Conclusie
Zaaknummer: 08/02055
mr. Wuisman
Rolzitting: 20 november 2009
CONCLUSIE inzake:
IFN Finance B.V.,
eiseres tot cassatie in het principale beroep,
verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: Mr. B.T.M van der Wiel,
tegen
Stichting voor Educatie en Beroepsonderwijs,
verweerster in cassatie in het principale beroep,
eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: Mr. P.S. Kamminga.
In de voorliggende zaak gaat het uiteindelijk om de vraag wie het risico draagt van het faillissement van degene die zowel de verrichter van de onverschuldigde betaling als de ontvanger van die betaling heeft bedrogen.
1. Feiten
1.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Verweerster in cassatie, die een onderwijsinstelling voert en naar buiten optreedt onder de naam R.O.C. Nova College (hierna: Nova), nam in 2003 computerprogramma's en bijbehorend studiemateriaal af van de in Verenigde Staten gevestigde onderneming Aries Technology Incorporated (hierna: Aries). Aries maakte voor de promotie en distributie van haar producten op de Nederlandse markt gebruik van It Just Works B.V. (hierna: IJW). IJW verzorgde ten behoeve van Aries de offertes en de leveringen aan afnemers van Aries, waaronder Nova. Nova bestelde bij IJW ook andere, niet van Aries afkomstige goederen.
(ii) Eiseres tot cassatie, een factormaatschappij, handelend onder de naam IFN Commercial Factors (hierna: IFN), onderhield op grond van een in april of mei 2003 tot stand gekomen overeenkomst van Financiële Dienstverlening((2)) een relatie met IJW, uit hoofde waarvan zij aan IJW kredieten verstrekte en voor deze het debiteurenbeheer verzorgde. In het kader van dat beheer zorgde zij ook voor de inning van de vorderingen van IJW op Nova. Zij liet de betalingen op een daartoe aangehouden rekening plaatsvinden. Met betrekking tot de vorderingen was een verpanding aan IFN ter verzekering van de vorderingen van IFN op IJW overeengekomen. Ter uitvoering van die overeenkomst verstrekte IJW aan IFN verpandingformulieren.
(iii) Tot september 2003 ontving Nova voor de van Aries ontvangen goederen facturen alleen van Aries. Zij voldeed deze facturen rechtstreeks aan Aries. Voor goederen, die zij bij IJW bestelde en die niet van Aries afkomstig waren, ontving zij facturen van IJW. Vanaf omstreeks september 2003 is ook IJW (dus naast Aries) aan Nova facturen gaan zenden voor door Aries geleverde goederen. In de bij iedere factuur gevoegde begeleidende brief stond onder meer: "Vanaf dit schooljaar kunt u de Aries facturen betalen via It Just Works. Dit voorkomt vervelende wachttijden en fouten in de betaling en maakt betalen makkelijker. U betaalt dus vanaf heden aan een Nederlands banknummer." ((3))
(iv) Nova heeft van IJW vijf op goederen van Aries betrekking hebbende facturen ontvangen, gedateerd op 27.08.2003, respectievelijk 01.09.2003, 11.09.2003, 24.09.2003 en 23.10.2003. De in de facturen vermelde bedragen komen in totaal neer op een bedrag van € 20.914,44. Aan de voet van de laatste drie facturen, tezamen goed voor een bedrag van € 5.072, 87, staat de aantekening: "Onze vordering op u is door ons verpand aan IFN Finance B.V. Rechtsgeldige betaling kan uitsluitend geschieden op banknummer (... ) ten name van It Just Works B.V. bij ABN Amro Bank Rotterdam, o.v.v. het op de betaling betrekking hebbend factuur- en debiteurennummer." (hierna ook de facturen met de aantekening van verpanding te noemen). Aan de voet van de twee eerste facturen, tezamen een bedrag van € 15.841,57 opleverend, is de kortere tekst opgenomen: "ten name van IT Just Works B.V. bij ABN Amro Bank te Rotterdam, o.v.v. het op de betaling betrekking hebbende factuur- en debiteurennummer."
(v) Nova heeft de in de vijf van IJW ontvangen facturen genoemde bedragen overgemaakt naar de bankrekening die genoemd wordt in de bij de facturen gevoegde begeleidende brief (dus de IFN-bankrekening; zie voetnoot 3).
(vi) In december 2003 heeft Aries Nova aangesproken tot betaling van vijf tussen 22 augustus en 21 oktober 2003 aan haar toegezonden facturen.
(vii) Op 5 februari 2004 is IJW in staat van faillissement verklaard.
(viii) Nova heeft haar raadsman IFN doen verzoeken aan haar terug te betalen hetgeen zij aan IFN heeft betaald in verband met de vijf van IJW ontvangen facturen, waarin gerefereerd werd aan door Aries aan Nova geleverde goederen.
2. Procesverloop
2.1 In de in april 2004 bij de rechtbank Rotterdam tegen IFN aanhangig gemaakte procedure heeft Nova gevorderd IFN te veroordelen tot betaling, na eisvermindering, van € 20.914,44 aan hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Aan deze vordering legt Nova onder meer ten grondslag dat de betalingen op de bankrekening van IFN in verband met de vijf van IJW ontvangen facturen, waarin naar door Aries aan Nova geleverde goederen wordt verwezen, onverschuldigde betalingen aan IFN vormen. De facturen hebben geen betrekking op vorderingen van IJW op Nova, zodat er ook geen sprake kan zijn geweest van een verpanding van vorderingen door IJW aan IFN, hoezeer deze ook te goeder trouw moge zijn geweest, en dus ook niet van het in ontvangst nemen van de betalingen op grond van een pandrecht op vorderingen van IJW op Nova.((4)) Als rechtsgronden voor de vordering voert Nova ook nog aan ongerechtvaardigde verrijking bij en onrechtmatig handelen van IFN.
2.2 IFN heeft de vordering, voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling, op twee gronden bestreden. De eerste grond is dat, gezien het karakter van factoring, niet IFN maar IJW als ontvanger van de betalingen in de zin van artikel 6:203 BW moet worden beschouwd. IFN fungeerde slechts als betaaladres en trad daarbij als gevolmachtigde op.((5)) De tweede grond houdt in dat artikel 3:36 BW eraan in de weg staat dat Nova aan IFN kan tegenwerpen dat er geen sprake is geweest van verkrijging door IFN van een pandrecht en dat de betaling aan IFN niet gegrond kan worden op de aanwezigheid van een pandrecht bij IFN. Nova heeft immers bij IFN als derde het vertrouwen gewekt dat zij, ook voor zover het gaat om de in geschil zijnde facturen, jegens IJW gehouden was tot betaling van de in die facturen genoemde bedragen of dat IJW crediteur was van de in de facturen besloten liggende vorderingen. Het vertrouwen was gerechtvaardigd niet alleen omdat Nova herhaaldelijk betaalde, maar tevens omdat zij, hoewel zij ook facturen van Aries ontving, heeft nagelaten IFN hiervan in kennis te stellen, ook niet wanneer IFN met Nova contact opnam om tot betaling aan te manen.((6))
Ook heeft IFN bestreden dat de vordering toewijsbaar is, voor zover gegrond op ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen aan haar zijde.
2.3 Bij vonnis d.d. 14 september 2005 wijst de rechtbank de vordering van Nova af.
Voor zover de vordering stoelt op onverschuldigde betaling, is de rechtbank van oordeel dat rechtens er geen sprake is geweest van betaling aan IFN: de op haar rekening binnengekomen bedragen zijn door verrekening in rekening-courant aan IJW doorbetaald; maar ook wanneer er wel sprake zou zijn geweest van betaling aan IFN, dan vormt de verrekening een doorbetaling in de zin van artikel 6:204 lid 2 BW en stuit daarop de vordering uit onverschuldigde betaling af (rov. 3.2 en rov. 3.3, eerste zin). Bovendien beroept IFN zich met recht op artikel 3:36 BW (rov. 3.6 t/m 3.8).
De rechtbank is verder van oordeel dat er niet gesproken kan worden van een verrijking die ongerechtvaardigd is te achten (rov. 3.4) of van een onrechtmatig handelen van IFN jegens Nova (rov. 3.5).
2.4 Nova komt in appel van het vonnis bij het gerechtshof 's-Gravenhage. In zijn arrest van 29 januari 2008 stelt het hof voorop dat Nova met de voorgedragen grieven beoogd heeft het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof komt, uitgaande van onverschuldigde betaling, tot een gedeeltelijke toewijzing van de vordering.
Voor zover de vordering betrekking heeft op de laatste drie facturen - de facturen met de aantekening van verpanding en die in totaal een bedrag van € 5.072,87 vertegenwoordigen -, acht het hof haar toewijsbaar. Bij deze facturen moet het ervoor worden gehouden dat IFN bedoeld heeft de factuurbedragen te innen als houder van een pandrecht op met de facturen corresponderende vorderingsrechten en niet als gevolmachtigde van IJW, zodat IFN geldt als de ontvanger van de betalingen uit hoofde van die facturen (rov. 6). Dat pandrecht bestond echter niet (rov. 2). Derhalve geschiedde de betaling aan IFN onverschuldigd. Aangezien IFN niet op grond van handelen van Nova heeft kunnen aannemen dat de facturen (ter)echt waren en haar een pandrecht met betrekking tot met die facturen verband houdende vorderingen was verschaft, komt haar tegenover Nova niet de bescherming van artikel 3:36 BW toe (rov. 3).
De vordering, voor zover betrekking hebbend op de eerste twee facturen - de facturen waarin niet van een verpanding aan IFN gewag wordt gemaakt en de daarin vermelde bedragen tezamen neerkomen op een bedrag van € 15.841,57 - kan naar het oordeel van het hof niet worden toegewezen, omdat moet worden aangenomen dat IFN die facturen als gevolmachtigde van IJW in ontvangst heeft genomen en derhalve IJW rechtens als de ontvanger van de betalingen moet worden beschouwd (rov. 9).
2.5 IFN stelt tijdig principaal cassatieberoep tegen het arrest van het hof in, Nova komt van het arrest incidenteel in cassatie. Ieder heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep van de ander geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en, aan de zijde van IFN, ook door Mr. P.A. Fruytier. De advocaat van Nova heeft nog gedupliceerd.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1 Met haar uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel bestrijdt IFN de toewijzing van de vordering van Nova uit onverschuldigde betaling met betrekking tot de drie laatste facturen. Op zichzelf moet in cassatie als uitgangspunt worden aangehouden dat de betalingen onverschuldigd zijn verricht. Immers, onbestreden zijn gebleven de vaststellingen in rov. 2 van het bestreden arrest dat de drie facturen geen betrekking hebben op bestaande vorderingen van IJW op Nova en dat derhalve IFN geen pandrecht met betrekking tot die facturen heeft kunnen verwerven. Niettemin heeft het hof naar de mening van IFN de vordering uit onverschuldigde betaling met betrekking tot de drie facturen ten onrechte toegewezen. In onderdeel 1 voert zij - uitgewerkt in meer subonderdelen - daartoe aan, kort gezegd, dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd haar beroep op de bescherming van artikel 3:36 BW heeft verworpen, terwijl zij in onderdeel 2 - eveneens uitgewerkt in meer subonderdelen - betoogt, wederom kort gezegd, dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd niet heeft aanvaard dat zij bij de inning van de drie laatste facturen als gevolmachtigde van IJW is opgetreden en derhalve niet als ontvanger in de zin van artikel 6:203 BW kan worden beschouwd.
Onderdeel 1: bescherming van artikel 3:36 BW((7))
3.2 Indien Nova met gedragingen harerzijds, zo stelt het hof in rov. 3 voorop, bij IFN het gerechtvaardigde vertrouwen zou hebben gewekt dat de drie facturen verband houden met een werkelijk tussen haar (Nova) en IJW bestaande rechtsbetrekking, dan zou artikel 3:36 BW eraan in weg staan dat Nova zich tegenover IFN zou beroepen op het niet bestaan van een rechtsbetrekking tussen haar en IJW, voor zover het de drie facturen aangaat. Van zulke gedragingen van Nova is naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake. Immers:
- uit het feit dat Nova eerdere (op andere, reële vorderingen van IJW op Nova betrekking hebbende) facturen betaalde kon IFN niet afleiden dat ook de onderhavige drie facturen terecht waren. Nova heeft zich tegenover IFN over de grondslag van de facturen niet uitgelaten;
- Nova heeft zich ook niet anderszins zo gedragen dat IFN mocht menen dat de facturen terecht waren. De betaling door Nova kan niet als een dergelijke gedraging worden aangemerkt, aangezien de incasso door IFN met de betaling samenviel, zodat IFN die incasso niet op grond van die betaling (en een daarop gebaseerde veronderstelling) kan hebben gedaan.
3.3 In subonderdeel 1.2(8) wordt gesteld dat het hof met het maken van een onderscheid "tussen vorderingen van IJW op Nova in het algemeen en de Aries-facturen in het bijzonder" buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans van die in hoger beroep, is getreden. Dat onderscheid is door Nova niet, althans niet voldoende kenbaar, in verband met artikel 3:36 BW gemaakt.
Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het onderscheid wordt aan de zijde van Nova, duidelijk in het kader van het debat tussen partijen over artikel 3:36 BW, gemaakt in de (eerste) pleitnotitie van Mr. Klompé in eerste aanleg, blz. 6 onderaan en 7 bovenaan, memorie van grieven blz. 16 en pleitnotie van Mr. Klompé in appel, blz. 6/7.
3.4 In subonderdeel 1.3 wordt, uitgaande van het in subonderdeel 1.2 betwiste onderscheid, het oordeel van het hof bestreden dat uit het feit dat Nova eerdere (op andere, reële vorderingen van IJW op Nova betrekking hebbende) facturen betaalde, IFN niet kon afleiden dat ook de onderhavige drie facturen terecht waren.
Het bestreden oordeel vormt een feitelijk oordeel en is bijgevolg in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Het oordeel komt niet onbegrijpelijk voor. Meer in het algemeen gesproken zal al voorzichtigheid moeten worden betracht met het aanvaarden van gevolgtrekkingen door een derde aan een betaling van een eerdere factuur met betrekking tot de deugdelijkheid van latere facturen.((9)) Aan de voldoening van de eerdere factuur komt, zeker voor wat derden betreft, lang niet altijd een genoegzame voorspellende waarde omtrent de deugdelijkheid van latere facturen toe. Er bestaat geen aanleiding hierover in casu anders te oordelen. Uit het voldoen door Nova van de eerdere, terechte (op reële vorderingen van IJW op Nova betrekking hebbende) facturen kan in redelijkheid niet de bedoeling van Nova worden afgeleid om daarmee aan te geven dat aan andere, latere facturen geen 'gebreken' zullen kleven. Omtrent een dergelijke bedoeling van Nova is ten processe ook niets gesteld of gebleken. Zoals het IFN duidelijk heeft kunnen en moeten zijn, is het voor Nova ook niet mogelijk op voorhand aan te geven of latere facturen wel of niet vrij van 'gebreken' zullen zijn, terwijl van het afgeven door Nova van een garantie dienaangaande aan bijvoorbeeld IFN niet is gebleken. Voor zover IFN vanwege de betaling van de eerdere, terechte facturen erop vertrouwd heeft dat het met de drie hier in geschil zijnde facturen ook wel in orde zal zijn, valt dat vertrouwen dan ook niet aan Nova toe te rekenen in de zin dat zij zich om die reden op het niet in orde zijn van die facturen niet zou mogen beroepen.
3.5 In subonderdeel 1.4 wordt naar voren gebracht dat IFN ter onderbouwing van haar beroep op artikel 3:36 BW erop heeft gewezen dat Nova als debiteur van IJW in de 'maningsprocedures' van IFN terecht is gekomen en dat Nova bij die gelegenheden, waarbij de gegrondheid van de facturen aan de orde kwam, nimmer naar voren heeft gebracht dat zij naast de facturen van IJW voor dezelfde leveranties ook van Aries facturen ontving, en vervolgens ook telkens tot betaling van de facturen (van IJW) overging zonder eerst de wegens de ontvangst van dubbele facturen van haar te vergen controle van de gegrondheid van die facturen uit te voeren. In verband hiermee wordt de tweeledige klacht geformuleerd dat het hof door desondanks te oordelen dat Nova IFN niet tot de veronderstelling heeft gebracht dat de drie facturen terechte facturen waren, ofwel blijk heeft gegeven van de onjuiste rechtsopvatting dat een nalaten zoals het niet-informeren voor IFN over de ontvangst van parallelle facturen van Aries geen 'verklaring of gedraging' in de zin van artikel 3:36 BW zou zijn, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. In subonderdeel 1.7 wordt nog deze nuance aangebracht, dat het hof heeft miskend dat IFN (in ieder geval) naar aanleiding van de ontvangst van betaling op de eerste factuur ten aanzien van de volgende vier facturen heeft mogen veronderstellen dat zij 'terecht' waren in de zin dat daarachter reële vorderingen van IJW op Nova staken en dat dit gegeven eraan de weg staat dat Nova zich tegenover IFN op de onjuistheid van die veronderstelling beroept.
Het gestelde in de subonderdelen 1.4 en 1.7 komt in de kern genomen hierop neer, dat het hof ten onrechte, althans zonder afdoende motivering, niet heeft aangenomen een gerechtvaardigd vertrouwen bij IFN dat de drie facturen op reële vorderingen van IJW op Nova betrekking hadden, ondanks dat (a) Nova na aanmaning daartoe de facturen heeft voldaan en de eerste op goederen van Aries betrekking hebbende factuur al was voldaan en (b) zij, hoewel dat van haar te vergen was, naar aanleiding van de ontvangst van de parallelle facturen van Aries geen controle met betrekking tot de gegrondheid van de facturen van IJW heeft uitgevoerd en ook tegenover IFN geen gewag heeft gemaakt van de ontvangst van parallelle facturen van Aries.
Om de hierna te vermelden redenen treffen de in de subonderdelen 1.4 en 1.7 opgenomen klachten geen doel.
3.6 Dat Nova ook in verband met de op goederen van Aries betrekking hebbende facturen van IJW in maningsprocedures van IFN terecht is gekomen, heeft Nova niet bestreden. Zo stelt zij in de conclusie van repliek, sub 21: "IFN heeft zelf Nova College nota bene herhaaldelijk tot betaling van de facturen gemaand (zie CvA onder 24)".((10)) Ten aanzien van welke facturen wanneer een maningsprocedure is gestart en wat voor informatie daarbij van de kant van IFN is gevraagd, wordt overigens in de processtukken niet erg precies uiteengezet.
3.7 Het hof gaat in rov. 3 nadrukkelijk in op het aspect van de voldoening door Nova van de op goederen van Aries betrekking hebbende facturen. Daaromtrent overweegt het hof in rov. 3: "De betaling door Nova op die facturen kan niet als een dergelijke gedraging [een gedraging waaruit IFN mocht afleiden dat de facturen terecht waren; toevoeging A-G] worden aangemerkt, nu de incasso door IFN met de betaling samenviel, zodat IFN die incasso niet op grond van die betaling (en een daarop gebaseerde veronderstelling) kan hebben gedaan." Het hof wil, naar het voorkomt, hiermee zeggen dat, nu de betaling van een factuur niet aan de incasso ervan voorafging, het vertrouwen bij IFN omtrent de deugdelijkheid van de factuur niet door de betaling door Nova van de factuur is gewekt, maar het al bij IFN aanwezige vertrouwen in de deugdelijkheid van de factuur haar tot het incasseren van de factuur heeft aangezet. Dit is, gelet op het ten processe gestelde, niet een onbegrijpelijke gedachtegang. In de stellingen van IFN ligt besloten, dat zij, ook voor wat betreft de drie hier aan de orde zijnde facturen, eerst van IJW de melding heeft gekregen dat zij een met die facturen verband houdende vordering op Nova heeft en zij op grond van die melding heeft aangenomen dat ook deze vordering aan haar verpand was. Ook mag worden aangenomen dat IFN reeds op die grond heeft verondersteld, dat IJW vorderingen op Nova had en dat zij zich voor de inning daarvan tot Nova kon wenden, nu zij op die vorderingen een openbaar gemaakt pandrecht had verworven. Op dit laatste is door Nova in eerste aanleg en in appel gewezen.((11)) De andersluidende klacht in subonderdeel 1.6 mist dan ook feitelijke grondslag. Van de kant van IFN is niet betoogd dat zij, ondanks de melding van IJW van de vorderingen op Nova, twijfels over het bestaan ervan had. Kortom, het hof heeft kunnen oordelen dat, anders dan IFN aanvoert, niet pas de betaling van een factuur door Nova na daartoe door IFN te zijn aangemaand IFN tot de veronderstelling heeft gebracht dat achter de factuur ook inderdaad een vordering steekt.
3.8 Intussen is aannemelijk dat de ontvangst van een betaling bij IFN het effect heeft gehad, zeker voor wat de daarop volgende facturen betreft, dat een melding van IJW van een nieuwe vordering IFN nog minder aanleiding gaf om te twijfelen aan het bestaan van die vordering. Maar deze omstandigheid levert, zo komt het voor, niet een voldoende grond op om nu wel aan te nemen dat Nova bij IFN een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat achter de facturen terechte vorderingen zaten. Zie wat hieromtrent hierboven in 3.4 al is opgemerkt.
3.9 Geeft de omstandigheid dat Nova parallelle facturen van Aries had ontvangen en zij naar aanleiding daarvan niet een controle naar de gegrondheid van de facturen van IJW had uitgevoerd en zij de ontvangst van parallelle facturen ook niet aan IFN in het kader van de aanmaningsprocedure heeft gemeld, aanleiding om anders te oordelen dan hiervoor vermeld? Voor de beantwoording van deze vraag is, zo schijnt het toe, van belang dat het hof in rov. 10 oordeelt: "Het hof acht aannemelijk dat beide [Nova en IFN; toevoeging A-G] niet bedacht hoefden te zijn op de door IJW gepleegde fraude." Dit oordeel houdt in dat niet slechts IFN maar ook Nova zich niet heeft hoeven te realiseren dat zij bedrogen werd. Het oordeel is in cassatie niet bestreden. Er ligt in besloten de verwerping van het door IFN in subonderdeel 1.4 aangehouden uitgangspunt, dat van Nova gevergd kon worden dat zij naar aanleiding van de ontvangst van de parallelle facturen van Aries een onderzoek naar de gegrondheid van de van IJW afkomstige facturen had verricht. Het hof acht het, gezien de wijze waarop IJW de toezending harerzijds van facturen aan Nova had gepresenteerd, klaarblijkelijk te begrijpen en te billijken dat Nova naar aanleiding van de ontvangst van de parallelle facturen van Aries het zojuist bedoelde onderzoek niet heeft uitgevoerd. Bij die stand van zaken is er niet een voldoende bijzondere reden om aan Nova ten gunste van IFN de bescherming tegen het door IJW tegen haar gepleegde bedrog te onthouden door haar de vordering uit onverschuldigde betaling te onthouden.((12)) ((13))
Nu subonderdeel 1.4 op een uitgangspunt berust dat geen opgeld doet, is dat subonderdeel gedoemd te stranden. Verder bestaat er, anders dan in het subonderdeel wordt verondersteld, onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het hof in rov. 3 in meer algemene zin de opvatting is toegedaan dat onder een 'verklaring of gedraging' in de zin van artikel 3:36 BW niet een nalaten kan worden begrepen.
3.10 In subonderdeel 1.5 wordt geklaagd over het door het hof niet (kenbaar) ingaan op de essentiële stellingen van IFN dat zij de (voorgewende) vorderingen van IJW tegen het verstrekken van krediet in pand heeft genomen en vervolgens heeft geïncasseerd.
Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat, nu het hof het beroep van IFN op artikel 3:36 BW reeds laat stranden op het ontbreken van een gerechtvaardigd vertrouwen bij IFN, het niet meer toekwam aan het andere vereiste van artikel 3:36 BW dat IFN op dat vertrouwen moet hebben voortgebouwd. Op dat voortbouwen hebben de bedoelde essentiële stellingen betrekking.
3.11 Bij de bij de figuur van afgekorte betalingen aanhakende klachten in subonderdeel 1.8 wordt verondersteld dat IFN met succes een beroep op artikel 3:36 BW kan doen. Uit de bovenstaande uiteenzettingen moge volgen dat dit niet het geval is. Dit betekent dat het subonderdeel bij gemis van een deugdelijke grondslag dient te falen.
3.12 Subonderdeel 1.9 slaagt niet, nu het geheel voortbouwt op de voorafgaande, geen doel treffende subonderdelen.
Onderdeel 2: inning van de drie facturen als gevolmachtigde
3.13 In rov. 5 stelt het hof voorop - en in cassatie wordt dat door beide partijen ook niet bestreden -, dat in geval van betaling aan een gevolmachtigde de betaling heeft te gelden als een betaling aan de volmachtgever, zodat deze laatste als ontvanger van de betaling is te beschouwen. Daaraan verbindt het hof voor het onderhavige geval het gevolg dat, indien IFN de betaling voor de drie laatste facturen als gevolmachtigde van IJW in ontvangst heeft genomen, dan Nova haar vordering uit onverschuldigde betaling tot IJW dient te richten. Een en ander merkt het hof op, omdat IFN als verweer tegen de vordering van Nova uit onverschuldigde betaling zich ook op dit laatste heeft beroepen.((14)) Dit verweer noopte het hof na te gaan in welke hoedanigheid IFN de betalingen in ontvangst heeft willen nemen: als pandhouder of als gevolmachtigde van IJW.
3.14 In rov. 6 oordeelt het hof: "Uit de stukken blijkt dat IFN bedoelde te incasseren als openbaar pandhouder. Immers is op een aantal van de bewuste facturen melding gemaakt van het pandrecht van IFN. " Dit is reeds een voldoende grond om aan te nemen dat IFN de betaling van de drie facturen waarom het hier gaat, als pandhouder in ontvangst heeft genomen. De 'bewuste facturen' met de melding van het pandrecht zijn deze drie facturen. Het lijdt verder geen twijfel dat die vermelding voortvloeit uit een afspraak tussen IJW en IFN omtrent het openbaar maken van het pandrecht dat laatstgenoemde van eerstgenoemde heeft bedongen in het kader van de kredietverlening aan IJW.((15)) Vanwege deze omstandigheid is de tegenwerping in subonderdeel 2.2, dat de pandrechtvermelding een van IJW afkomstige mededeling vormt, niet steekhoudend. De vermelding is op te vatten als op last van IFN gedaan.
3.15 Anders dan in de subonderdelen 2.3 en 2.4 wordt betoogd, is te dezen niet zozeer van belang hoe Nova de mededeling inzake verpanding op de drie facturen heeft opgevat, maar op wat voor grondslag IFN beoogd heeft de betaling van de drie facturen in ontvangst te nemen. Als houder van het openbaar gemaakt pandrecht had IFN een eigen bevoegdheid tot innen van de facturen (zie artikel 3:246 BW) en bovendien gaf het innen als pandhouder haar een recht van verhaal bij voorrang op het geïnde. Dat IFN op het moment van het in ontvangst nemen van de betaling al bekend was met de onverschuldigdheid van de betaling en er om die reden er wel eens belang bij zou kunnen hebben om de betaling niet als pandhouder te aanvaarden, is gesteld noch gebleken.
3.16 Aan het slot van rov. 6 overweegt het hof: "Een openbaar pandhouder incasseert vorderingen op eigen naam, niet ten behoeve van de pandgever. Daarmee verdraagt zich niet dat IFN (tevens) optrad als gemachtigde en daarmee in naam en ten behoeve van IJW."
Hiertegen wordt tevergeefs in subonderdeel 2.5 opgekomen. Aan de houder van een openbaar pandrecht komt, zoals zojuist al opgemerkt, een eigen recht op inning van de verpande vordering toe, bij de uitoefening waarvan hij op eigen naam handelt. Het gelijktijdig handelen op eigen naam en op naam van een ander wordt rechtens niet voor mogelijk gehouden; zie HR 24 april 1987, NJ 1988, 1015, m.nt. WMK, rov. 3.2. De pandhouder die een vordering int, doet dat in ieder geval in eerste instantie ten behoeve van zichzelf, ook al is een ander als schuldeiser van die vordering te beschouwen.
3.17 Het feit dat, zoals door IFN gesteld, Nova bedoeld heeft met de betaling van de drie facturen vorderingen van IJW te voldoen, brengt als zodanig rechtens niet mee dat IFN de betalingen niet op eigen naam in ontvangst kan hebben genomen. Om die reden gaat het in het eerste subonderdeel 2.6 gemaakte verwijt van een onjuiste rechtsopvatting of van onvoldoende motivering niet op.
3.18 De klacht in het tweede subonderdeel 2.6 mist zelfstandige betekenis. Daar het voortbouwt op klachten die niet slagen, kan het subonderdeel ook geen doel treffen.
3.19 De klacht in subonderdeel 2.7 rust op een lezing van de eerste twee volzinnen van rov. 8, waartoe die zinnen en ook de rest van het arrest van het hof geen aanleiding geven. De klacht treft dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.
3.20 In subonderdeel 2.8 wordt uit het oog verloren dat in de context van artikel 6:203 BW aanwending van een ontvangen geldsom voor verrekening als zodanig niet meebrengt dat degene, bij wie het geld is binnengekomen, rechtens niet (meer) als ontvanger van de geldsom is te beschouwen. Dat brengt het hof ook in de tweede zin van rov. 8 tot uitdrukking, waar het overweegt: "Wat IFN daar vervolgens mee heeft gedaan, regardeert Nova niet." Dat vormt een voldoende reactie op de stellingen van IFN aangaande de verrekening van hetgeen zij van Nova heeft ontvangen met haar vorderingen op IJW.
4. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
4.1 Het incidenteel cassatiemiddel omvat vier onderdelen, waarvan het eerste onderdeel slechts een inleidend karakter draagt. Beoogd wordt te bestrijden dat het hof de vordering van Nova uit onverschuldigde betaling heeft afgewezen, voor zover die vordering betrekking heeft op de eerste twee facturen van IJW die op van Aries afkomstige goederen betrekking hebben. Die afwijzing stoelt het hof in rov. 9 hierop dat IFN die facturen als gevolmachtigde van IJW in ontvangst heeft genomen en derhalve IJW rechtens als de ontvanger van de betalingen moet worden beschouwd.
onderdeel 2
4.2 Dat IFN de eerste twee facturen als gevolmachtigde van IJW zou hebben geïncasseerd, wordt in onderdeel 2 op deze voet bestreden dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat voldoening van de facturen met enige incassoactiviteit van IFN gepaard is gegaan. Deze klacht faalt. Reeds het - vaststaande - feit dat de betaling van de facturen over een rekening van IFN is gelopen, brengt mee dat van een incasso door IFN kan worden gesproken. Bovendien heeft Nova zelf aangevoerd, zoals hierboven in 3.6 al opgemerkt, dat IFN Nova herhaaldelijk tot betaling van de facturen heeft gemaand.
onderdeel 3
4.3 Voor zover ook in onderdeel 3 wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat er sprake is geweest van een incassoactiviteit van IFN, stuit dat eveneens af op wat hiervoor in 4.2 is opgemerkt.
4.4 Mede blijkens de erop gegeven toelichting, is beoogd in onderdeel 3 subsidiair, nl. voor het geval er sprake is geweest van een incasso aan de zijde van IFN, erover te klagen dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat IFN daarbij als gevolmachtigde is opgetreden. Deze klacht komt gegrond voor.
Dat IFN als gevolmachtigde is opgetreden, leidt het hof af uit het feit dat op de eerste twee facturen niet de vermelding stond dat zij, d.w.z. de onderliggende vorderingen, aan IFN waren verpand. Dan moet worden aangenomen, zo overweegt het hof, dat IFN deze incasseerde als gevolmachtigde. Deze conclusie wordt te snel getrokken. Om deze conclusie ten opzichte van Nova te kunnen trekken moet ook komen vaststaan dat Nova uit gedragingen en/of verklaringen heeft begrepen, althans redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen, dat IFN de betrokken facturen als gevolmachtigde van IJW incasseerde.((16)) Dan pas is het tegenover Nova gerechtvaardigd om de gevolgen van de handelingen van IFN aan IJW toe te rekenen en Nova naar laatstgenoemde te verwijzen. Het hof heeft echter niet, althans niet voldoende, duidelijk gemaakt dat Nova uit gedragingen en/of verklaringen heeft begrepen, althans redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen, dat IFN de betrokken facturen als gevolmachtigde van IJW incasseerde. Het enkele feit dat op de betrokken facturen de vermelding van verpanding van de onderliggende vorderingen ontbrak, is daartoe onvoldoende te achten.
onderdeel 4
4.5 In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat het hof in zijn arrest niet met redenen heeft beslist op de voor de onderhavige vorderingen van Nova tegen IFN mede als grondslag gestelde ongerechtvaardigde verrijking van IFN. Ook deze klacht wordt terecht voorgedragen. In eerste aanleg heeft Nova aan haar vordering jegens IFN mede ongerechtvaardigde verrijking van IFN ten grondslag gelegd (zie bijvoorbeeld conclusie van repliek, sub 26 e.v.), terwijl zij die grondslag in appel heeft gehandhaafd (zie memorie van grieven, grief IV). Nu het hof de vordering van Nova op IFN met betrekking tot de eerste twee facturen, voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling, niet toewijsbaar achtte, had Nova belang bij de beoordeling van haar vordering, voor zover gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.
5. Conclusie
Het bovenstaande voert tot de conclusie dat arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het in de onderdelen 3 en 4 van het incidenteel cassatiemiddel wordt bestreden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Voor deze feiten is, voor zover niet anders aangegeven, geput uit de opsomming van vaststaande feiten onder 1 van het vonnis d.d. 14 september 2005 van de rechtbank Rotterdam.
2. Zie productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
3. De begeleidende brief is in het geding gebracht als productie 3 bij akte vermindering van eis en overlegging productie d.d. 12 mei 2004. Als bankgegevens vermeldt de brief: "ABN AMRO rek:(....)T.n.v. IT JUST WORKS BV te Rotterdam". Dit is gebleken een nummer van IFN te zijn.
4. Zie de inleidende dagvaarding, met name sub 9 en 10.
5. De uitwerking van de eerste grond treft men aan in de conclusie van dupliek, sub 34 t/m 43 en de pleitnota in schriftelijk pleidooi aan de zijde van IFN, sub 41 t/m 47.
6. Zie voor deze grond conclusie van antwoord, sub 30 en 31, de conclusie van dupliek, sub 44 t/m 48 en de pleitnota in schriftelijk pleidooi aan de zijde van IFN, sub 48 t/m 52.
7. Zie voor algemene beschouwingen over het artikel onder meer Asser-Hartkamp, 4II, 2005, nr. 130 - 133 en Asser-Mijnssen-Ploeger-Van Dam, 3-I, 2006, nrs. 308 en 309.
8 Subonderdeel 1.1 is louter inleidend van aard.
9. Onder deugdelijkheid wordt hier onder meer verstaan dat achter de factuur een vordering zonder 'gebreken' steekt.
10. Een uitlating van dezelfde strekking treft men aan in de (eerste) pleitnotitie van Mr. Klompé in eerste aanleg, blz. 6, vierde volle alinea.
11. Zie het citaat in 3.6, noot 10 en de memorie van grieven, blz. 19 onderaan en 20 bovenaan alsmede de pleitnotitie van Mr. Klompé in appel, blz. 6, vierde alinea.
12. Er is een parallel te trekken met het in Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 132 besproken geval van cessie door A van een uit overeenkomst voortspruitende vordering op B aan C, die daarbij afgaat op een door A en B ondertekende akte. Staat het B, zo luidt de vraag, niettemin vrij om aan C, indien deze B tot betaling aanspreekt, tegen te werpen dat hij de overeenkomst met A is aangegaan, terwijl er aan zijn wil een gebrek kleefde, bijvoorbeeld omdat zijn wil onder invloed van bedrog van A is tot stand gekomen. De vraag wordt bevestigend beantwoord, behoudens voor het geval dat B ten tijde van de cessie het wilsgebrek kende maar daarover heeft gezwegen, toen C ernaar informeerde. In casu is er niet alleen geen sprake van een door Nova mede ondertekende akte, maar ook niet van een bekend zijn van Nova met het door IJW jegens haar gepleegde bedrog, dat haar tot betaling aan IFN bracht. Steun voor de gedachte dat artikel 3:36 BW in beginsel geen bescherming biedt aan een derde/verkrijger van een vordering tegen een beroep op een wilsgebrek door de debiteur, welk beroep ook juridische gevolgen voor die derde heeft, is, afgezien van artikel 6:145 BW, te vinden bij: Par. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1134 en 1135; Asser/Mijnssen-Van Dam-Ploeger, 3-I, 2006, nr. 286; Pitlo-Cahen, 4 Algemeen deel van het verbintenissenrecht, 2002, blz. 203 en 204; H.C.F. Schoordijk, WPNR 1984 (5698), blz. 298.
13 Zie in dit verband ook hetgeen de Hoge Raad in HR 7 februari 1992, NJ 1992, 809, m.nt. HJS, oordeelt omtrent de (niet) gebondenheid aan een valse handtekening. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan van de hoofdregel worden afgeweken dat degene wiens handtekening onder een verklaring vervalst is, niet gebonden is aan de vervalsing, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. De Hoge Raad overweegt "[d]eze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit zal bijv. het geval zijn wanneer degene wiens handtekening is vervalst, ofschoon hij de onbetrouwbaarheid van degene die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, eraan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof." In casu was Nova zoals gezegd niet bekend met het door IJW gepleegde bedrog. Op dat bedrog behoefde zij, zoals het hof in cassatie onbestreden oordeelt, ook niet bedacht te zijn, zodat te billijken valt dat zij bij Aries geen navraag heeft gedaan naar aanleiding van de toezending van facturen mede door IJW.
14. Zie conclusie van dupliek, sub 37 en memorie van antwoord, sub 21 en 25.
15. Dit vindt ook bevestiging in hetgeen IFN in haar conclusie van dupliek, sub 16 heeft gesteld: "Bovendien heeft It Just Works uit hoofde van haar overeenkomsten met IFN al vanaf mei 2003 op haar facturen melding gemaakt van de verpanding aan IFN."
16. Zie bijv. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 5 en 10. Hierbij dient derhalve een andere toets te worden aangelegd dan bij de vraag of IFN als pandhouder heeft willen innen.