Conclusie
Zaaknr. 08/02107
Mr. Huydecoper
Zitting van 22 januari 2010
Conclusie inzake
Nieuw Werklust Kleiwarenfabriek B.V., thans genaamd Nieuw Werklust Holding B.V.
eiseres tot cassatie,
incidenteel verweerster in cassatie
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat)
verweerder in cassatie,
incidenteel eiser tot cassatie
Feiten en procesverloop
1. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep beoordeeld, en wel bij HR 27 oktober 2006, NJ 2008, 3 m.nt. Van Wijmen. De feiten en de processuele voorgeschiedenis tot dan toe, zijn in het eerdere arrest kort en duidelijk weergegeven(1). Ik verwijs daar thans naar.
Het ging in het eerdere arrest (vooral) om de vraag of een schadebeperkend aanbod dat erin bestond dat het onteigende perceel aan de onteigende zou worden teruggeleverd, bezwaard met een recht van opstal ten gunste van de onteigenende partij(2), er toe kon leiden dat de schadevergoeding ten gunste van de onteigende, ook wat betreft de vergoeding voor de waarde van de door onteigening ontnomen onroerende zaak, dienovereenkomstig werd verminderd. De Hoge Raad oordeelde dat dat niet kon, omdat een onteigende recht heeft op volledige vergoeding, in geld, van de schade die hem door de ontneming van (de waarde van) het onteigende wordt berokkend.
2. Bij het zojuist aangehaalde arrest werd de zaak verwezen naar het hof Den Haag. Daar hebben de partijen - de eiseres tot cassatie, die ik zal aanduiden als NWH, en de verweerder, de Staat - verder gedebatteerd, in het bijzonder over de vraag of bij de vaststelling (door de rechtbank) van de aan het schadebeperkend aanbod van de Staat toe te kennen waarde (voldoende) rekening was gehouden met beperkingen terzake van de mogelijkheid om het desbetreffende perceel te gebruiken, en met name: beperkingen van de bebouwingsmogelijkheid en/of bijzondere, waardedrukkende maatregelen die vereist zouden zijn om bebouwing ter plaatse te kunnen realiseren(3).
Het hof heeft, met voorbijgaan aan het zojuist bedoelde geschilpunt, overwogen dat de partijen geen belang hadden bij beoordeling van het aan het hof voorgelegde, nu NWH in elk geval op de volledige schadevergoeding in geld wegens verlies van de waarde van het onteigende aanspraak kon maken (zonder korting met het oog op het schadeverminderende aanbod). Het stond, volgens het hof, aan partijen om in onderling overleg te bezien of NWH bereid was mee te werken aan teruglevering van het onteigende (onder het al genoemde voorbehoud), en of de Staat van deze mogelijkheid om de schade te beperken gebruik wilde maken.
3. NWH heeft tegen het arrest van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(4). Van de kant van de Staat is geconcludeerd tot verwerping, en is incidenteel cassatieberoep ingesteld. Voor NWH is geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en hebben schriftelijk gerepliceerd resp. gedupliceerd.
Bespreking van het principale cassatieberoep
4. Het principale cassatieberoep betreft in zijn geheel de vraag of het hof de vrijheid had om geen oordeel te geven over de in alinea 2 hiervóór kort omschreven vraag, dan wel of de gronden die het hof daartoe heeft gebezigd de beslissing kunnen dragen.
In dit verband lijkt mij van belang dat de Staat, zoals blijkt uit voetnoot 3 van de van die kant genomen schriftelijke toelichting, het in geding zijnde bijkomend aanbod op 11 april 2008 - dat is dus ná de uitspraak van het hof en nadat de verklaring waarbij cassatieberoep werd ingesteld, was afgelegd - heeft ingetrokken. Dat roept allicht de vraag op welk belang er nog bestaat bij beoordeling van wat in het principale cassatieberoep aan de orde is.
5. Ik zou denken dat de onteigenende partij die een schadebeperkend aanbod heeft gedaan, dat altijd kan intrekken - zoals voor aanbiedingen in het algemeen geldt dat men die kan intrekken zolang geen aanvaarding heeft plaatsgehad(5).
Een dergelijke intrekking betekent dat de argumenten tot vermindering van de schadeplichtigheid die aan het schadebeperkende aanbod werden ontleend, komen te vervallen. Er komt dus vast te staan dat de onteigenende partij schade moet vergoeden naar rato van de toestand zoals die zonder het schadebeperkende gegeven opgeld doet. Voor zover er kosten zijn gemaakt in verband met de beoordeling van het schadebeperkend aanbod moet de partij die dat aanbod intrekt die allicht dragen.
6. Men kan zich afvragen of een onteigenende partij ook dan een schadebeperkend aanbod kan intrekken, als die partij (op haar eigen initiatief) door de rechter is gelast, het aanbod gedurende een bepaalde tijd gestand te doen. In deze zaak doet die situatie zich overigens niet voor, zodat deze vraag hier niet aan de orde komt. Ik zou intussen denken dat de vrijheid om het aanbod in te trekken ook in de hier bedoelde situatie geldt. De intrekking komt er dan op neer dat de onteigenende partij afstand doet van het verweer dat zij aan het schadebeperkend aanbod ontleende (en aansprakelijkheid voor (proces)kosten in verband daarmee aanvaardt).
Men kan zich geredelijk voorstellen dat een onteigenende partij aan deze mogelijkheid behoefte kan hebben, bijvoorbeeld wanneer de rechter bij de waardering van de consequenties van een schadebeperkend aanbod (met daaraan gekoppeld de beslissing dat een aldus beoordeeld aanbod gedurende een bepaalde tijd gestand moet worden gedaan) tot een voor de onteigenende partij sterk tegenvallende uitkomst is gekomen.
7. Terug naar de onderhavige zaak. De intrekking van het aanbod van de Staat betekent, dat dat niet meer voor aanvaarding in aanmerking komt; dat de Staat niet meer zou kunnen worden bevolen, het aanbod gestand te doen; en dat de schadeloosstelling verschuldigd is op de voet, dat er niet met de aangeboden schadebeperkende maatregelen rekening mag worden gehouden.
Voor de materiële uitkomst van de zaak is beoordeling van de principale cassatieklacht dan verder zonder belang. Een oordeel daarover zou echter nog verschil kunnen maken als het gaat om de kosten.
In de appelinstantie heeft NWH echter een kostenveroordeling in haar voordeel gekregen. Ook in dat opzicht zou een geslaagd cassatieberoep NWH dus geen betere uitkomst kunnen opleveren. Ik zou denken dat NWH bij het gegrond blijken van haar klacht(en) wel aanspraak mag maken op een kostenveroordeling in cassatie, met name omdat de intrekking van het aanbod van de Staat, het gegeven waardoor de zaak in materieel opzicht zijn belang heeft verloren, pas na het in gang zetten van de cassatieprocedure plaatsvond. Men zou kunnen menen dat NWH hieraan het vereiste minimum aan belang bij beoordeling van de zaak in cassatie kan ontlenen. Ik zal de klachten van het principale middel daarom op de normale voet bespreken(6).
8. De klachten in het principale cassatieberoep strekken er, zoals ik al even aanstipte, toe dat het hof niet de vrijheid had om aan de hem voorgelegde argumenten betreffende de waardering van het schadebeperkend aanbod van de Staat voorbij te gaan; en althans dat het hof zich in dit opzicht schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing".
9. Wat het eerste betreft: de Hoge Raad heeft deze zaak in het arrest van 27 oktober 2006 naar het hof verwezen. Waarom verwijzing nodig is geoordeeld, wordt in het arrest niet expliciet aangegeven. In de conclusie voor het arrest wordt in alinea 18 er op gewezen dat het in de onderhavige zaak niet (slechts) ging om een vergissing die zich voor herstel in cassatie leent(7), omdat het schadebeperkend aanbod van de Staat zowel gevolgen kon hebben voor de waarde van het onteigende als voor de waardevermindering van, dan wel voor de aanpassingsmaatregelen nodig voor, de overblijvende delen van het aanvankelijk als geheel door NWH gehouden perceel.
Als het om de schadevergoeding in verband met (de waarde van) het onteigende zelf gaat, geldt dat de onteigende aanspraak heeft op volledige vergoeding, in geld, van zijn schade en dat hem, onteigende, dus niet kan worden "opgelegd" dat hij, op straffe van (gedeeltelijk) verlies van zijn aanspraak op schadevergoeding, met een andere wijze van tegemoetkoming in de schade genoegen moet nemen. Gaat het echter om bijkomende schade in de vorm van waardevermindering van het overblijvende of maatregelen tot behoud van (nuttig gebruik van) het overblijvende, dan kan een schadebeperkend aanbod wél tot de zojuist omschreven consequenties leiden(8). In de aangehaalde alinea uit de conclusie wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat het i.c. gedane aanbod onder deze tweede titel wél consequenties voor de aanspraak op schadevergoeding zou kunnen hebben(9),(10).
10. In het debat ten overstaan van het hof na de verwijzing zijn de partijen niet ingegaan op de vraag of het schadebeperkend aanbod relevantie kon hebben (alleen, of mede) voor de "bijkomende schade". Zij lijken ervan uit te zijn gegaan dat het erom ging dat de redelijkheid van het aanbod - zonder differentiatie naar de componenten "waarde van het onteigende" en "bijkomende schade" - nader werd onderzocht; en dat NWH dan de kans zou moeten worden gegeven om het aanbod zoals het hof dat als redelijk aanmerkte, alsnog al-dan-niet te aanvaarden. Blijkens rov. 3.4 heeft het hof de standpunten van partijen te zijnen overstaan ook (ongeveer) zo begrepen.
11. In het stadium waarin de zaak zich thans bevindt kan, denk ik, worden vastgesteld dat er geen variant van het schadebeperkend aanbod aan de orde is (gesteld) waardoor de "bijkomende schade" wél zou worden beperkt, maar de onteigende niet zou hoeven te kiezen voor een wezenlijke mindering op de hem in geld toekomende vergoeding voor het verlies van het onteigende. De vermindering van de bijkomende schade zou immers, evenals de vermindering van de schade ten titel van ontneming van het onteigende, worden teweeggebracht door teruglevering van het (hele) onteigende aan NWH.
12. In het zojuist omschreven geval geldt de regel die de Hoge Raad (op de voet van HR 22 maart 1989, NJ 1990, 251 m.nt. MB) in het arrest van 27 oktober 2006 in deze zaak heeft aanvaard, volgens mij zowel voor de schade wegens verlies van het onteigende als voor de "bijkomende schade": als ook de schadebeperking ten titel van "bijkomende schade" alleen dan kan worden gerealiseerd wanneer de onteigende genoodzaakt wordt met een alternatief voor de volledige vergoeding (in geld) van de schadeloosstelling wegens verlies van het onteigende genoegen te nemen, verzet de regel dat de onteigende niet tot dat laatste mag worden genoodzaakt, zich er nu eenmaal tegen dat hem deze keuze wordt "opgedrongen"; en dat is ook het geval als er niet alleen schade ten titel van verlies van het onteigende maar ook "bijkomende schade" door dezelfde maatregel wordt beperkt.
13. Blijft dan te onderzoeken de vraag of de partijen in de onteigeningsprocedure van de rechter mogen verlangen dat die zich uitspreekt over de redelijkheid van een schadebeperkend aanbod waarvan vaststaat dat de onteigende niet verplicht is dat te aanvaarden en dat niet-aanvaarding ook geen consequenties voor de alsdan verschuldigde schadevergoeding heeft.
Als men ervan uitgaat dat de wet de rechter opdraagt de aan de onteigende verschuldigde schadevergoeding te bepalen, ligt op de zojuist geformuleerde vraag het antwoord "nee" voor de hand. Een schadebeperkend aanbod dat de onteigende zonder consequenties voor de hem verschuldigde vergoeding mag verwerpen is immers voor de bepaling van de schadevergoeding zonder betekenis. Er is dan hoogstens sprake van een keuzemogelijkheid voor de afrekening van de schadevergoeding, niet van een factor die de omvang van de schade(vergoedingsplicht) mede bepaalt.
14. Bijwege van moderne "klantvriendelijke" opvatting(11) zou men kunnen denken dat de rechter ook vragen die weliswaar voor het geschil dat de wet hem te beoordelen opdraagt niet terzake doen, maar waarvan de partijen blijk geven een antwoord op prijs te stellen, behoort te beoordelen/beantwoorden. Die opvatting, wat daar verder ook van zij, lijkt mij echter geen geldend recht. Integendeel, het geldende recht strekt er veeleer toe dat de rechter zich van de beoordeling van vragen die de partijen blijkbaar interessant vinden maar die voor een daadwerkelijk voorliggend geschil niet terzake doen, behoort te onthouden(12). Een verplichting om zich met dergelijke vragen in te laten, lijkt mij stellig niet aanwezig.
15. Met die gegevens voor ogen lijkt mij dat het hof met recht kon oordelen dat het hier niet voor een vraag werd geplaatst die voor het te beoordelen onteigeningsrechtelijke geschil beantwoord behoorde te worden. Aansluitend kon het hof dan besluiten, van beantwoording van die vraag af te zien.
In de hier door mij voorgestane benadering ligt besloten, dat de rechter ook niet verplicht is om, na beoordeling van een "vrijblijvend" schadebeperkend aanbod, de onteigenende partij op te leggen, dat aanbod gedurende enige tijd gestand te doen. In het verlengde van het in alinea 6 hiervóór besprokene: de verplichting om een aanbod als hier bedoeld gedurende enige tijd gestand te doen is aanvaard voor die gevallen waarin de onteigende, bij niet-aanvaarding van het aanbod, zijn aanspraak op (een deel van) de schadeloosstelling wegens "bijkomende schade" verspeelt. In een dergelijk geval is het vaak pas de rechterlijke uitspraak die buiten twijfel stelt dat deze sanctie de onteigende boven het hoofd hangt; en dat rechtvaardigt dat de onteigenende partij die van die sanctie wil profiteren, moet aanvaarden dat het aanbod waarmee die sanctie verbonden is, nog enige tijd moet worden opengehouden (zodat de onteigende zich erop kan beraden of hij toch niet "eieren voor zijn geld zal kiezen").
(In het verlengde van de zojuist besproken gedachte ligt dan, dat de hier bedoelde verplichting om het aanbod nog enige tijd gestand te doen vóór men daadwerkelijk op de sanctie aanspraak kan maken, niet hoeft te betekenen dat de onteigenende partij haar aanbod niet zou mogen intrekken. Men zou hier kunnen spreken van een "verplichting" met het karakter waarvoor in het Duits de aanduiding "Obliegenheit" is gevonden: de verplichting is niet afdwingbaar, maar het niet voldoen daaraan brengt verlies mee van de rechten waarop die verplichting betrekking had.)
16. Bij het schadebeperkend aanbod dat geen consequenties mag hebben voor de aanspraak op schadevergoeding, zoals dat in de onderhavige zaak aan het hof ter beoordeling voorlag, spelen de hiervóór onderzochte overwegingen geen rol. De onteigende wordt niet met een sanctie bedreigd die rechtvaardigt dat hem, onteigende, nog enige "bedenktijd" wordt gegund. In dat geval kan het aan de partijen worden overgelaten of zij het zinvol vinden, het desbetreffende aanbod te bestendigen of daarvan af te zien, en mist de maatregel van een "bevel" om het aanbod nog enige tijd open te houden de goede zin die daar in het andere verband wél aan toe komt.
Dat brengt mij ertoe dat het hof ook kon komen tot het oordeel dat er geen termen waren voor een veroordeling van de Staat om het aanbod gestand te doen. Die termen zijn er in de situatie waarmee het hof hier te maken had, inderdaad niet.
17. Aan de hand van deze bevindingen kom ik ertoe, alle klachten van het middel in het principale cassatieberoep als ongegrond aan te merken. Ik loop de individuele klachten nog stuk voor stuk na:
a) De in de cassatiedagvaarding onder a. geformuleerde klacht stuit af op het in alinea's 9 en 10 hiervóór besprokene. Het ligt in de rede dat de Hoge Raad verwijzing nodig heeft geoordeeld met het oog op de mogelijkheid dat het schadebeperkend aanbod van de Staat, onverminderd de aanspraak van de onteigende partij op volledige vergoeding van de hem ontnomen waarde van door onteigening getroffen zaak, consequenties kon hebben voor de bijkomende schade. Uit het ten overstaan van het hof aangevoerde viel niet op te maken dat daarvan sprake was. Dat zo zijnde, kon het hof besluiten dat er geen relevante materie aan hem ter beoordeling was voorgelegd.
b) De klachten onder b., c. en d. miskennen dat het enkele feit dat de partijen blijkens hun conclusies bepaalde vragen aan de rechter willen voorleggen c.q. een beslissing over een bepaalde vordering wensen, niet kan meebrengen dat de rechter zou moet beslissen over kwesties die hij rechtens niet hoeft te beslissen (of zelfs: niet mag beoordelen) - zie het in alinea's 13 - 16 hiervóór besprokene.
c) De klacht (onder e.) dat hier sprake zou zijn van een verrassingsbeslissing lijkt mij ondeugdelijk. Hoewel er ook andere varianten van het verschijnsel "verrassingsbeslissing" bestaan(13), gaat het daarbij toch meestal om beslissingen over kwesties waarvan partijen mochten menen dat die in het gegeven stadium van het geding (nog) niet aan de orde waren (waarbij overigens geldt dat partijen er rekening mee moeten houden dat de rechter in de nodige gevallen buiten het kader van het partijdebat kan treden(14)); en waarvan tevens in de rede ligt dat partijen daarover nog het nodige in het midden dachten te kunnen brengen(15). Hier betrof het een kwestie waarover partijen in feitelijk opzicht uitgebreid aan het woord waren geweest en waarover in de cassatie-instantie al beschouwingen waren gegeven die het probleem waar het hof zich over uitsprak belichtten (zodat van de partijen verwacht mocht worden dat zij daaraan aandacht zouden besteden); waarbij het bovendien niet bepaald voor de hand lag dat de partijen, wanneer het hof daarvoor de gelegenheid had geboden, nog terzake dienende nadere beschouwingen hadden willen of kunnen inbrengen(16).
d) De klacht onder f., die aanvoert dat aan NWH een passende ruimte zou zijn onthouden om te kunnen beschikken over haar eigendom voorzover het niet nodig was om dat met het oog op de bij de onteigening beoogde doelen aan haar, NWH, te ontnemen (en dat daarbij van strijd met art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM sprake zou zijn) miskent dat de vraag of NWH er, eventueel: uit hoofde van het bedoelde artikel, aanspraak op kon maken om het onteigende tegen een redelijke vergoeding teruggeleverd te krijgen, hier niet aan het hof was voorgelegd. Aan het hof was (slechts) voorgelegd een betoog van de kant van de Staat dat ertoe strekte dat NWH in het kader van de onteigening met een geringere vergoeding genoegen behoorde te nemen in verband met het aanbod tot teruglevering van het onteigende. Dat is een wezenlijk andere vraag dan de in de vorige volzin bedoelde; en de laatstgenoemde vraag ligt ook geenszins in de andere besloten.
Overigens laat art. 1 van Pro het Eerste Protocol de aangesloten Staten een brede "margin of appreciation" bij de beoordeling van vragen van onteigening en de daarmee gepaard gaande vergoeding(17). Het lijkt mij aannemelijk dat de regel van Nederlands onteigeningsrecht die slechts in ontneming van eigendom tegen volledige vergoeding voorziet (en daarmee de in deze zaak onderzochte mogelijkheid van teruglevering van het onteigende, bezwaard met een gedoogplicht ten dienste van de beoogde werken, overlaat aan de "onderhandelingsruimte" van de partijen), de beschikbare "margin of appreciation" niet miskent.
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
18. Het incidentele cassatieberoep betreft het volgende: de Staat heeft aangevoerd dat hij, na de eerdere beslissing van de Hoge Raad, NWH heeft aangeboden de volledige schadeloosstelling (dus: zonder korting in verband met het schadeverminderend aanbod van de Staat) te betalen; en dat NWH heeft geweigerd de aangeboden betaling te ontvangen (door te weigeren, bankgegevens beschikbaar te stellen). Daarom zou, volgens de Staat, NWH geen aanspraak meer mogen maken op de volledige rente die terzake van de schadevergoeding is toegewezen. Het hof heeft dit betoog verworpen. Daartegen komt de Staat met het incidentele middel op.
19. Een van de uitgangspunten van de klachten in het incidentele cassatieberoep is, dat er na het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2006 in redelijkheid geen verschil van mening (meer) kon bestaan over de aan NWH verschuldigde schadevergoeding.
Dat uitgangspunt lijkt mij niet juist. Bij het arrest in kwestie is de beslissing van de rechtbank vernietigd en is de zaak naar het hof verwezen - klaarblijkelijk omdat geoordeeld werd dat de partijstandpunten tot nadere beoordeling van (aspecten van) de verschuldigde schadevergoeding aanleiding konden geven (zie alinea 9 hiervóór). Zou ingevolge het arrest van de Hoge Raad buiten twijfel staan welke schadevergoeding verschuldigd was, dan zou verwijzing niet in aanmerking zijn gekomen.
20. In de procedure ten overstaan van het hof hebben de partijen zich dienovereenkomstig opgesteld: de Staat verzocht vaststelling van de koopsom bij terugkoop van het onteigende en bepaling dat het schadebeperkend aanbod tot twee maanden na het arrest (van het hof) gestand moest worden gedaan, en NWH sloot zich hierbij aan (met dien verstande dat NWH een andere waardering van de koopsom verdedigde). In die benadering zou pas na vaststelling van de in het schadebeperkend aanbod op te nemen koopprijs én nadat gebleken was of de Staat het aanbod inderdaad gestand deed(18) en of NWH het aanbod aanvaardde, duidelijk zijn welke schade voor vergoeding in aanmerking kwam - namelijk de eerder vastgestelde schade met, dan wel juist zonder aftrek van de in discussie zijnde koopsom en de verdere door de teruglevering ontstaande schadeverminderende factoren(19).
21. Volgens mij moet daarom uitgangspunt zijn dat de omvang van de aan NWH verschuldigde schadevergoeding na het cassatie-arrest van 27 oktober 2006 niet vaststond, en dat de verwijzing naar het hof beoogde dat die schadevergoeding nader zou worden vastgesteld.
22. Het incidentele middel betrekt verder het uitgansgpunt dat voor onteigeningsschade, op dezelfde voet als voor civielrechtelijke aanspraken op schadevergoeding, zou gelden dat het niet de rechterlijke vaststelling is waardoor de schadevergoeding verschuldigd wordt, maar de schadeveroorzakende gebeurtenis die tot de rechterlijke vaststelling aanleiding geeft (veelal: de daadwerkelijke ontneming van de eigendom en de daaruit voortvloeiende gevolgen).
23. Ik denk dat in het midden kan blijven of deze gedachte "conceptueel" juist is. In elk geval pleegt in het onteigeningsrecht de vaststelling van schade wezenlijk anders te worden benaderd dan bij overige civielrechtelijke schade-aanspraken gebeurt.
In onteigeningszaken stelt de rechter de schade vast; waarbij als vaste regel geldt dat alle schadecomponenten tegelijk in één uitspraak moeten worden vastgesteld(20). (Pas) vanaf deze rechterlijke beslissing wordt de wettelijke rente over het gehele toegewezen schadebedrag verschuldigd(21).
24. Dit samenstel van regels heeft voor het (veel voorkomende) geval dat er vervroegde onteigening wordt toegepast, aanleiding gegeven tot een leer in deze zin dat bij de schade die de onteigende lijdt vóór de beslissing waarbij de schade wordt vastgesteld, ook een rentecomponent wordt gerekend over het bedrag waarmee de tenslotte vastgestelde hoofdsom van de schadeloosstelling het betaalde voorschot overstijgt. Die rente maakt (dus) onderdeel uit van de voor vergoeding in aanmerking komende schade (en dus ook van het bedrag waarover, (pas) vanaf het eindvonnis, wettelijke rente verschuldigd wordt)(22).
25. In de zojuist beschreven wijze van benadering van onteigeningsschade bij vervroegde onteigening is er dus een verband tussen de renteschade en de rechterlijke vaststelling van de schade, dat afwijkt van wat bij overige civielrechtelijke schadevaststellingen pleegt te worden aangenomen. De rente tot aan de rechterlijke vaststelling wordt als onderdeel van de door de onteigening veroorzaakte schade begroot. Daarbij worden rentetarieven gehanteerd die kunnen afwijken de wettelijke rente. Gewoonlijk wordt deze rente afgestemd op schattingen van de in de markt gangbare rente.
26. In het licht van de hier besproken bijzonderheden van de onteigeningsregelgeving en -praktijk lijkt mij de wijze waarop het hof het dispuut over de verschuldigde rente heeft benaderd (niet on)juist. In het systeem waarbij aanvankelijk slechts een voorschot wordt betaald (dat in de praktijk is afgestemd op het door de onteigenende partij gedane aanbod); en vervolgens in één finale uitspraak alle schadecomponenten, daaronder begrepen een rentebestanddeel over de excedent-schade boven het voorschot, worden vastgesteld, valt een benadering zoals de Staat die in deze zaak heeft uitgeprobeerd, niet goed in te passen. Vóór de finale vaststelling van de schade-inclusief-rente kan inderdaad geen verplichting van de onteigende worden aangenomen om met deelbetalingen boven het vastgestelde (en voldane) voorschot genoegen te nemen. Er kan vóór dat moment ook niet worden betoogd dat de schade, of bepaalde componenten daaruit, al definitief vaststaat/vaststaan en dat dat met zich meebrengt dat er in zoverre wel al kan worden "afgerekend". Een verplichting om daaraan mee te werken kan, in het verlengde daarvan, ook niet worden aangenomen.
27. En tenslotte: in het door de Staat voorgestane systeem kan het wèl zo zijn dat de onteigende partij gehouden zou zijn om een betaling te accepteren (op straffe van verlies van haar aanspraak op rente in een later stadium), terwijl alleszins denkbaar is dat de schade vervolgens op een lager bedrag wordt vastgesteld en dat daardoor een terugbetalingsverplichting met onzekere rente-consequenties ontstaat. Het schadeverminderend aanbod van de Staat, dat door de rechtbank als redelijk was aangemerkt, zou immers leiden tot een vermindering van de schade met een bedrag van € 973.632,- (rov. 12 van het rechtbank-eindvonnis). Als men veronderstelt dat het debat ten overstaan van het hof erin zou zijn uitgemond dat dit bedrag (overeenkomstig het namens NWH verdedigde) wat lager zou worden vastgesteld, met aanwijzing aan de Staat om het aanbod op die voet gestand te doen; en als NWH en de Staat vervolgens op die basis tot elkaar zouden zijn gekomen, zou de schadevergoeding even zo veel lager uit komen te vallen, en zou een eventueel daarvóór gedane betaling op basis van de schade zónder dat het schadeverminderende aanbod daarbij in aanmerking was genomen, voor een belangrijk deel moeten worden gerestitueerd(23). In de fase waarin het NWH, en aanvankelijk ook de Staat, kennelijk om afdoening op de zojuist beschreven voet te doen was (althans: daarmee geredelijk rekening moest worden gehouden), kon NWH er, gegeven het bij de vaststelling en afrekening van onteigeningsschade voorziene en gangbare systeem, met recht bezwaar tegen maken dat haar de risico's van deze terugbetalingsverplichting werden opgedrongen.
28. Alle in verband met het incidentele middel aangevoerde argumenten stuiten op deze bedenkingen af.
Zo kom ik ertoe, zowel het principale als het incidentele cassatieberoep als ongegrond aan te merken.
Conclusie
Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie vooral de rov. 3.1.1 - 3.1.3. Zie ook alinea's 1 t/m 4 van de conclusie voor het arrest.
2 De onteigening is geschied ten behoeve van de aanleg van de HSL-treinverbinding, en wel om ter plaatse de aanleg van een tunnel op ruim 30 m. onder het maaiveld mogelijk te maken. Na de tunnelaanleg (die inmiddels voltooid is - het is zelfs zo ver dat er (eindelijk) een begin is gemaakt met de treinenloop over het traject) zou de onteigenaar de hoger gelegen grond niet meer nodig hebben. Vandaar dat de gedachte kon rijzen om deze grond terug te leveren, onder "voorbehoud" van een opstalrecht ten dienste van de inmiddels aangelegde tunnel.
3 De partijen hebben ook gedebatteerd over de vraag of de Staat er aanspraak op kon maken minder dan de bij de uitspraak van de rechtbank aan NWH toegekende rente te betalen in verband met het feit dat NWH zou hebben geweigerd, de haar toegewezen schadevergoeding in ontvangst te nemen. Het incidentele cassatieberoep gaat over dit geschilpunt.
4 Het arrest is van 21 februari 2008. De verklaring waarbij overeenkomstig art. 52 Ow Pro cassatieberoep is aangezegd is, zoals blijkt uit de bij de cassatiedagvaarding gevoegde akte, op 5 maart 2008 bij de griffie van het hof gedaan. De in art. 53 lid 1 Ow Pro bedoelde dagvaarding is op 17 april 2008 uitgebracht. Ingevolge art. 53 lid Pro 1, slotzin, Ow had gedagvaard behoren te worden tegen de zitting van 9 mei 2008. Overschrijding van deze termijn (in dit geval: doordat gedagvaard is tegen 30 mei 2008) levert echter geen gebrek op dat tot niet-ontvankelijkheid leidt, HR 6 december 2002, NJ 2003, 270, rov. 3.1 - 3.2; HR 15 juli 1993, NJ 1993, 757, rov. 3.1 - 3.2.
5 Zie ook Van den Brand c.s., Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal (aanvankelijk losbladig, sedert 2007 alleen digitaal toegankelijk), II.II § 4, nr. 4 (p. Bijz. II.II - 49).
6 Zie over het belang-vereiste o.a. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 48.
In het incidentele cassatieberoep worden modaliteiten van de door het hof vastgestelde schadevergoeding bestreden. Dat de Staat daarbij een legitiem belang heeft, is buiten twijfel.
7 Zie bijvoorbeeld HR 25 april 2003, NJ 2003, 466, BR 2004, 148 m.t. De Groot, rov. 3.4.
8 HR 22 maart 1989, NJ 1990, 251 m.nt. MB, rov. 3; Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 254; Den Drijver-van Rijckevorsel - Van Engen, Onteigening, 2003, p. 84 en 85; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), Mulder, p. VC-6; Bestuursrechtelijke schadevergoeding (losbl.), De Bont & Van Heesbeen, p. G-2.4 en 2.8; Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 563.
9 Zie ook alinea 2 van de noot van Van Wijmen onder NJ 2008, 3.
10 Blijkens rov. 12 en 13 van het eerder in cassatie beoordeelde vonnis van de rechtbank van 6 april 2005, zou realisatie van de stappen volgens het schadebeperkend aanbod een vermindering van de "bijkomende schade" met een bedrag van (€ 180.872,- + € 18.000,-) = € 198.872,- opleveren.
11 Ik ga er aan voorbij dat ontwikkelingen die de aanduiding "modern" verdienen nogal eens niet ook voor het epitheton "klantvriendelijk" in aanmerking komen. "Klantvriendelijkheid" brengt men eerder in verband met een als "ouderwets" geldende houding of bejegening.
12 Ik denk dan aan gevallen zoals aan de orde in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 354 m.nt. WLH, rov. 3; zie ook HR 3 januari 1992, NJ 1994, 627, rov. 3.4 en de rechtspraak, aangehaald bij Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 58, voetnoot 184.
De rechter ontleent het gezag waarmee de wet hem bekleedt aan de hem opgedragen taak, namelijk (althans: in het civiele recht): de berechting van daadwerkelijke geschillen over burgerlijke rechten. Voor het doen van uitspraken over vragen die voor de berechting van een geschil niet van belang zijn, verleent de wet de rechter geen taak en (dus) ook geen specifieke bevoegdheid. Ook dat kan een reden zijn om aan te nemen dat de rechter zich deze niet-bestaande bevoegdheid niet zou moeten aanmatigen, en zich zou moeten onthouden van quasi-rechtspraak over vragen die niet tot zijn specifieke competentie als rechtsprekend instituut behoren.
13 HR 3 april 2009, NJ 2009, 173, rov. 3.4.1 - 3.4.2 levert een voorbeeld op.
14 Illustratief zijn gevallen zoals beoordeeld in HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.4.
15 Ik denk dat Tjong Tjin Tai in zijn bekende artikel in NJB 2000, p. 262, het raak formuleert: "Er is sprake van een (ontoelaatbare) varrassingsbeslissing indien partijen, gezien de verwachtingen die zij redelijkerwijs mochten koesteren, niet daadwerkelijk de kans hadden - zelfs niet in verband met een andere verwante wetsbepaling of kwalificatie - om alle voor de beslissing relevante feiten en stellingen naar voren te brengen.".
16 Daarbij mag ook een rol spelen dat het geven van de gelegenheid tot nadere uitlating (aan partijen) gewoonlijk een aanmerkelijke vertraging van de procedure betekent; en lang niet altijd een positieve bijdrage aan de instructie oplevert. Dossiers waarbij dit middel wel vertraging en geen navenante opheldering heeft opgeleverd, zie ik althans vaker dan dossiers waarbij het omgekeerde het geval is. De rechter moet, met dit gegeven voor ogen, het onderhavige middel met beleid toepassen.
17 Zie bijvoorbeeld EHRM 7 november 2002, JOR 2003, 112 m.nt. Vossestein, rov. 77.
18 Ik herinner aan het in alinea's 6 en 15 hiervóór opgemerkte.
19 Waaronder vooral: de factoren die vermindering van de "bijkomende schade" zouden opleveren.
20 HR 27 juni 2001, NJ 2002, 528 m.nt. Van Wijmen, rov. 4.8; HR 18 december 1991, NJ 1992, 300 m.nt. MB, rov. 3.
21 Dat laatste ligt ook besloten in het voorschrift van art. 55 lid 3 Ow Pro; zie ook HR 14 januari 1976, NJO 1976, 9 m.nt. MB, "O. omtrent onderdeel e".
22 Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), Mulder, nrs. VB 49 en 50; Van den Brand c.s., Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal (aanvankelijk losbladig, sedert 2007 alleen digitaal toegankelijk), I B VI §12; Telders, nieuw voor oud, 2006, nrs. 577 en 578; Den Drijver-Van Rijckevorsel - Van Engen, Onteigening, 2003, nrs. 4.6 (p. 88) en 3.35; HR 11 februari 1976, NJO 1976, 12 m.nt. MB onder nr. 11, "O. met betrekking tot het middel van de Gemeente".
23 In onderdeel 3 van het incidentele middel wordt met stelligheid beweerd dat dit anders zou zijn. Er wordt niet toegelicht waarom dat zo zou zijn. In het licht van het zojuist door mij besprokene lijkt deze bewering mij onbegrijpelijk (en onjuist).