Conclusie
08/04166
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 22 januari 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
1. Staat der Nederlanden
2. ABN AmRo Bank N.V.
In deze zaak is schadevergoeding gevorderd na strafvervolging en toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Het principaal cassatiemiddel heeft voor een belangrijk deel betrekking op de vraag of de vordering is verjaard.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten(1). Verkort weergegeven houden deze het volgende in:
1.1.1. Eisers (hierna: [eiser 1], respectievelijk: [eiser 2]) waren tot 1 mei 1997 werkzaam als accountmanagers bij de afdeling D.N.I. van een kantoor van verweerster onder 2 (hierna: de bank). Deze afdeling was belast met het verzorgen van het betalingsverkeer ten behoeve van niet-ingezetene relaties. In oktober 1996 werd door de toenmalige chef van de afdeling een mogelijke fraude met nummerrekeningen binnen de afdeling geconstateerd. Op 18 oktober 1996 is aan de directeur van de interne Concernaccountantsdienst (C.A.D.) van de bank verzocht een onderzoek in te stellen. Ook de afdeling Concernveiligheidszaken (C.V.Z.) van de bank heeft een onderzoek ingesteld.
1.1.2. In november 1996 heeft de bank het Openbaar Ministerie in Amsterdam en De Nederlandse Bank informeel op de hoogte gesteld van de ontdekte fraude.
1.1.3. Op 13 november 1996 heeft de bank eisers geschorst en op 26 november 1996 zijn zij op staande voet ontslagen. De ontslagaanzegging is binnen 24 uur teruggedraaid.
1.1.4. In december 1996 hebben eisers een vaststellingsovereenkomst gesloten met de bank. Onder verlening van finale kwijting over en weer is daarbij het volgende afgesproken:
(i) het op 26 november 1996 aangezegde ontslag op staande voet wordt door de bank ingetrokken en de arbeidsovereenkomsten worden beëindigd door middel van een formele ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, op neutrale gronden;
(ii) aan eisers wordt een reëel geredigeerd getuigschrift (met positieve strekking) verstrekt;
(iii) partijen zullen zich onthouden van het doen van uitlatingen die op enigerlei wijze schadelijk zijn of kunnen zijn voor (de goede naam van) de wederpartij en de bank zal zich onthouden van het doen van mededelingen aan derden over de vermeende betrokkenheid van eisers en over de beëindiging van hun dienstbetrekkingen; bij het doen van mededelingen aan de bedrijfsvereniging zal de bank zich beperken tot hetgeen in de stukken van de formele ontbindingsprocedure staat vermeld.
1.1.5. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 30 januari 1997 zijn de arbeidsovereenkomsten van eisers ontbonden met ingang van 1 mei 1997.
1.1.6. Op 12 februari 1997 heeft de Concernaccountantsdienst rapport uitgebracht. Op 13 maart 1997 heeft de bank bij de politie formeel aangifte gedaan van valsheid in geschrifte, oplichting, verduistering en verduistering in dienstbetrekking. De aangifte was gericht tegen vier medewerkers van de afdeling D.N.I., waaronder [eisers]. Eind maart 1997 is tegen deze vier medewerkers een gerechtelijk vooronderzoek geopend.
1.1.7. Na de beëindiging van hun dienstbetrekking hebben eisers samen met anderen een nieuw bedrijf opgezet, te weten [A] N.V. In september 1997 is voor dat bedrijf een vergunning aangevraagd bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). Naar aanleiding van die aanvrage heeft de STE informatie gevraagd bij de bank en bij het O.M. Bij faxbericht van 12 februari 1998 heeft de Bank aan de STE inlichtingen verschaft over het ontslag op staande voet, de intrekking van het ontslag en de daarop volgende ontbinding van de arbeidsovereenkomsten door middel van een pro-forma-procedure zonder toekenning van een vergoeding. Ook het O.M. heeft aan de STE informatie verschaft. Daarbij is vermeld dat eisers beiden onderwerp waren van een reeds twee jaar lopend strafrechtelijk onderzoek naar bij een voormalige werkgever gepleegde grootschalige fraude.
1.1.8. Bij besluit van 19 maart 1999 heeft de STE de vergunningaanvraag afgewezen, op twee gronden:
(i) de omstandigheid dat niet voldaan was aan het in art. 14 lid 1 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) neergelegde vereiste van een tweehoofdige leiding; het besluit vermeldt dat "reeds hierom" de gevraagde vergunning moet worden geweigerd;
(ii) de omstandigheid dat de betrouwbaarheid van [eiser 2] naar het oordeel van de STE niet buiten twijfel staat, zoals is vereist krachtens art. 10 lid 2 Bte 1995.
1.1.9. Op 9 november 1998 zijn [eisers] door de politie aangehouden. Bij hen zijn huiszoekingen verricht waarbij voorwerpen in beslag zijn genomen. Onder [eiser 2] is een auto inbeslaggenomen(2).
1.1.10. In het kader van de voorbereiding van een beslissing over de WW-uitkering heeft de bank aan het GAK informatie over [eiser 1] verstrekt bij brief van 6 mei 1999 en informatie over [eiser 2] verstrekt bij brief van 18 december 2000(3).
1.1.11. [Eisers] zijn vervolgd ter zake van valsheid in geschrift en (medeplichtigheid aan) verduistering in dienstbetrekking. Op 21 december 2001 zijn zij door de rechtbank te Amsterdam vrijgesproken van alle hen ten laste gelegde feiten. De twee andere verdachte medewerkers van de afdeling D.N.I. zijn wel veroordeeld.
1.1.12. Aan [eiser 1] waren vijf feiten ten laste gelegd. Het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen hem bevat onder meer de volgende overwegingen:
"(...) De rechtbank acht al hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd niet wettig en overtuigend bewezen, zodat verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
Met betrekking tot de feiten 1, 2, 3 primair en subsidiair en 4 geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de stukken van het voorbereidend onderzoek reeds onvoldoende feiten en omstandigheden bevatten om jegens verdachte ter zake van deze hem ten laste gelegde feiten een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering te wettigen. Het onderzoek ter terechtzitting heeft niet tot een andere conclusie geleid."
1.1.13. Het vonnis in de strafzaak tegen [eiser 2] bevatte de volgende overweging:
"(...) De rechtbank acht al hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd niet wettig en overtuigend bewezen, zodat verdachte daarvan moet worden vrijgesproken. Naar het oordeel van de rechtbank bevatten de stukken van het voorbereidend onderzoek reeds onvoldoende feiten en omstandigheden om jegens verdachte ter zake van de hem bij dagvaarding ten laste gelegde feiten een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering te wettigen. Het onderzoek ter terechtzitting heeft niet tot een andere conclusie geleid."
1.1.14. Van beide vonnissen is de officier van justitie in hoger beroep gekomen. Op 8 april 2003 heeft hij deze beroepen ingetrokken.
1.1.15. [Eiser 2] heeft in verband met het genoemde rapport van de accountant bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam een klacht ingediend tegen de rapporteur(4).
1.2. Op 10 februari 2005 hebben [eisers] de Staat en de bank gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij vorderen, na wijziging van eis, dat de Staat en de bank hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en, wat betreft de bank, tevens op grond van niet nakoming van de arbeidsovereenkomst. De door eisers aan de Staat respectievelijk aan de bank gemaakte verwijten zijn samengevat in rov. 2.5 Rb. Eisers stelden dat de Staat en de bank bewust hebben samengewerkt vóór en tijdens het strafrechtelijk onderzoek tegen eisers en dat handelingen van de Staat kunnen worden toegerekend aan de bank, en omgekeerd. Hierop baseerden zij ook de hoofdelijke aansprakelijkheid (rov. 2.2 en 2.5 Rb). De vordering van [eiser 1] beliep in eerste aanleg in totaal € 7.348.980,-, die van [eiser 2] in totaal € 7.081.905,-. De gestelde schade omvatte de volgende schadeposten(5):
a. schade door het nooit operationeel worden van [A];
b. inkomensderving door afbreken loopbaan bij de bank;
c. kosten procesgang 1997 - 2005;
d. immateriële schade (€ 100.000,- per persoon);
e. schade ter zake van de inbeslagneming van de auto.
1.3. Bij vonnis van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van beide eisers tegen de Staat afgewezen, deels op grond van bevrijdende verjaring (art. 3:310 BW) en deels op inhoudelijke gronden (rov. 3.2 - 3.9 Rb). De vordering van [eiser 1] tegen de bank werd eveneens afgewezen op grond van verjaring (rov. 3.10 - 3.11 Rb). De rechtbank achtte de vordering van [eiser 2] tegen de bank verjaard voor zover zij verband hield met het beëindigen van de dienstbetrekking (rov. 3.12 Rb). Voor het overige achtte de rechtbank de vordering van [eiser 2] tegen de bank niet verjaard, maar wees zij deze af op inhoudelijke gronden (rov. 3.13 - 3.17 Rb).
1.4. Eisers hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep hebben zij hun vorderingen wederom gewijzigd(6). Voorafgaand aan het (schriftelijk) pleidooi van 24 april 2008, hebben eisers ter rolzitting van 17 april 2008 verzocht vier brieven bij akte in het geding te mogen brengen. Nadat de Staat daartegen bezwaar had gemaakt, heeft de rolraadsheer dit verzoek van eisers geweigerd.
1.5. Bij arrest van 29 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [eiser 2] op de Staat werden afgewezen. Anders dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat de verjaring van de vordering van [eiser 2] tegen de Staat tijdig is gestuit (rov. 12 - 14). Te dien aanzien opnieuw rechtdoende, heeft het hof de Staat veroordeeld om aan [eiser 2] een vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 20.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2005. Het hof heeft het meer of anders door [eiser 2] gevorderde afgewezen. De afwijzing van de vorderingen van [eiser 1] tegen de Staat bleef in stand, evenals de afwijzing van de vorderingen tegen de bank.
1.6. Het hof heeft de stellingen van partijen weergegeven(7). Het hof heeft onderscheid gemaakt naar gelang de vordering tegen de Staat was gebaseerd op de onrechtmatigheid(8) van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen en de vervolging van eisers, dan wel op die van andere gedragingen waarvoor de Staat verantwoordelijk is. Voor wat betreft het primaire verweer (het beroep op bevrijdende verjaring) heeft het hof vooropgesteld dat de in art. 3:310 lid 1 BW bepaalde verjaringstermijn van vijf jaar een aanvang neemt op de dag, volgend op die waarop de benadeelde bekend is met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon (rov. 7). Vervolgens heeft het hof, kort samengevat, overwogen:
(i) De datum waarop eisers werden aangehouden (9 november 1998) is terecht door de rechtbank aangemerkt als het tijdstip waarop de verjaringstermijn is gaan lopen. Vanaf dit tijdstip, of kort erna, waren eisers immers bekend met het feit dat zij als gevolg van hun aanhouding en vervolging schade zouden lijden en dat de Staat in ieder geval de hiervoor aansprakelijke persoon is (rov. 9 en 10).
(ii) Andere gedragingen van de Staat dan de aanhouding en vervolging kunnen weliswaar een afzonderlijk aanvangstijdstip van de verjaringstermijn doen ontstaan, maar eisers hebben geen gedragingen gesteld die tot een afzonderlijke onrechtmatige daad en daarmee tot een afwijkend aanvangstijdstip leiden. De door hen gestelde schadeposten, voor zover verband houdend met de aanhouding en vervolging, leiden niet tot een later aanvangstijdstip (rov. 11).
(iii) Voor zover eisers hierbij het oog hebben op gedragingen van de bank, hebben zij geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat deze (mede) aan de Staat moeten worden toegerekend, en omgekeerd (rov. 11; zie ook rov. 23).
(iv) Met betrekking tot de stelling dat de verjaring tijdig is gestuit: anders dan de rechtbank oordeelde, heeft [eiser 2] de verjaring van zijn vordering tegen de Staat tijdig gestuit. In beginsel is [eiser 2] gerechtigd verhaal op de Staat te zoeken voor schade die hij heeft geleden als gevolg van de strafvervolging of hieraan gerelateerde handelingen, mits aan de vereisten van art. 6:162 BW is voldaan (rov. 12 - 14). [Eiser 1] heeft de lopende verjaring van zijn vordering tegen de Staat niet op tijd gestuit (rov. 15 - 22).
(v) Ook met betrekking tot zijn vordering tegen de bank heeft [eiser 1] de lopende verjaring niet op tijd gestuit. Van de brief van zijn raadsman d.d. 19 november 2001 staat niet vast dat deze de bank heeft bereikt (rov. 23-24).
(vi) De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vorderingen van [eiser 2] tegen de bank zijn verjaard voor zover deze betrekking hebben op de beëindiging van zijn loopbaan bij de bank. Voor het overige zijn de schadevorderingen van [eiser 2] tegen de bank niet verjaard (rov. 25 - 26).
1.7. Vervolgens kwam het hof toe aan de subsidiaire verweren. Het overwoog:
(vii) De gestelde schade door het niet operationeel worden van [A] is terecht door de rechtbank afgewezen bij gebrek aan oorzakelijk verband (rov. 27, in cassatie onbestreden);
(viii) Met betrekking tot de door [eiser 2] gestelde immateriële schade en schade als gevolg van lichamelijk en geestelijk letsel komt art. 6:107 BW niet als grondslag in aanmerking. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat [eiser 2] in dit stadium van het geding niet in de gelegenheid kan worden gesteld om zijn vorderingen opnieuw aan te passen. Het NRL-rapport en de daarop gebaseerde wijziging van eis moeten daarom buiten beschouwing blijven (rov. 28 - 31).
(ix) Wel is aannemelijk geworden dat [eiser 2] door de strafvervolging, de relatief lange periode van onzekerheid waarin hij heeft geleefd en de aandacht die de fraude in het verleden in de media heeft gehad, in zijn persoon is aangetast in de zin van artikel 6:106 BW. In beginsel kan hij jegens de Staat aanspraak maken op een vergoeding naar billijkheid, mits aan de vereisten van art. 6:162 BW is voldaan (rov. 32 - 34).
(x) In aansluiting hierop overwoog het hof - in verband met het `gebleken onschuld'-criterium - dat de hiervoor in alinea 1.1.13 aangehaalde overwegingen van de strafrechter geen andere conclusie toelaten dan dat de vervolging van [eiser 2] en de in het kader daarvan toegepaste dwangmiddelen, achteraf beoordeeld, onrechtmatig zijn geweest en dat de Staat voor de hieruit voortvloeiende schade in beginsel aansprakelijk is (rov. 39).
(xi) Met betrekking tot de vordering van [eiser 1] overwoog het hof ten overvloede - die vordering was immers verjaard -, dat uit de overgelegde stukken van het strafrechtelijk onderzoek niet blijkt van de onschuld van [eiser 1] ten aanzien van het hem onder 5 ten laste gelegde feit. Gelet hierop kan volgens het hof niet worden gezegd dat het strafrechtelijk optreden een onrechtmatige daad oplevert jegens [eiser 1] (rov. 40 - 43).
(xii) Met betrekking tot de vordering van [eiser 2] tegen de bank besloot het hof dat hij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de bank - los van de kwestie van de beëindiging van de dienstbetrekking - onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden de vorderingen van [eiser 2] tegen de bank afgewezen (rov. 46).
(xiii) Het hof heeft [eiser 2] ten laste van de Staat een vergoeding wegens immateriële schade toegekend van € 20.000,-. De overige schadeposten zijn afgewezen (rov. 47 - 49).
1.8. [Eisers] hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Binnen de cassatietermijn hebben zij een dagvaarding laten uitbrengen met een aanvulling op de cassatiemiddelen. De Staat en de bank hebben, ieder afzonderlijk, geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De Staat heeft in de zaak van [eiser 2] incidenteel cassatieberoep ingesteld voor wat betreft de toewijzing van € 20.000,- met vertragingsrente. [Eiser 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten zowel mondeling als schriftelijk laten toelichten, waarna [eisers] schriftelijk hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van de middelen in het principale cassatieberoep
2.1. Voor een gewezen verdachte bestaan, kort samengevat, twee mogelijkheden tot schadevergoeding in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie op de voet van onrechtmatige overheidsdaad:
I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft ontbroken. De onrechtmatigheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop het optreden plaats heeft.
II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte(9).
Aanvang van de verjaringstermijn
2.2. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (art. 3:310 lid 1 BW)(10). Omtrent deze maatstaf heeft de Hoge Raad overwogen:
"Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. (...) De korte verjaringstermijn (...) staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (...) zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (...)(11). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (...)(12). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen." (13)
2.3. Aan dit criterium heeft de Hoge Raad in een latere uitspraak(14) toegevoegd:
"Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (...)(15). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (...)(16)."
2.4. In de vakliteratuur is erop gewezen dat de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW impliceert dat de schade is ontstaan, zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd. Indien een bepaalde schade eerst ontstaat enige tijd nadat het voorval (de schadetoebrengende gebeurtenis) heeft plaatsgevonden, vangt de verjaringstermijn van vijf jaren niet aan vóór de dag waarop de schade is ontstaan. Niet is vereist dat de hoogte van de schade vaststaat: indien bijvoorbeeld eerst nog een taxatie van de schade moet plaatsvinden, of indien onzeker is of de schade concreet dan wel abstract zal worden berekend, kan de benadeelde jegens de aansprakelijke partij al wel aanspraak maken op schadevergoeding(17). Ten aanzien van voortdurende (doorlopende) schade, bijvoorbeeld derving van inkomsten uit arbeid na een ongeval, wordt het tijdstip van het ongeval aangehouden als datum waarop de verjaringstermijn gaat lopen: op dat moment kan de benadeelde gezegd worden bekend te zijn met de inkomensderving als schadefactor(18). In zo'n geval kan jegens de aansprakelijke partij aanspraak worden gemaakt op vergoeding van in de toekomst te lijden schade uit dien hoofde(19); in ieder geval kan de verjaring worden gestuit.
2.5. Middel I opent met een algemeen geformuleerde klacht tegen rov. 9 - 11, waarin het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat, voor wat betreft de aanvang van de verjaringstermijn, moet worden uitgegaan van de datum van aanhouding van eisers door de politie, 9 november 1998. Blijkens de toelichting in de cassatiedagvaarding valt het middel uiteen in drie klachten:
- een motiveringsklacht, in het bijzonder gericht tegen rov. 11 onder a. Volgens deze klacht is het hof niet ingegaan op de door eisers gestelde gedragingen die een afwijkend aanvangsmoment van de verjaringstermijn rechtvaardigen (cass.dagv. onder 3 - 11).
- de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het hof zich heeft beperkt tot het in abstracto beoordelen van de verjaringstermijn. Het middel betoogt (onder verwijzing naar HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB) dat de verjaringstermijn van vijf jaar eerst begint te lopen wanneer de benadeelde voldoende zekerheid heeft dat het schadeveroorzakend element zich inderdaad heeft voorgedaan (cass.dagv. onder 12 - 16).
- een klacht, gericht tegen het slot van rov. 11 onder a. Het hof heeft zich verenigd met het verweer van de Staat zoals weergegeven in rov. 5.d en 5.e. Volgens de klacht ziet het hof hier over het hoofd dat de te beantwoorden vraag niet is of eisers deze tekortkomingen aan de orde hebben kunnen stellen in de strafprocedure, maar of juist is dat deze tekortkomingen eerst aan eisers bekend zijn geworden lang nadat de aanhouding had plaatsgevonden (cass.dagv. onder 17(20)).
2.6. De eerstgenoemde motiveringsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet aan de door eisers gestelde gedragingen is voorbijgegaan. Het hof heeft eerst de vraag besproken of de vordering was verjaard voor zover zij is gebaseerd op de gestelde onrechtmatigheid van de aanhouding en vervolging van eisers (rov. 9 en 10). Vervolgens heeft het hof onderzocht of andere gestelde gedragingen van de Staat dan de aanhouding en vervolging van eisers aanleiding geven tot een afwijkend aanvangstijdstip van de verjaringstermijn, iets wat het hof op zichzelf mogelijk achtte (rov. 11 onder a). Het hof onderschreef evenwel het oordeel van de rechtbank, dat eisers geen gedragingen hebben gesteld die tot een afzonderlijke onrechtmatige daad van de Staat leiden (zie rov. 3.7 Rb(21)). Uit het arrest blijkt dat het hof de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van eisers niet is vergeten. In de samenvatting van de stellingen van eisers (rov. 4 onder c, d en e) besteedt het hof onder meer aandacht aan het verwijt van eisers dat de Staat in de strafzaak aan de verdediging ontlastende bewijsstukken heeft onthouden of enige tijd heeft achtergehouden, aan de stelling van eisers dat (niet reeds op het moment van aanhouding en vervolging, maar) pas later voor hen duidelijk was wie voor de schade aansprakelijk kon worden gesteld en aan de stellingen van eisers over de informatieverstrekking aan de STE(22). Daarnaast onderschreef het hof het verweer van de Staat, zoals samengevat in rov. 5.d en 5.e, dat eisers in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door eisers geen vergoeding is gevorderd van schade die in een oorzakelijk verband met deze (andere) gedragingen staat. Reeds het laatstgenoemde oordeel kan de weerlegging van de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van eisers dragen.
2.7. In de in het middel aangehaalde uitspraak van 24 maart 2006 (rov. 3.3.2), heeft de Hoge Raad overwogen dat de korte verjaringstermijn in art. 3:310 lid 1 BW, d.w.z. de termijn van vijf jaar, begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Hieraan werd toegevoegd dat daadwerkelijke bekendheid met de schade nodig is en dat enkel een vermoeden van het bestaan van de schade waarop de vordering betrekking heeft, niet voldoende is. In het desbetreffende geding ging het om schade als gevolg van bodemverontreiniging, veroorzaakt door een vroegere exploitatie van het perceel als vuilstortplaats: de verjaringstermijn ging pas lopen nadat de benadeelde voldoende zekerheid had - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn -, dat de bodem van het perceel op deze wijze was verontreinigd.
2.8. Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof heeft de eis van bekendheid met de schade vooropgesteld (zie rov. 7 en rov. 10). Ten aanzien van de `andere' door eisers gestelde gedragingen is de vordering niet afgewezen op een grond die met dit vereiste verband houdt, maar op andere gronden. Met betrekking tot de schadeposten bedoeld in rov. 4.f (die overweging gaat niet over andere gedragingen, maar over de gevolgen van de ingestelde strafvervolging die zich pas na de aanhouding hebben gemanifesteerd, in het bijzonder de psychische gevolgen die zich eerst vanaf 2000 bij eisers hebben geopenbaard) heeft het hof in rov. 11 onder d een oordeel gegeven dat m.i. niet in strijd is met de heersende rechtsopvatting (zoals in de alinea's 2.2 - 2.4 hiervoor uiteengezet).
2.9. Ook de laatste klacht, genoemd in alinea 2.5, faalt. De Staat had in hoger beroep tot verweer aangevoerd: dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat eisers onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen tot onrechtmatig handelen (bestaande in iets anders dan de aanhouding en vervolging); dat in elk geval geen vergoeding is gevorderd van schade die in oorzakelijk verband staat tot deze andere gedragingen; dat eisers geen grieven hebben gericht tegen deze oordelen van de rechtbank; dat eisers de door hen gestelde tekortkomingen (zoals het aan hen onthouden van ontlastende stukken e.d.) in de strafprocedure naar voren hebben kunnen brengen en ook daadwerkelijk naar voren hebben gebracht: de strafrechter heeft deze verwijten getoetst en in zijn oordeel betrokken, zodat volgens de Staat niet valt in te zien dat - als hier al een fout zou zijn gemaakt waarvoor de Staat verantwoordelijk is - eisers in hun verdediging of anderszins zijn benadeeld.
2.10. Zoals gezegd, heeft het hof zich bij dit verweer aangesloten. Het hof heeft de vordering, voor zover gebaseerd op deze andere gedragingen, niet afgewezen op de enkele grond dat eisers deze tekortkomingen aan de orde hebben kunnen stellen in de strafprocedure, zoals het middelonderdeel veronderstelt. In werkelijkheid is de afwijzing gebaseerd op de vaststelling dat in dit geding geen schade is gevorderd die oorzakelijk verband heeft met de gestelde `andere' gedragingen waarvoor de Staat verantwoordelijk wordt gehouden. Hieruit volgt ook dat de beslissing niet als onbegrijpelijk kan worden aangemerkt. De slotsom is dat middel I faalt.
2.11. Middel VI, dat ik om systematische redenen eerst zal behandelen, richt een rechtsklacht annex motiveringsklacht tegen de slotsom in rov. 22, dat [eiser 1](23) wegens bevrijdende verjaring niet langer gerechtigd is op de Staat verhaal te zoeken voor de schade die hij heeft geleden door de strafvervolging of daaraan gerelateerde handelingen. Volgens de klacht heeft het hof de stelling onbesproken gelaten, dat bij toepassing van het `gebleken onschuld'-criterium de verjaringstermijn eerst aanvangt na de uitspraak van het vrijsprekend vonnis(24). Het middel noteert dat het hof in rov. 38 heeft vastgesteld dat in de onherroepelijk geworden strafvonnissen van 8 april 2003 de rechtbank heeft overwogen dat de stukken van het voorbereidend onderzoek reeds onvoldoende feiten en omstandigheden bevatten om jegens eisers ter zake van de telastegelegde feiten een redelijk vermoeden van schuld te wettigen(25). De verdere toelichting op deze klacht wijst op jurisprudentie van de Hoge Raad over het `gebleken onschuld'-criterium(26), op een voorontwerp van Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden en op een EHRM-beslissing waarin betekenis werd toegekend aan een voornemen tot wetswijziging(27). Concluderend kan volgens eisers worden gezegd dat de beslissing van het hof, zoals neergelegd in rov. 22, niet alleen tegenstrijdig is met de vaststelling in rov. 38, maar tevens getuigt van een motiveringsgebrek doordat het hof een essentiële stelling van eisers onbesproken laat.
2.12. Het `gebleken onschuld'-criterium is vermeld in alinea 2.1 hiervoor onder II. Het gerechtshof te 's-Gravenhage had al eerder uitgemaakt dat aan de hand van deze maatstaf kan worden vastgesteld of het strafvorderlijk optreden, achteraf beschouwd, onrechtmatig is geweest, maar dat deze maatstaf geen wijziging brengt in het tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt(28). In de onderhavige zaak heeft de rechtbank naar deze uitspraak verwezen. In hoger beroep hebben eisers niettemin betoogd dat de verjaringstermijn pas een aanvang neemt na de uitspraak van de strafrechter waarin de onschuld is vastgesteld. Dit standpunt van eisers is het hof niet ontgaan: het is vermeld in rov. 4.b en in rov. 8 nogmaals in de samenvatting. In rov. 9, onder verwijzing naar de motivering van de rechtbank, en in rov. 10 heeft het hof dit standpunt verworpen. Van de in middel VI gestelde tegenstrijdigheid is daarom geen sprake. In rov. 22 kon het hof op deze overwegingen voortbouwen. Hieruit volgt tevens dat het hof de stelling van eisers niet onbesproken heeft gelaten. Middel VI faalt.
2.13. Over de onderliggende rechtsvraag, te weten de vraag wanneer de verjaringstermijn een aanvang neemt bij toepassing van het `gebleken onschuld'-criterium, merk ik het volgende op. Bij de toepassing van de rechtsregel, hiervoor aangehaald in alinea 2.1 onder I, is het (beweerde) feitelijke optreden van politie en/of justitie de schadetoebrengende gebeurtenis. De in de alinea's 2.2 - 2.4 genoemde regels over de aanvang van de verjaringstermijn kunnen dan gewoon worden toegepast. Bij de toepassing van de rechtsregel, hiervoor aangehaald in alinea 2.1 onder II, ligt het iets ingewikkelder, maar is het feitelijk optreden van politie en/of justitie nog steeds de schadetoebrengende gebeurtenis.
2.14. De overwegingen uit HR 14 januari 2005, NJ 2005, 346, reeds aangehaald, maken dit niet anders. Indien het optreden van politie en/of justitie niet van meet af aan in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, kan datzelfde optreden niettemin achteraf beschouwd als onrechtmatige overheidsdaad worden aangemerkt indien is voldaan aan het `gebleken onschuld'-criterium. Het zijn geen andere gedragingen van de overheid waarop de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd: het gaat nog steeds om de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van politie en/of justitie ten gevolge waarvan de eisers stellen schade te hebben geleden. Het feitelijk optreden markeert dan ook de aanvang van de verjaringstermijn. De vraag zou hoogstens kunnen zijn: of eisers daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen vóórdat de strafrechter of andere strafvorderlijke autoriteit zich uitdrukkelijk had uitgesproken over de vraag of uit het onderzoek in de strafzaak is gebleken van de onschuld van de (gewezen) verdachte.
2.15. Het hof is ervan uitgegaan dat het optreden van politie en/of justitie de schadetoebrengende gebeurtenis was. De omstandigheid dat eerst achteraf (uit het vrijsprekend vonnis van de strafrechter) blijkt dat de aan dat optreden ten grondslag liggende verdenking ten aanzien van 4 van de 5 telastegelegde feiten ten onrechte heeft bestaan, is door het hof niet beschouwd als een beletsel om de verjaringstermijn te laten aanvangen op of kort na het tijdstip van de schadetoebrengende gebeurtenis. Het hof motiveert dit oordeel door erop te wijzen dat eisers vanaf het optreden van politie en/of justitie ermee bekend waren dat zij schade leden en in de toekomst zouden lijden als gevolg van de aanhouding en de vervolging (ook al was de omvang van de schade hen toen nog niet bekend) en bekend waren met de rechtspersoon die voor deze schade aansprakelijk kan worden gesteld, te weten: de Staat(29).
2.16. In de gedachtegang van het hof is de uitspraak van de strafrechter (of andere strafvorderlijke autoriteit die de strafvervolging doet eindigen) niet het feit dat aansprakelijkheid vestigt. De uitspraak van de strafrechter had op dit punt een declaratoir karakter. Ook wanneer destijds alle publiekrechtelijke rechtsnormen door politie en justitie in acht zijn genomen, kan de strafrechter vaststellen dat de ten tijde van die handelingen bestaande verdenking, achteraf beschouwd, ongegrond is geweest. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het vereiste van daadwerkelijke bekendheid houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het handelen, de daaruit voortvloeiende schade(-factor) en de daarvoor aansprakelijke persoon - subjectief bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden(30). Alleen indien de benadeelde feitelijk niet in staat is zijn vorderingsrecht uit te oefenen, of ten minste een stuitingshandeling te verrichten, hoewel hij bekend is met de schade en met degene die daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, geldt een uitzondering op de hoofdregel. M.i. is niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk, dat het hof eisers feitelijk wel in staat heeft geacht om reeds vóór de uitspraak van de strafrechter een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat in te stellen of ten minste een stuitingshandeling te verrichten.
2.17. In een ambtelijk voorontwerp van wet, Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden, is de aanvang van de verjaringstermijn gekoppeld aan de dag waarop de vervolging eindigt. Dit voorontwerp voorziet in de mogelijkheid dat het College van procureurs-generaal een naar billijkheid vast te stellen vergoeding kan toekennen aan degene die schade heeft geleden als gevolg van een, kort gezegd, strafvorderlijk optreden(31). Art. 598 lid 7 van dit voorontwerp luidt:
"Artikel 310, 313 en 316 tot en met 321 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering van een gewezen verdachte of diens erfgenaam eerst aanvangt op de dag, volgende op die waarop de strafzaak tegen de gewezen verdachte beëindigd is."
2.18. In hoger beroep hadden eisers op dit voorontwerp een beroep gedaan. Aan het slot van rov. 20 heeft het hof dit argument verworpen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats gaat het om een ambtelijk voorontwerp dat nog niet door de minister aan het parlement is voorgelegd, laat staan de instemming van het parlement heeft verkregen. In dat geval kan de rechter het nog te vroeg achten voor anticipatie. In de tweede plaats gaat het voorontwerp uit van een ander systeem, waarin een gewezen verdachte naar maatstaven van billijkheid compensatie van geleden nadeel kan verkrijgen zonder dat daarvoor nodig is dat het desbetreffende strafvorderlijk optreden als onrechtmatig is aangemerkt. In een zodanig systeem is de toekenning van een vergoeding constitutief en niet declaratoir van aard. Het argument van eisers, dat de rechtsopvatting van het hof tot de anomalie leidt dat een vordering op de Staat al verjaard kan zijn indien het meer dan vijf jaren duurt voordat een onherroepelijk vrijsprekend vonnis of andere strafvorderlijke beslissing beschikbaar is waaruit de onschuld van de gewezen verdachte blijkt(32), gaat niet op. Het is voor de benadeelde, eenmaal bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke rechtspersoon, steeds mogelijk de lopende verjaringstermijn te stuiten.
Stuiting van de verjaring van de vordering van [eiser 1] tegen de Staat
2.19. Middel II is gericht tegen het oordeel dat [eiser 1] de lopende verjaring niet tijdig heeft gestuit ten opzichte van de Staat (rov. 15 - 19). [Eiser 1] had in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de verjaring is gestuit door de brieven van zijn raadsman aan het openbaar ministerie te Amsterdam van 10 januari 2002 en 22 februari 2002. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat deze brieven door het O.M. zijn ontvangen. Volgens het hof kunnen deze twee brieven niet worden aangemerkt als stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW, nu in deze brieven niet valt te lezen dat [eiser 1] ondubbelzinnig zich het recht op schadevergoeding in verband met de onrechtmatige aanhouding en vervolging voorbehoudt voor het geval dat de vervolging niet wordt voortgezet.
2.20. Het middel klaagt dat de verwerping van dit standpunt niet begrijpelijk is. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de feitenrechter bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde handeling als stuitingsdaad kan worden aangemerkt, zich primair zal moeten laten leiden door de aard en strekking van de desbetreffende mededeling en moet onderzoeken of deze in redelijkheid door de geadresseerde moet worden opgevat als een stuitingshandeling(33). Daarnaast wordt, onder verwijzing naar HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, geklaagd dat art. 3:317 BW niet méér eist dan dat de wederpartij begrijpt, althans behoort te begrijpen, dat de belanghebbende zich ter zake alle rechten voorbehoudt. Volgens de klacht bevat de brief van 10 januari 2002 alle elementen die nodig zijn om met succes een beroep te kunnen doen op art. 3:317 BW(34).
2.21. In het arrest van 14 februari 1997 werd onder meer overwogen dat de woorden "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt" in art. 3:317 BW moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard. De strekking komt neer op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren(35).
2.22. Met betrekking tot de brief van 10 januari 2002 heeft het hof overwogen dat (de Staat terecht heeft aangevoerd dat) de brief bedoeld is om tot een intrekking van het hoger beroep tegen het strafvonnis te komen en dat zij geen duidelijke waarschuwing of mededeling inhoudt die als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW kan worden aangemerkt (rov. 16). In de brief is vermeld dat in rechte slechts een beroep op de brief zal worden gedaan, voor zover het de schadevordering van [eiser 1] betreft, als de vervolging wordt voortgezet. Dit kan volgens het hof niet worden beschouwd als een mededeling waarin [eiser 1] zich zijn recht op schadevergoeding in verband met de onrechtmatige aanhouding en vervolging voorbehoudt voor het (zich hier voordoende) geval dat de vervolging niet wordt voortgezet. Ten aanzien van de brief van 22 februari 2002 achtte het hof niet voldoende dat de raadsman zijn verzoek mede heeft toegelicht met de argumenten dat de strafvervolging [eiser 1] zodanig heeft belast dat hij arbeidsongeschikt is verklaard en dat hij hangende de strafvervolging nergens een baan zal kunnen vinden (rov. 17).
2.23. Ook beschouwd in het licht van de in alinea 2.21 aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is de uitleg van deze brieven als mogelijke stuitingsdaad voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt(36). Die uitleg is niet onbegrijpelijk, zodat middel II faalt.
2.24. In verband met de beweerde stuiting hadden eisers in hoger beroep producties willen overleggen. Middel III houdt verband met de weigering van de akte overlegging producties door de rolraadsheer(37). Bij pleidooi in hoger beroep kwamen eisers op deze weigering terug. Volgens rov. 19 volgt uit de stellingen van eisers bij pleidooi niet dat in de geweigerde producties enigerlei zinsnede zou zijn opgenomen die inhoudt dat [eiser 1] zijn recht voorbehield op vergoeding door de Staat van de in dit geding geclaimde schade, noch dat het recht op vergoeding van deze schade door de Staat is erkend. Om die reden heeft het hof het bewijsaanbod met betrekking tot deze producties gepasseerd. Het middel bestrijdt dit oordeel als "onbegrijpelijk bij juiste lezing van de betreffende passages uit deze producties"(38).
2.25. Aangezien deze producties geen deel hebben uitgemaakt van het debat in hoger beroep, kan een zo geformuleerde klacht niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof is niet gebaseerd op de inhoud van de producties - die kende het hof niet -, maar slechts op hetgeen eisers daarover bij pleidooi hadden doen stellen.
2.26. Het in de aanvullende cassatiedagvaarding opgenomen middel XV houdt met deze klacht verband. Middel XV klaagt dat het hof in rov. 15 een aantal door eisers ingebrachte producties heeft besproken en daarbij slechts veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat deze producties de Staat hebben bereikt, zonder een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van deze producties en over de bekendheid van de Staat met deze producties vóór het verstrijken van de verjaringstermijn. Volgens de klacht zijn deze producties tijdig voor het (schriftelijk) pleidooi ingebracht, althans op een zodanig tijdstip dat de Staat niet in zijn (verdedigings-)belangen was geschaad. Volgens de klacht heeft het hof, zo doende, aan [eiser 1] een fair trial in de zin van art. 6 lid 1 EVRM onthouden.
2.27. Het cassatieberoep is niet gericht tegen de beslissing van de rolraadsheer d.d. 17 april 2008 tot weigering van de akte producties. Deze beslissing dient in cassatie dus als uitgangspunt. Kennelijk hebben eisers bij brief van diezelfde datum aan de rolraadsheer verzocht op zijn beslissing terug te komen, maar is dat verzoek geweigerd(39). Bij pleidooi in hoger beroep hebben eisers bewijs aangeboden van het bestaan van genoemde vier producties en van het feit dat de Staat deze inderdaad in 2001 heeft ontvangen. Het hof heeft van dit procedurele incident melding gemaakt op blz. 2 onder e en, inhoudelijk, het bij pleidooi gedane bewijsaanbod gepasseerd op de gronden vermeld in rov. 19. Die gronden kunnen de beslissing dragen. In de in het middel aangehaalde rov. 15 gaat het om andere producties, namelijk de brieven van de raadsman van 10 januari 2002 en 22 februari 2002, die het hof inhoudelijk heeft besproken, na veronderstellenderwijs ervan te zijn uitgegaan dat een orgaan van de Staat deze had ontvangen. De slotsom is dat de middelen III en XV falen.
Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
2.28. Middel IV keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 20, dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan een beroep op de verjaringstermijn van vijf jaar. Het middel doet met betrekking tot de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid een beroep op HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112, reeds aangehaald. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de in (de alinea's 77 - 83 van) de pleitnotities in hoger beroep naar voren gebrachte omstandigheden; in het bijzonder zou het hof voorbij zijn gegaan aan de stelling dat de Staat al in 2002 op de hoogte was van de ernstige schade die eisers hadden geleden en nog zouden lijden als gevolg van hun vervolging.
2.29. In rov. 4.i heeft het hof het desbetreffende standpunt van eisers samengevat. Aan deze stelling is het hof niet zonder meer voorbijgegaan: in rov. 20 heeft het hof dit standpunt van eisers gemotiveerd verworpen. De stelling dat de Staat al in 2002 ervan op de hoogte was dat eisers schade hadden geleden en nog zouden lijden, noopte het hof niet om het beroep op bevrijdende verjaring ter zijde te schuiven als in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Doorwerking van gedragingen van de Staat in de rechtsverhouding tussen eisers en de bank?
2.30. Middel V richt klachten tegen rov. 23. Voor een goed begrip van deze klachten roep ik in herinnering dat eisers in eerste aanleg stelden "dat de Staat en de Bank bewust hebben samengewerkt voor en tijdens het strafrechtelijk onderzoek en dat de handelingen van de Staat aan de Bank kunnen worden toegerekend en vice versa"(40). Te dien aanzien maakten zij aan de Staat, respectievelijk aan de bank, een aantal verwijten die door de rechtbank zijn opgesomd in rov. 2.5 en die, kort samengevat, als voornaamste klacht inhielden dat het O.M. het opsporingsonderzoek grotendeels heeft overgelaten aan de bank (de C.A.D. en de afdeling C.V.Z.), dat onzorgvuldigheden en nalatigheden in het interne onderzoek van de bank hebben doorgewerkt in het wettelijke opsporingsonderzoek en dat uiteindelijk de vervolgingsbeslissing in strijd was met beginselen van een goede procesorde, waaronder het beginsel van een zuivere belangenafweging en het verbod van willekeur: volgens eisers is de vervolging ten onrechte niet gericht tegen de bank zelf. In hoger beroep hebben eisers deze stellingen mede betrokken op de vraag of de verjaring tijdig is gestuit. Het hof heeft hun standpunt in rov. 4 onder k samengevat als:
(i) de stelling dat de door eisers tot de Staat gerichte stuitingshandelingen doorwerken als stuitingsdaad mede ten opzichte van de bank, zulks op grond van de sterke verwevenheid van het handelen van de bank en de Staat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek en de vervolging; en
(ii) de stelling dat op grond van deze verwevenheid, bij achteraf gebleken onschuld van eisers, ook ten opzichte van de bank vaststaat dat onrechtmatig jegens eisers is gehandeld.
2.31. Het hof overwoog in rov. 23 dat eisers geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de gedragingen van de Staat mede aan de bank moeten worden toegerekend. Verder aanvaardde het hof het verweer van de bank zoals weergegeven in rov. 6 onder e. Dit verweer hield kort gezegd in:
- de regel dat vaststaat dat door de Staat onrechtmatig is gehandeld bij gebleken onschuld achteraf, geldt niet voor een particuliere instelling als de bank;
- tussen het handelen van de bank en de Staat m.b.t. de vervolging bestaat niet een zodanige verwevenheid dat een onrechtmatige daad van de Staat aan de bank kan worden toegerekend;
- dat de bank als benadeelde partij aangifte van de fraude heeft gedaan en daarbij de resultaten van haar eigen onderzoek heeft verstrekt, is een normale gang van zaken ingeval van een ernstig strafbaar feit en is niet onrechtmatig;
- de vervolgingsbeslissing wordt zelfstandig door het O.M. genomen en ook de beslissing over de wijze waarop het strafrechtelijk onderzoek wordt gedaan, waaronder de toepassing van dwangmiddelen, is aan het O.M. voorbehouden;
- het besluit van de bank tot aangifte is terecht geweest: twee oud-collega's van eisers op de afdeling D.N.I. zijn veroordeeld; de aangifte was niet in het bijzonder gericht tegen eisers, maar gebaseerd op de constatering van een ernstige fraude op de afdeling waar zij werkzaam zijn geweest; overigens heeft de bank hierover een voorwaarde in de aangifte laten opnemen.
2.32. Volgens middel V hebben eisers wel degelijk feiten en omstandigheden gesteld die aantonen dat de gestelde verwevenheid in het handelen van de bank en de Staat heeft bestaan. Ter toelichting wijzen zij op de volgende stellingen:
- dat de Staat zelf heeft aangevoerd dat het de verwachting (van het O.M.) was dat door de bank aangifte zou worden gedaan(41),
- dat de bank en de Staat overleg hebben gevoerd over de te volgen route, waaronder begrepen de wijze van aangifte(42),
- dat de Staat en de bank onregelmatigheden binnen de afdeling DNI gedurende enige tijd hebben laten bestaan(43).
2.33. Door de verwijzing in rov. 23 naar het verweer van de bank, zoals samengevat in rov. 6.e, heeft het hof de lezer ruimschoots inzicht geboden in de gronden, waarop zijn beslissing berust dat van de gestelde mate van verwevenheid geen sprake is. Die gronden kunnen de beslissing dragen. De in middel V aangevoerde stellingen maken dit niet anders; zij behoefden m.i. geen nadere bespreking om de beslissing voor de lezer begrijpelijk te doen zijn. Met het oog op de rechtseenheid noteer ik dat de verdediging in het strafprocesrecht oplettend pleegt te zijn wanneer opsporingsonderzoek door het O.M. of de politie wordt overgelaten, of zelfs wordt `uitbesteed', aan particuliere speurders. Dit komt al spoedig op gespannen voet met het beginsel van art. 1 Sv en brengt het risico mee dat op een niet in de wet geregelde en van onvoldoende rechtsstatelijke waarborgen voorziene wijze bewijs tegen een verdachte wordt verzameld. In de strafzaak kan in voorkomend geval de uitsluiting van een onrechtmatig verkregen bewijsmiddel een passende sanctie zijn(44). Een toerekening naar burgerlijk recht van handelingen van de Staat aan de bank valt echter niet te rijmen met "het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden"(45).
2.34. In het bijzonder ten aanzien van de stelling in alinea 2.30 onder (i) merk ik op dat eisers weliswaar hebben gesteld dat het O.M. een met feiten onderbouwde aangifte van de bank heeft afgewacht en dat het O.M. en de bank overleg hebben gevoerd over het tijdstip en de inhoud van de aangifte, maar niet hebben aangegeven waarom de gestelde omstandigheden maken dat een stuitingshandeling in de rechtsverhouding tot de Staat tevens zou moeten gelden als een stuitingshandeling ten opzichte van de bank. De ratio van art. 3:317 BW(46) staat aan doorwerking van een stuitingshandeling aan een andere - niet geadresseerde - schuldenaar in de weg. Middel V faalt.
2.35. Middel VIII is gericht tegen dezelfde rechtsoverweging. Het middel herhaalt de klachten van middel V, ditmaal gericht tegen de verwerping van de stelling in alinea 2.30 onder (ii). De klachten falen om dezelfde redenen. In de cassatiedagvaarding onder 91 - 92 voeren eisers aan dat het hof zonder toereikende motivering het argument heeft verworpen dat zonder de aangifte door de bank geen strafrechtelijk onderzoek zou hebben plaatsgevonden(47).
2.36. Deze stelling van eisers is door het hof met een toereikende motivering verworpen. In de klacht wordt m.i. miskend dat het hof, door de gegrondbevinding in rov. 23 van het onder 6.e vermelde verweer, alle in alinea 2.31 hiervoor genoemde standpunten van de bank tot de zijne heeft gemaakt.
Onschuld van [eiser 1] blijkt niet uit stukken strafrechtelijk onderzoek?
2.37. Middel VII is gericht tegen de overwegingen ten overvloede (rov. 40 - 43). Hier overweegt het hof dat de strafrechter in zijn vonnis van 21 december 2001 ten aanzien van het misdrijf dat aan [eiser 1] onder 5 ten laste werd gelegd niet heeft vastgesteld dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan. Ook uit de overige stukken van de strafzaak blijkt volgens het hof niet van de onschuld van [eiser 1] aan het onder 5 ten laste gelegde feit (rov. 40 - 41). Omdat de onschuld volgens de jurisprudentie moet blijken uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek, is volgens het hof in deze civiele zaak geen plaats voor levering van ander bewijs van de onschuld (rov. 42). Het hof kwam tot de slotsom dat niet aan alle vereisten voor een onrechtmatige overheidsdaad is voldaan, zodat de vordering van [eiser 1] jegens de Staat ook op die grond (dat wil zeggen: afgezien van het feit dat de vordering is verjaard) moet worden afgewezen (rov. 43).
2.38. Omdat het hier gaat om een overweging ten overvloede, die de beslissing niet draagt, kan de klacht niet tot cassatie leiden en missen eisers dus belang bij deze klacht. Van mijn kant ten overvloede, maak ik toch enkele inhoudelijke opmerkingen. Het in dit middel aangesneden vraagstuk, of het `gebleken onschuld'-criterium zich verdraagt met de jurisprudentie van het EHRM, is uitgebreid besproken in de conclusie voor HR 16 juni 2006 (LJN: AV6967), waarnaar ik moge verwijzen(48). In de toelichting op het middel wordt verder een beroep gedaan op EHRM 15 mei 2008 (Orr/Noorwegen, app.no. 31283/04), een geval waarin het slachtoffer van een beweerd zedenmisdrijf schadevergoeding vorderde van de verdachte. Hoewel de verdachte door een jury in de strafzaak was vrijgesproken, werd hij door de Noorse rechter veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan het slachtoffer, met een motivering die naar het oordeel van het EHRM een schending van de onschuldpresumptie opleverde.
2.39. In dit soort zaken is dikwijls het probleem dat de strafrechter in zijn vonnis zich pleegt te beperken tot het beantwoorden van de vragen die hem in art. 348 - 350 Sv worden voorgelegd. Indien de strafrechter besluit tot vrijspraak, staat daarmee niet minder, maar ook niet méér vast dan dat in de strafzaak het wettig en overtuigend bewijs van het ten laste gelegde niet is geleverd. Nadat de vrijspraak onherroepelijk is geworden brengt art. 6 lid 2 EVRM mee dat het de autoriteiten van de lidstaat, inclusief een later oordelende rechter, in principe(49) niet vrij staat om de juistheid van die vrijspraak openlijk in twijfel te trekken. Het `gebleken onschuld'-criterium biedt een (extra) mogelijkheid tot het verkrijgen van schadevergoeding uitsluitend indien uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Het enkele feit van de vrijspraak is daarvoor niet voldoende. Ten aanzien van de feiten in de telastelegging onder 1 - 4 in de strafzaak tegen [eiser 1] heeft de strafrechter zo'n uitdrukkelijke overweging gegeven en is aan het `gebleken onschuld'-criterium voldaan. Ten aanzien van het onder 5 telastegelegde feit ontbreekt zo'n uitdrukkelijke vaststelling. Op grond hiervan heeft het hof in het thans bestreden arrest geoordeeld - en mogen oordelen - dat niet aan het `gebleken onschuld'-criterium is voldaan. Het eerste onderdeel van middel VII (cassatiedagvaarding onder 68 - 85) faalt om deze reden. Voor zover het middel veronderstelt dat het hof van oordeel is dat [eiser 1] het hem onder 5 telastegelegde feit wel degelijk heeft begaan (cassatiedagvaarding onder 72 en 74) mist de klacht feitelijke grondslag: dat heeft het hof niet gezegd of gesuggereerd.
2.40. Vervolgens wordt in de alinea's 86 en 87 van de cassatiedagvaarding betoogd dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verzochte toekenning van schadevergoeding voor het onrechtmatig overheidsoptreden terzake enerzijds de feiten 1 - 4 op de tenlastelegging en anderzijds het onrechtmatig overheidsoptreden terzake het tenlastegelegde onder 5. Volgens de klacht is aan [eiser 1] in feite schadevergoeding onthouden waarop hij aanspraak kon maken door de wijze van beëindiging van zijn strafzaak voor de feiten 1 - 4, enkel en alleen op grond van de wijze waarop de vervolging terzake van feit 5 is geëindigd. Volgens de klacht stond dit feit los van de aanvankelijke strafvervolging.
2.41. In de schriftelijke toelichting namens de Staat (onder 2.20) wordt in reactie op deze klacht bepleit aansluiting te zoeken bij het zaaksbegrip in het strafrecht, zoals dit tot uitdrukking komt in het begrip "zonder oplegging van straf of maatregel geëindigde strafzaak" in art. 89 en 591a Sv. De Hoge Raad heeft daaromtrent geoordeeld dat de term "de zaak" in art 591a, leden 1 en 2, Sv, de betekenis heeft van "al datgene waarop het rechtsgeding betrekking heeft"(50). De omstandigheid dat deze uitleg in de praktijk kan leiden tot uitkomsten die als onbillijk worden ervaren, achtte de Hoge Raad niet zodanig dwingend dat zij zou moeten leiden tot doorbreking van de wetssystematiek. Ook zou volgens de Staat een vergelijking gemaakt kunnen worden met het leggen van beslag door een schuldeiser(51). Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering, ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, slechts voor een gedeelte wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het (gehele) beslag ten onrechte is gelegd en uit dien hoofde tot aansprakelijkheid van de beslaglegger leidt(52).
2.42. In de Begaclaim-zaak is wel een onderscheid gemaakt(53). Het aan art. 89 en 591a Sv ontleende argument spreekt mij niet zo aan, omdat niet het daar bepaalde, maar art. 6:162 BW de aansprakelijkheid naar burgerlijk recht beheerst. Voorts is al eerder uitgemaakt dat de mogelijkheid van een toekenning van een schadeloosstelling/tegemoetkoming op de voet van die artikelen niet eraan in de weg staat dat (alsnog) een vordering op grond van onrechtmatige overheidsdaad wordt ingesteld; het oordeel in de 89 of 591a Sv-procedure verhindert niet dat de burgerlijke rechter op dit punt tot een ander oordeel komt(54). Daarbij moet wel worden bedacht dat de resultaten van een strafvorderlijk onderzoek of strafvorderlijk dwangmiddel, dat is ingesteld of toegepast op basis van verdenking van het ene feit, ook gebruikt kunnen worden als bewijsmiddel voor het andere feit: bijvoorbeeld een doorzoeking wegens verdenking van medeplegen van inbraak, terwijl later slechts een heling bewezen wordt verklaard. Anderzijds wordt aan het `gebleken onschuld'-criterium een wel heel ruime reikwijdte gegeven, wanneer bij een samengestelde telastelegging per telastegelegd feit afzonderlijk zou moeten worden onderzocht of, achteraf beschouwd, de onschuld uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken. Bij toepassing van de in alinea 2.1 onder I genoemde maatstaf (handelen in strijd met publiekrechtelijke regels) valt meer voor een uitsplitsing per feit te zeggen dan bij toepassing van de onder II genoemde maatstaf. Voor de beantwoording van de vraag of `de vervolging' achteraf beschouwd onrechtmatig is geweest, wanneer voor een deel van het (primair/subsidiair dan wel alternatief dan wel cumulatief) telastegelegde de onschuld van de verdachte door de strafrechter uitdrukkelijk is vastgesteld, heeft het hof m.i. mogen uitgaan van de vervolging in haar geheel en geen uitsplitsing per feit behoeven te maken.
2.43. Tot slot richt het middel een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 42 dat, nu de onschuld uit de uitspraak of de stukken van het strafrechtelijk onderzoek moet blijken, er geen plaats is voor levering van bewijs van de onschuld in het kader van deze civiele zaak (alinea 88 van de cassatiedagvaarding). Het hof heeft hier toepassing gegeven aan vaste rechtspraak van de Hoge Raad, die mede is gebaseerd op de taakverdeling tussen de strafrechter en de rechter in burgerlijke zaken. Het middelonderdeel is in wezen gericht tegen het `gebleken onschuld'-criterium zelf. Nu het middel geen nieuwe argumenten aandraagt, laat ik het hierbij. De slotsom is dat middel VII moet worden verworpen.
Stuiting van de verjaring van de vordering [eiser 1] jegens de bank?
2.44. Middel IX is gericht tegen de verwerping van de stelling van eisers dat de verjaring van de vordering van [eiser 1] is gestuit in de brief van zijn advocaat van 19 november 2001. Volgens eisers moet worden aangenomen dat deze brief de bank heeft bereikt, omdat deze aangetekend is verzonden. Volgens het hof kan de stelling dat de brief aangetekend is verzonden (i) niet met bewijs worden gestaafd en (ii) niet leiden tot de vaststelling dat de bank de brief inderdaad heeft ontvangen. Het hof besliste dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de brief de bank heeft bereikt, zodat een stuiting van de verjaring hiermee niet heeft plaatsgevonden (rov. 24). Het middel klaagt dat het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof ervan uitgaat dat het aangetekend versturen van de brief niet met bewijsmiddelen is gestaafd en daarom niet kan leiden tot de vaststelling dat de bank de brief heeft ontvangen (cass.dagv. onder 102). Het klaagt voorts dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van de latere brief van de advocaat van [eiser 1] d.d. 13 oktober 2006. Daarin staat dat hij geen reden heeft te betwijfelen dat de brief van 19 november 2001 aangetekend is verzonden "nu dat ook zo in het briefhoofd is vermeld".
2.45. Het middel doet geen beroep op een bepaalde rechtsregel. Art. 3:37 lid 3 BW bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon moet hebben bereikt, om haar werking te hebben. Het middel klaagt niet dat het hof aan enig bewijsaanbod met betrekking tot de aangetekende verzending en aankomst van de brief van 19 november 2001 voorbij zou zijn gegaan. Het bestreden oordeel berust op een waardering van de in het geding gebrachte stukken. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middel geciteerde passage uit de brief van 13 oktober 2006. Geen rechtsregel noopte het hof uit de inhoud ervan enig bewijsvermoeden te destilleren. Middel IX faalt.
Stuiting van de verjaring van de vordering van [eiser 2] jegens de bank?
2.46. Middel X richt verscheidene motiveringsklachten tegen de beslissing dat aan de brief van de raadsman van [eiser 2] van 11 oktober 2001 aan de bank geen stuitende werking kan worden toegekend, voor zover de vorderingen betrekking hebben op het afbreken van zijn loopbaan bij de bank (rov. 25). Volgens de klacht is onbegrijpelijk waarop dit oordeel berust: het voorbehoud in de brief is zo ruim geformuleerd dat een redelijke en begrijpelijke uitleg niet kan leiden tot de slotsom dat daaronder niet alle schadefactoren zijn te begrijpen. Daarnaast wijst het middel op een bepaalde passage in de brief. Volgens het middel is in de brief expliciet erop gewezen dat het handelen van de bank [eiser 2] ernstig heeft belemmerd bij het zoeken van een passende werkkring en het ontwikkelen van carrièremogelijkheden, hetgeen een verband legt met de beëindiging van zijn dienstverband.
2.47. Het oordeel van het hof berust op een uitleg van de inhoud van de brief van 11 oktober 2001 en is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, allereerst niet in het licht van de inhoud van de brief. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daardoor geleden schade worden niet specifiek genoemd. Tegen rov. 1.5 van het vonnis van de rechtbank was in hoger beroep geen grief gericht. De rechtbank heeft daar vastgesteld dat [eisers] in december 1996 een vaststellingsovereenkomst met de bank hebben gesloten, waarbij zij de gevolgen van de ontslagverlening hebben geregeld. Ook om die reden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Middel X faalt.
Overige gronden voor afwijzing van de vordering
2.48. Middel XI keert zich tegen rov. 28 - 31. Het hof stelt daarin voorop dat de vordering van [eiser 2] dient te worden afgewezen, voor zover zij is gebaseerd op art. 6:107 BW en de op dit wetsartikel gebaseerde berekeningen van het NRL: de gekwetste persoon zelf kan vergoeding van immateriële schade vorderen op de voet van art. 6:106 BW. Een ander dan de gekwetste persoon kan deze schade onder omstandigheden op de voet van art. 6:107 BW verhalen op de aansprakelijke persoon. De berekeningen van het NRL zijn gebaseerd op art. 6:106 BW. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat [eiser 2] in dit stadium van de procedure niet in de gelegenheid kan worden gesteld om zijn vorderingen opnieuw aan te passen. Volgens het hof heeft [eiser 2] voldoende gelegenheid gehad om uiterlijk bij memorie van grieven een nieuw schaderapport in het geding te brengen, nadat hij bekend was met de fundamentele bezwaren van de bank tegen het eerder overgelegde schaderapport. Een nieuwe aanpassing van zijn vorderingen, gestaafd met een nieuwe of aangepaste schadeberekening, zou in dit stadium tot een onredelijke vertraging leiden. Het hof concludeert dat het schaderapport van het NRL buiten beschouwing moet blijven en dat de hierop gebaseerde wijziging van eis in hoger beroep moet worden afgewezen (rov. 29 - 31).
2.49. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom een aanpassing van de vordering wegens een andere schadeberekening tot een onredelijke vertraging zou leiden (cass.dagv. onder 115). Deze klacht faalt. Het hof heeft bij zijn oordeel klaarblijkelijk belang gehecht aan het feit dat beide partijen in hoger beroep reeds hun procesdossiers aan het hof hadden overgelegd en arrest hadden gevraagd (zie het bestreden arrest, blz. 2 onder f). De vordering was toen al meermalen gewijzigd. Bezien in dit licht, behoefde geen nadere motivering wat het hof bedoelde met "in dit stadium van de procedure".
2.50. Het middel klaagt vervolgens dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu geen rechtsregel zich er tegen verzet dat een nieuw of aanvullend schaderapport in het geding wordt gebracht. Dit geldt ook in de fase na de memorie van grieven, mits de wederpartij niet in haar belangen is geschaad. Volgens de klacht is van dit laatste geen sprake (cass.dagv. onder 116).
2.51. In HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. H.J. Snijders(55) is overwogen dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die na de memorie van grieven (dan wel, in het geval van een incidenteel appel, na de memorie van antwoord in het principaal appel) worden aangevoerd. Deze regel beperkt volgens de Hoge Raad ook de ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering dan wel vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een nieuwe grief moet worden aangemerkt.
2.52. In zijn arrest van 19 juni 2009 (LJN: BI8771)(56) heeft de Hoge Raad op deze regel de volgende (niet-limitatieve) uitzonderingen erkend:
"2.4.3. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
2.4.4. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde."
2.53. Gelet op deze regels faalt de in alinea 116 geformuleerde klacht: het hof heeft zonder schending van een rechtsregel kunnen oordelen dat in dit stadium van de procedure geen plaats meer was voor een (nieuwe) wijziging van eis.
2.54. Het middelonderdeel brengt naar voren dat als gevolg van de procesopstelling van de bank, eisers niet anders konden doen dan het NRL-rapport eerst na de memorie van grieven in het geding te brengen. In dit verband wordt aangevoerd dat een tuchtklacht was ingediend tegen de opsteller van het eerder overgelegde rapport. Deze tuchtklacht heeft geresulteerd in een veroordeling door het tuchtcollege van het NIVRA. Om deze reden hebben eisers een nader rapport laten opstellen door het NRL. Na bezwaar van de bank heeft de rolraadsheer geen toestemming verleend voor een nader uitstel voor het indienen van de memorie van grieven. In hun memorie van grieven hebben eisers zich het recht voorbehouden om later een akte te nemen waarbij de nadere schadeberekening in het geding wordt gebracht en dat deze akte vervolgens ook door het hof is toegelaten. Volgens de klacht hebben de bank en de Staat voldoende tijd gehad om op het rapport te reageren.
2.55. Wat er zij van de aangevoerde omstandigheden, zij maken niet dat het oordeel van het hof om die reden onbegrijpelijk is. Het feit dat een voorbehoud is gemaakt, brengt niet mee dat een verandering van de grondslag van de eis niet in strijd kan zijn met de eisen van een goede procesorde(57). Middel XI leidt niet tot cassatie.
2.56. Middel XII is gericht tegen de rov. 46 - 49. De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 46 de door [eiser 2] aangevoerde feiten onbesproken laat, die aantonen dat tussen de Staat en de bank een verwevenheid van handelen heeft bestaan. Anders dan het hof overweegt, heeft [eiser 2] wel feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de bank onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld. Indien de redenering van eisers wordt gevolgd, werkt het handelen van de Staat in het strafrechtelijk onderzoek door tegen de bank, in die zin dat het onrechtmatig handelen van de Staat jegens [eiser 2] impliceert dat ook sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens hem.
2.57. De gestelde verwevenheid van het handelen van de Staat en de bank kwam al aan de orde in het kader van middel V en middel VIII. De eerste klacht in middel XII faalt om dezelfde redenen als die middelen.
2.58. In rov. 47 - 49 heeft het hof de schade besproken, die [eiser 2] stelt te hebben geleden als gevolg van de vervolging of hieraan gerelateerde handelingen van de Staat. Ten aanzien van de door [eiser 2] jegens de Staat gevorderde schadeposten onder a - c oordeelt het hof dat de rechtbank deze op goede gronden heeft afgewezen. In dat verband is overwogen dat de Staat niets van doen heeft met de arbeidsrechtelijke of andere gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking, die dateert van vóór de aanhouding en vervolging. Daarnaast merkt het hof op dat [eiser 2] over de beëindiging van het dienstverband een schikking tegen finale kwijting met de bank heeft getroffen (rov. 48). Het middel klaagt dat dit laatste oordeel berust op een onjuiste lezing van de processtukken: het ging hierbij om een eenzijdige kwijting van de bank jegens [eiser 2]. Bovendien werd de schikking getroffen om op [eiser 2] niet de schade te verhalen die de bank tot dat moment had geleden. Volgens de klacht maakt deze omstandigheid de afwijzing door het hof van de schadeposten a - c onbegrijpelijk.
2.59. Deze klacht faalt. De rechtbank heeft in rov. 1.5 van haar vonnis vastgesteld dat [eisers] in december 1996 een vaststellingsovereenkomst met de bank hebben gesloten waarbij onder verlening van finale kwijting over en weer afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de gevolgen van de ontslagverlening. Tegen dit oordeel is in hoger beroep als zodanig geen grief gericht. Het hof mocht daarom de vaststelling dat over en weer finale kwijting is verleend als een vaststaand feit beschouwen.
2.60. Middel XIII is gericht tegen rov. 49. Daarin stelt het hof de door de Staat aan [eiser 2] verschuldigde vergoeding wegens immateriële schade naar billijkheid vast op € 20.000,-. Het hof overweegt onder andere dat, als [eiser 2] tot in lengte van dagen voor alle (soorten) werk arbeidsongeschikt zal blijven, dit niet aan de Staat is toe te rekenen. Het hof vermeldt de leeftijd van [eiser 2]. Volgens het hof is niet gesteld, noch aannemelijk dat er buiten de financiële dienstverlening niet "een wereld voor hem openligt". Daarom komen de gevolgen op den duur in een te ver verwijderd verband te staan met de aanhouding en vervolging. Op enig moment kunnen de gevolgen van aanhouding en vervolging naar de maatstaf van art. 6:98 BW niet langer aan de Staat kunnen worden toegerekend.
2.61. Het middel valt uiteen in een aantal klachten:
- Ten eerste wordt geklaagd dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de feiten en van de vaststelling dat aan de vervolging een redelijke verdenking heeft ontbroken en dat de Staat aansprakelijk is voor de schade (cassatiedagvaarding alinea 130). In dit verband wijst het middel erop dat [eiser 2] heeft aangevoerd dat hij, als gevolg van de ernstige aantijgingen, binnen de beperkte bancaire wereld geen mogelijkheid heeft gehad om ander werk te vinden (cass.dagv. 131).
- Ten tweede wordt geklaagd dat het hof niet zonder nadere motivering tot zijn oordeel heeft kunnen komen, gelet op de leeftijd van [eiser 2] en het feit dat hij geen andere opleiding heeft genoten of ervaring heeft opgedaan dan die binnen de bancaire wereld (cass.dagv. 132).
- Ten derde wordt geklaagd dat het hof ten onrechte op [eiser 2] de stelplicht en bewijslast heeft gelegd dat voor hem buiten de financiële wereld ander werk te vinden is. Het middel acht het oordeel van het hof temeer onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [eiser 2] ten gevolge van de onrechtmatige strafvervolging arbeidsongeschikt is geraakt (cass.dagv. 133).
- Ten slotte acht het middel onbegrijpelijk waarop het oordeel berust dat de omstandigheid dat [eiser 2] arbeidsongeschikt is geraakt op den duur in een te ver verwijderd verband met de aanhouding en vervolging komt te staan: het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt wat het in dit verband verstaat onder "op den duur" (cass.dagv. 135).
2.62. Op grond van art. 6:106, lid 1 onder b, BW heeft de benadeelde voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van immateriële schadevergoeding op de voet van art. 6:106 BW(58). Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat deze bepaling toepasselijk is: dat oordeel wordt bestreden in het incidenteel cassatieberoep. Bij de behandeling van het principaal cassatieberoep wordt uitgegaan van de veronderstelling dat [eiser 2] als gevolg van handelingen waarvoor de Staat verantwoordelijk is (in het bijzonder de inverzekeringstelling en de vervolging) nadeel heeft geleden dat niet in vermogensschade bestaat.
2.63. De redenen die het hof in rov. 49 heeft opgegeven, kunnen op zich het oordeel dragen. Het hof vermeldt de relatief beperkte duur van de vrijheidsbeneming en de duur van de vervolging respectievelijk van de onzekerheid waarin [eiser 2] heeft verkeerd over het wel of niet doorzetten van het hoger beroep van het O.M. In de redenering van het hof gaat het niet om een blijvend effect: het voor [eiser 2] nadelige effect als gevolg van het strafrechtelijk onderzoek (bedoeld is: de reputatieschade) doet zich met name gelden in de wereld van de financiële dienstverlening, waar men zich deze affaire nog wel gedurende enige tijd zal weten te herinneren. Het nadelige effect neemt volgens het hof af naar mate de tijd voortschrijdt. Bovendien kan [eiser 2] werk zoeken buiten de sector financiële dienstverlening. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer van het arrest. Het hof doelt kennelijk op de ervaringsregel dat collega's in de banksector na verloop van tijd hun aandacht verleggen: zij hebben inmiddels andere zaken aan hun hoofd gekregen en nieuw ingestroomde collega's zijn van deze affaire niet op de hoogte of zullen er minder belang aan toekennen, naar de verwachting van het hof. Buiten de wereld van de financiële dienstverlening valt niet of minder te vrezen voor deze reputatieschade. De eerste klacht slaagt om deze redenen niet.
2.64. De tweede klacht miskent de bevoegdheid van de feitenrechter om de in aanmerking genomen factoren zelf af te wegen. Het gaat in deze overweging niet om de vaststelling van gederfde inkomsten uit arbeid, maar om het nadeel dat juist niet in vermogensschade bestaat. Reputatieschade blijft wellicht nog enige tijd voortduren indien [eiser 2] werkzaam blijft in de financiële wereld, waar men zich deze affaire nog enige tijd zal herinneren. Wanneer [eiser 2] niet in die wereld werkzaam is (hetzij omdat hij arbeidsongeschikt is, hetzij omdat hij elders een werkkring vindt), acht het hof klaarblijkelijk de kans niet of veel minder aannemelijk dat hij van dit immateriële nadeel blijvend last ondervindt. Dit behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn. De derde klacht faalt op dezelfde gronden.
2.65. De vierde klacht mist doel, omdat geen rechtsregel het hof noopte te preciseren wat het hof in deze rechtsoverweging heeft bedoeld met `op den duur'. Ik zou, eerlijk gezegd, ook niet weten hoe deze vorm van immaterieel nadeel, te weten reputatieschade, verdergaand door het hof gepreciseerd had kunnen worden. Men komt dan al snel uit bij opinie-onderzoeken of sociologisch onderzoek waarin aan de hand van vragenlijsten e.d. de effecten van reputatieschade worden gemeten. Zelfs dan is niet met zekerheid aan te geven wanneer in een concreet geval de immateriële schade (reputatieschade) geheel is weggeëbd. De wet staat, zelfs bij vermogensschade, uitdrukkelijk toe dat de rechter een schatting maakt (art. 6:97 BW). Temeer is de rechter gerechtigd tot schatten, wanneer het gaat om de billijkheidsmaatstaf van art. 6:106 lid 1 BW.
2.66. Aan het slot van dit middel (cass.dagv. 137) wordt nog een verband gelegd met de veroordeling van eisers in de proceskosten. Het bedrag van de kostenveroordeling overstijgt het bedrag dat is toegekend aan immateriële schadevergoeding. Eerder, in rov. 14, heeft het hof overwogen dat [eiser 2] in beginsel gerechtigd is om verhaal op de Staat te zoeken van schade die hij door de strafvervolging of de hieraan gerelateerde handelingen heeft geleden. Om die reden zou de (te beperkte) vergoeding van immateriële schade onbegrijpelijk zijn.
2.67. Art. 237 lid 1 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk is gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De proceskosten mogen geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd in het geval dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Voor wat de compensatie op grond van wederzijds ongelijk betreft, is aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid gelaten(59). Diens beslissing kan op dat punt derhalve niet op juistheid worden getoetst. De veroordeling van [eiser 2] in de kosten is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de vordering jegens de bank integraal is afgewezen en zijn vordering op de Staat slechts is toegewezen tot een beperkt bedrag, gerelateerd aan de omvang van de vordering. Voor zover het middel klaagt over de proceskostenveroordeling zelf, faalt het. De omvang van de proceskosten waarin een procespartij wordt veroordeeld, beïnvloedt niet de vaststelling van de omvang van de aan die partij toe te kennen immateriële schadevergoeding. De enkele omstandigheid dat het bedrag van de proceskosten, waarin [eiser 2] is veroordeeld, hoger is dan het bedrag dat aan hem als immateriële schadevergoeding is toegekend, maakt de (behoorlijk gemotiveerde) vaststelling van het laatstgenoemde bedrag nog niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat middel XIII faalt.
2.68. Middel XIV is gericht tegen het passeren, in rov. 50, van het door eisers gedane bewijsaanbod.
2.69. Ervan uitgaande dat eisers bewijsaanbiedingen hebben gedaan zoals weergegeven in de cassatiedagvaarding onder 142(60), heeft het hof in rov. 50 aangegeven waarom het eisers niet heeft toegelaten tot bewijslevering door getuigen. De motivering laat er geen twijfel over bestaan dat het hof de in het middel genoemde bewijsaanbiedingen - die, heel kort samengevat, betrekking hadden op het verloop van het strafrechtelijk onderzoek, het mediabeleid van de bank en de gang van zaken rond de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - hetzij niet relevant voor de beslissing, hetzij onvoldoende gespecificeerd heeft geacht. Na het falen van de overige middelonderdelen behoeft geen toelichting waarom het hof bepaalde te bewijzen aangeboden stellingen niet of niet langer relevant achtte. Met betrekking tot de onvoldoende specificatie van hetgeen eisers wensten te bewijzen, heeft het hof kunnen oordelen zoals het heeft gedaan(61). Ook dit middel faalt.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Het incidenteel middel van de Staat is gericht tegen het oordeel in rov. 34, dat [eiser 2] als gevolg van de strafvervolging, de relatief lange periode van onzekerheid waarin hij heeft geleefd en de aandacht die de beweerde fraude in de media heeft gehad, is aangetast in zijn persoon in de zin van art. 6:106, lid 1 onder b, BW en aanspraak kan maken op een vergoeding naar billijkheid. Het hof verwijst naar de in rov. 33 samengevatte stelling van [eiser 2] dat hij lichamelijk en geestelijk letsel heeft opgelopen als gevolg van de onrechtmatige vervolging, waardoor hij inmiddels arbeidsongeschikt is verklaard. Volgens het hof heeft hij deze stelling gestaafd met rapportages van het GAK en een rapport van een psychiater(62).
3.2. De Staat bestrijdt niet dat het mogelijk is dat een strafvervolging leidt tot een psychische beschadiging van zodanige aard dat sprake is van een aantasting van de persoon. Een partij die zich op een aantasting van de persoon beroept, dient volgens het middel echter voldoende concrete gegevens aan te voeren, waaruit kan volgen dat als gevolg van het onrechtmatig handelen een psychische beschadiging is ontstaan. Daarvoor is volgens de klacht nodig dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld(63). Volgens de klacht heeft het hof onvoldoende vastgesteld omtrent de aanwezigheid van een psychische beschadiging en het oorzakelijk verband: het hof heeft het gelaten bij de enkele verwijzing naar de stelling van [eiser 2] en naar de aandacht die de beweerde fraude in het verleden in de media heeft gehad. Die motivering kan het oordeel niet dragen. Meer concreet brengt de Staat naar voren:
(i) aan zijn vordering heeft [eiser 2] niet ten grondslag gelegd dat de Staat enig verwijt treft van de aandacht die de beweerde fraude in de media heeft gekregen. Daarom kan die omstandigheid niet zonder meer redengevend zijn. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de media-aandacht tot een psychische beschadiging van [eiser 2] heeft geleid.
(ii) de vaststelling dat [eiser 2] heeft gesteld dat hij door de strafvervolging lichamelijk letsel heeft opgelopen is onbegrijpelijk, nu [eiser 2] dit nergens heeft aangevoerd.
(iii) onbegrijpelijk is de vaststelling in rov. 33 dat [eiser 2] zijn stellingen heeft gestaafd met een rapport van psychiater [de psychiater]. Diens in het geding gebrachte verklaring(64) heeft immers uitsluitend betrekking op [eiser 1].
(iv) onbegrijpelijk is ook de vaststelling dat [eiser 2] zijn stellingen heeft gestaafd met rapportages van het GAK. Er is slechts één verklaring van het GAK overgelegd(65). Deze bevat geen concrete gegevens waaruit kan volgen dat bij [eiser 2] een psychische beschadiging is ontstaan als gevolg van de strafvervolging.
3.3. De vraag of een strafvervolging sec een onrechtmatige overheidsdaad kan opleveren, is door de Hoge Raad al bevestigend beantwoord(66). In rov. 34 behandelt het hof de vraag of hier sprake is van een `aantasting in de persoon' als bedoeld in art. 6:106, lid 1 onder b, BW. In dit geval was sprake van vrijheidsbeneming (aanhouding en inverzekeringstelling), die zonder meer door het hof kon worden aangemerkt als een aantasting in de persoon(67). Bij het immateriële nadeel als gevolg van de vervolging en de daaruit voortvloeiende publiciteit heeft het hof kennelijk het oog op de inbreuk op de privacy van [eiser 2], die eveneens kan worden aangemerkt als een aantasting in de persoon(68). In ieder geval heeft het hof kunnen aannemen dat [eiser 2] als gevolg van de aanhouding en vervolging in zijn goede naam is aangetast. De factoren, die een rol hebben gespeeld bij de vaststelling van de (hoogte van de) vergoeding naar billijkheid heeft het hof vermeld in rov. 49. In zijn billijkheidsoordeel is het hof niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast voor het oorzakelijk verband tussen de schade en het onrechtmatig handelen.
3.4. Met betrekking tot de afzonderlijke klachten, merk ik op:
- de klacht onder (i) stuit af op hetgeen in de vorige alinea is betoogd. Als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een aantasting in de persoon, zoals in deze zaak, is de rechter bevoegd een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Daarbij behoeft niet te worden bewezen dat oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en het nadeel. De rechter is vrij om rekening te houden met alle omstandigheden, ook met geestelijk letsel dat niet is te herleiden tot een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. De bijkomende klacht van het middel heeft betrekking op een andere rechtsvraag, te weten: of het enkele toebrengen van psychisch letsel kan worden aangemerkt als `een aantasting in de persoon'. Het toebrengen van geestelijk letsel kan onder omstandigheden op zichzelf worden aangemerkt als een `aantasting van de persoon', maar daarvoor is niet voldoende dat sprake is van een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen: dan moet ten minste sprake zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Het hof heeft in dit geval niet geoordeeld dat reeds het toebrengen van geestelijk letsel is aan te merken als een aantasting in de persoon.
- de klacht onder (ii) mist feitelijke grondslag omdat het middel niet (mede) opkomt tegen de samenvatting van de grieven in rov. 4 onder n. Bovendien mist deze klacht feitelijke grondslag, omdat lichamelijk letsel niet voorkomt onder de factoren die volgens rov. 49 de hoogte van de immateriële schadevergoeding mede hebben bepaald.
- de klacht onder (iii) is gegrond, omdat de in het geding gebrachte psychiatrische rapportage van [de psychiater] uitsluitend betrekking had op [eiser 1](69). Niettemin mist de Staat belang bij deze klacht, omdat het hof de vaststelling dat bij [eiser 2] sprake is (geweest) van geestelijk letsel kon baseren op de vaststaande feiten, zoals vermeld in rov. 49, en bovendien op de in het geding gebrachte brief van het GAK van 19 september 2002.
- de klacht onder (iv) faalt. In de brief van het GAK staat dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser 2] met ingang van 29 juli 2002 is vastgesteld op 80 tot 100%, zijnde het hoogst mogelijke percentage. Bij het vaststellen van de resterende verdiencapaciteit is door het GAK uitgegaan van de bij [eiser 2] bestaande medische arbeidsbeperkingen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.- g.
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1.1 - 1.13 van het vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2006.
2 Over het voortduren van dit beslag is een kort geding gevoerd: zie rov. 1.12 Rb.
3 Voor verdere gegevens over de WW-uitkeringsaanvraag: zie rov. 1.9 Rb.
4 Voor het lot van deze klacht: zie rov. 1.11 Rb.
5 Zie nader hierover: rov. 2.7 Rb.
6 Zie de akte inbreng producties, tevens wijziging van eis, behorend bij memorie van grieven, d.d. 10 mei 2007.
7 Zie voor de stellingen van [eisers]: rov. 4.a - p, voor de stellingen van de Staat: rov. 5.a - t en voor de stellingen van de bank: rov. 6.a - q.
8 Inclusief het `gebleken onschuld'-criterium; zie hierna alinea 2.1 onder II.
9 HR 13 oktober 2006 (LJN: AV6956; Begaclaim), NJ 2007, 432 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.3 - 3.4.
10 De uitzondering in het vijfde lid van art. 3:310 BW behoeft in dit geding geen bespreking.
11 De Hoge Raad verwees naar: HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 m.nt. HJS en HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300.
12 De Hoge Raad verwees hier naar: HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 m.nt. ARB.
13 HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4). Zie nadien nog: HR 4 april 2008, NJ 2008, 203 en voorts: J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, Deventer 2008, hoofdstuk 21 (blz. 207 - 246).
14 HR 9 oktober 2009 (LJN: BJ4850), besproken door G.J.S. ter Kuile in MvV 2009, blz. 307 - 314.
15 De Hoge Raad verwees hier naar: HR 26 november 2004 (LJN: AR1739), NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron. Zie nadien nog: HR 5 januari 2007 (LJN: AY8771), NJ 2007, 320 m.nt. M.R. Mok.
16 De Hoge Raad verwees hier naar: HR 20 februari 2004 (LJN: AN8903), NJ 2006, 113.
17 Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 411. Zie ook: HR 11 september 1992, NJ 1992, 746.
18 Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 412. Zie ook: HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655 en HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268.
19 Vgl. art. 6:105 lid 1 BW.
20 Het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 18 - 19 bevat m.i. geen zelfstandige motiveringsklacht.
21 In rov. 3.7 overwoog de rechtbank dat de gestelde `andere' gedragingen gedeeltelijk zijn verjaard, omdat zij dateren van vóór 5 december 1999 (vijf jaar vóór de aansprakelijkstelling van de Staat op 6 december 2004). Voor het overige overwoog de rechtbank dat onvoldoende is gesteld om tot onrechtmatig handelen te kunnen concluderen. Aan het slot van rov. 3.7 stelde zij vast dat eisers geen vergoeding hebben gevorderd van schade die in een oorzakelijk verband staat met deze andere gedragingen.
22 Zie alinea 1.1.7 hiervoor.
23 Ik breng in herinnering dat de lopende verjaring door [eiser 2] tijdig is gestuit: zie rov. 12 - 14.
24 De toelichting op deze klacht (cass.dagv. onder 50 - 51) verwijst naar de pleitnotities namens eisers in hoger beroep onder nr. 68.
25 Cass.dagv. onder 55 - 56.
26 Eisers noemen in het bijzonder: HR 14 januari 2005 (LJN: AR1522), NJ 2005, 346 m.nt. CJHB, rov. 4.3.2.
27 EHRM 19 februari 2008, EHRC 2008, 57.
28 Zie onder meer: Hof 's-Gravenhage 9 december 2004 (LJN: AR8895).
29 Zie rov. 9, mede verwijzend naar rov. 3.5 en 3.6 van het vonnis van de rechtbank.
30 Zie alinea 2.3 hiervoor, alsmede HR 26 november 2004, NJ 2006, 115, reeds aangehaald.
31 De tekst van het voorontwerp en de daarbij behorende ontwerp-memorie van toelichting zijn te raadplegen via www.justitie.nl. Zie hierover ook: N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, diss. 2009; J.I.M.G. Jahae en L.A.H.A. van Maarseveen, Wetsvoorstel schadecompensatie in verband met strafvorderlijk overheidsoptreden: l'addition s.v.p., O&A 2008, nr. 1, blz. 12 - 19 en C.J.M. van Dam, Het wetsvoorstel Schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden, NTBR 2009, blz. 206 - 210.
32 Pleitnota in cassatie blz. 9.
33 Cassatiedagvaarding onder 22 - 23.
34 Cassatiedagvaarding onder 24 - 30.
35 Zie nadien ook: HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 en HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373.
36 Vgl. HR 21 april 2006, NJ 2006, 270.
37 Zie alinea 1.4 hiervoor.
38 Cass.dagv. onder 33.
39 Zie de aanvullende cassatiedagvaarding onder 2 - 7.
40 Rov. 2.2 Rb.
41 Alinea 45 van de cassatiedagvaarding, onder verwijzing naar MvA (bedoeld zal zijn: CvA) par. 6.9.
42 Alinea 47 van de cassatiedagvaarding, onder verwijzing naar alinea 54 van de pleitnotities in hoger beroep.
43 Alinea 48 van de cassatiedagvaarding stelt dat de Staat in hoger beroep heeft erkend dat hij in een vroeg stadium op de hoogte was gesteld van de ontdekking van strafbare feiten, maar dat het O.M. pas actie wilde ondernemen als er een goed onderbouwde aangifte van de bank lag.
44 In de strafrechtspraak kwam dit vraagstuk o.a. aan de orde in HR 18 maart 2003, NJ 2003, 527 en HR 14 november 2006, NJ 2007, 179 m.nt. YB. Zie voorts: C. Fijnaut, Bedrijfsmatig georganiseerde particuliere opsporing en (het Wetboek van) s/Strafvordering, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001 (2002), blz. 689 - 749; M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting: een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht, diss. 2003.
45 HR 11 november 2005 (LJN: AT6018), NJ 2007, 231 m.nt. JBMV, rov. 3.5.
46 Te weten: een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren; zie alinea 2.21.
47 Deze stelling is door het hof vermeld in rov. 4 onder k.
48 Zie nadien nog over de onschuldpresumptie: HR 13 juli 2007, NJ 2007, 505 m.nt EAA.
49 In de MvT op het wetsvoorstel `herziening ten nadele' wordt het standpunt ingenomen dat, ook Europeesrechtelijk bezien, de onschuldpresumptie niet in de weg staat aan de mogelijkheid van herziening van een strafvonnis op grond van, kort gezegd, nieuwe feiten (Kamerstukken II 2008/09, 32 044, nr. 3, par. 4.2).
50 HR 14 november 1989, NJ 1990, 274, HR 8 mei 2001, NJ 2001, 508 en 509, m.nt. JdH onder 509.
51 Zie hiervoor eveneens de s.t. namens de Staat, alinea 2.20.
52 HR 11 april 2003, NJ 2003, 440; HR 5 december 2003, NJ 2004, 150.
53 En wel: tussen de "HCS"-zaak en de "RDM"-zaak.
54 HR 7 april 1989, NJ 1989, 532.
55 Zie voor de ondernemingsrechtelijke aspecten van de uitspraak de annotatie van J.M.M. Maeijer.
56 Zie ook: JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel.
57 Vgl. het slot van rov. 2.4.4 van de hiervoor geciteerde uitspraak van 19 juni 2009.
58 HR 27 april 2001, NJ 2002, 91 m.nt. CJHB.
59 HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 328, rov. 3.1 en HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415, rov. 9.2.
60 Het middel vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken.
61 Zie voor het bewijsaanbod in hoger beroep HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 208 - 214.
62 Zie ook rov. 4 onder n (samenvatting grieven).
63 Voor deze maatstaf verwijst het middel naar HR 19 december 2003, NJ 2004, 348.
64 Prod. 10 bij CvR.
65 Prod. 11 bij CvR, derde bladzijde.
66 HR 13 oktober 2006 (LJN: AV6956), reeds aangehaald, rov. 3.4.
67 Zie hierover ook: Ti Hanh Nguyen, Voorwaarden voor smartengeld bij schending fundamentele rechten zonder letsel, NJB 2009, blz. 1812 - 1818.
68 Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 380. Zie ook: A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss. 2002, hoofdstuk VI.
69 In eerste aanleg hebben [eisers] aangevoerd dat het rapport van het RIAGG ten aanzien van [eiser 2] wegens privacyoverwegingen niet als productie wordt bijgevoegd. Zie CvR, onder 47.