovendien kan men over de wenselijkheid om nauw bij artikel 49 WRO Pro aan te sluiten ook anders denken, indien de gestelde grenzen aan de vergoedbaarheid van planschade onder artikel 49 WRO Pro niet in alle opzichten bevredigen. Men kan zich afvragen of planologische schaduwschade wel zo algemeen van vergoeding dient te worden uitgesloten als nu gebeurt. Ook al is een bestemmingsplan nog niet in werking getreden en dus ook nog niet onherroepelijk van kracht geworden, dan toch kan zich de situatie voordoen dat in redelijkheid niet eraan kan worden getwijfeld dat de in dit bestemmingsplan voorziene bestemming zal worden doorgevoerd en er derhalve van onherroepelijke schade kan worden gesproken.
34. Voor oordelen waarbij de intuïtie een rol speelt, gelden meer in het algemeen zeer beperkte motiveringseisen. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 3 juni 2005, LJN AT 4096, NJ 2005, 286 (weging van meervoudige causaliteit) en HR 13 december 1996, LJN ZC2229, NJ 1997, 682, m.nt. J. de Boer (vaststellen van een genoegdoening voor ondergaan leed). Zie verder nog Asser-Procesrecht (Cassatie)/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005. nr. 125.
35. Zie de Pleitnota van Mr. Bäcker voor de zitting van 6 juli 2007, sub 1.1. en 1.2 jo. de aangehechte Pleitnotities van Mr. J.F. de Groot, sub 39 t/m 42.
36. Hetzelfde criterium treft men aan in HR 28 november 2008, LJN: BF0415, NJ 2009, 303, m.nt. PCEvW, rov. 3.2.2 en HR 12 juni 2009, LJN: BH5464, NJ 2009, 273.
37. De onteigeningswet laat ruimte voor toepassing van beide artikelen uit het WvBR; zie artikel 2 Ow Pro.
38. Zie G.C.W. van der Feltz c.s., Schadeloosstelling voor onteigening, Telders, nieuw voor oud, nr. 130 en 131.
39. In twee zaken wordt - afgerond - in totaal gevorderd € 40.300,- en in twee andere zaken € 37.800,-.